Sentencia Penal Nº 301/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 88/2013 de 03 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

Sección Segunda

Rollo nº 88/13

Juzgado de Instrucción nº 1 de Jumilla

Sumario nº 1/13

SENTENCIA nº 301/14

Iltmos. Srs.:

Don Augusto Morales Limia

Don Fernando Fernández Espinar López

Don Juan Miguel Ruiz Hernández

En la ciudad de Murcia, a tres de octubre del dos mil catorce.

Vista en juicio oral ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa seguida por delito de agresión sexual, siendo ponente el magistrado don Augusto Morales Limia que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido acusado:

Epifanio , también conocido como Jaime , hijo de Prudencio y de Ruth , nacido el día NUM000 -1985 en Marruecos, con nº de Pasaporte NUM001 , con último domicilio conocido en c/ DIRECCION000 , nº NUM002 de Jumilla, que ha estado privado cautelarmente de libertad por esta causa desde el día 24-10-2013 hasta el mismo día de la fecha de esta sentencia en que se decreta su libertad provisional, ambos inclusive, representado por Procurador don José Antonio Ortiz Gómez y asistido del Letrado don José Francisco González López.

Antecedentes

Primero.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por delito al principio reseñado.

Segundo.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral que se celebró en segunda convocatoria en el día de ayer con la presencia de las partes, el procesado y los testigos a los que luego se aludirá en los fundamentos de derecho. No compareció al acto del juicio, por no ser posible su localización, el testigo Agustín al que renunciaron expresamente tanto el Fiscal como la Defensa.

Tercero.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de agresión sexual en grado de tentativa tipificado en los arts. 178 y 179 en relación con los arts. 16.1 y 62 del C. Penal del que consideraba autor al acusado, entendiendo que no concurría circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las penas de 5 años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, conforme al art. 57.1 CP , la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros así como de comunicación con la víctima por tiempo superior a cinco años a la pena de prisión que se le imponga así como que, en materia de responsabilidad civil, indemnizara a la víctima en 410 euros por las lesiones sufridas a razón de 40 euros por cada uno de los cinco días no impeditivos, y de 70 euros por cada uno de los tres días impeditivos; y costas.

Cuarto.- La Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su defendido. Alternativamente, entendió que sólo concurriría un delito del art. 178 CP en grado de tentativa; y alternativa y subsidiariamente un delito del art. 178 y 179 CP en grado de tentativa. Y también alternativamente interesó la aplicación de las atenuantes del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP y, además, la atenuante del art. 21.3 CP de arrebato u otro estado pasional semejante. Y en cuanto a penas, en el supuesto de que se aplicase alguna de las alternativas, interesó una pena de prisión de tres meses con la concurrencia de las atenuantes, por el delito de agresión sexual en grado de tentativa; o bien una pena de 18 meses de prisión si se estimare aplicables los arts. 178 y 179 CP ; todo ello sin fijación de responsabilidad civil; en el último supuesto, alternativamente, procedería la pena interesada por el Fiscal.

Ha resultado probado y así se declara:

1.-En hora no determinada pero en todo caso entre las 5,30 de la mañana y las 12 ó 12,30 horas aproximadamente del día 24 de octubre de 2013 el acusado Epifanio , también conocido como Jaime , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, sin residencia legal en España y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, contactó, también de forma no aclarada, con Eulalia , mayor de edad, hasta el punto que esta última, sin que tampoco se conozcan con seguridad las razones de ello, fue con el acusado hasta la que era la morada del mismo sita en una casa-cueva de la DIRECCION000 nº NUM003 de Jumilla.

2.-Ya en el interior de dicha vivienda, sin poderse concretar tampoco el momento horario exacto, se produjo un fuerte forcejeo entre ambos debido a que el acusado pretendía mantener con Eulalia relaciones sexuales no precisadas en cuanto a su concreta naturaleza o modalidad, a lo que ésta se había negado rotundamente al menos instantes antes de que se produjera dicho forcejeo. En esos momentos, como quiera que el vecino llamado Gervasio había oído unos gritos de mujer, entró en la vivienda donde se encontraban el acusado y Eulalia , vivienda que estaba algo a oscuras, y pudo observar como el acusado llevaba puesto solo un pantalón corto y Eulalia se encontraba sin ropa de calle pero sin que se sepa si podía llevar puesta su ropa interior mientras que el acusado, sentados ambos en un sofá, sujetaba fuertemente una de las manos de Eulalia por su muñeca, momento en que el citado Gervasio se dirigió verbalmente en árabe a Epifanio diciéndole que dejara a la chica a lo que inmediatamente hizo caso el acusado soltándole la mano. Instantes después Eulalia abandonó ya la vivienda para llamar cerca de las 12 ó 12,30 horas aproximadamente, ya fuera de la misma, a la Guardia Civil para denunciar la conducta del acusado.

3.-No se ha acreditado que el acusado llegara a realizar ni un solo acto, gesto, movimiento o tocamiento de naturaleza o contenido sexual, o dirigido a zona erógena, pese a que su intención inicial era mantener algún tipo de relación sexual con Eulalia . No obstante, encima del sofá en que el acusado y Eulalia estaban sentados cuando entró en la casa-cueva el vecino Gervasio , se encontraron el pantalón y el cinturón de Epifanio . Y cuando la Guardia Civil se presentó en la casa inmediatamente de recibir la llamada telefónica de Eulalia , el acusado les abrió la puerta en pantalón corto y sin camisa.

4.-A resultas de ese intenso forcejeo habido entre el acusado y Eulalia esta última resultó con policontusiones apreciables a simple vista en brazo y cuello que requirieron para su sanidad una primera asistencia facultativa, tardando en curar 8 días de los cuales 3 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales y 5 no impeditivos, sin que quedasen secuelas. Por su parte, el acusado Epifanio también resultó lesionado presentado, según parte médico emitido por el Servicio Murciano de Salud, arañazo en brazo y región del cuello además de mordisco en brazo izquierdo.

5.-No ha quedado acreditado que el acusado hubiera actuado bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas ni que se encontrara en una situación pasional de especial intensidad que pudiera limitar sus facultades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.-De los hechos objeto de acusación por el Ministerio Fiscal hay toda una primera parte de la secuencia habida de la que no se sabe exactamente qué ocurrió. Nos referimos al párrafo primero de la conclusión primera del escrito de acusación del Fiscal, es decir, aquel que sitúa al acusado y a Eulalia en la Av. de Yecla de Jumilla y en la que supuestamente el acusado le dirigió algunas palabras a la mujer para acto seguido llevársela a la fuerza, según se dice, hasta su propia vivienda.

El primer problema que tenemos aquí es el de la debida concreción horaria. La víctima, Eulalia , explica en su declaración en dependencias de la Guardia Civil (folio 9) que el inicio de los hechos, o sea, ese contacto verbal entre el acusado y ella que se dice ocurre en la Av. de Yecla de Jumilla tuvo lugar a las 10,30 de la mañana. En su declaración ante el Juez de Instrucción (folio 43 in fine) dice que estos hechos empezaron a suceder a las 10 de la mañana. Y en el acto del juicio nos dice que comenzaron sobre las 8,30 horas de la mañana. Por su parte, tanto el acusado como su acompañante Efrain , este último testigo en juicio, nos dicen que se encontraron con la chica junto a una parada de autobús entre 5,30 y 6 de la mañana. Finalmente, los agentes de la Guardia Civil actuantes, números NUM004 y NUM005 , nos dicen que recibieron entre las 12 y las 12,30 horas el aviso de posible agresión sexual en la dirección donde luego encontraron al acusado a indicaciones de la propia víctima que se encontraba cerca de la casa; incluso el atestado reseña que el aviso de la posible agresión tuvo lugar sobre las 13,30 horas (folio 1 del atestado), aunque ciertamente parece que esta última hora es la del comienzo de confección del mismo.

Por tanto, no hay manera de saber a qué hora ocurrieron los hechos objeto de acusación, y tampoco cuándo comenzaron aproximadamente a suceder. Pero lo que es incuestionable es que pasaron varias horas entre el primer contacto verbal habido entre Eulalia y el acusado y la llegada de la Guardia Civil a dicha vivienda. E incluso, tomando como referencia la franja horaria que facilita la propia víctima, bien a partir de las 8,30 horas bien a partir de las 10 ó 10,30 horas, en relación a la recepción del aviso de posible agresión sexual por parte de los agentes de la Guardia Civil intervinientes (sobre las 12 ó 12,30 horas) - llamada telefónica que realiza Eulalia a través del número de emergencias 112, según explica ella misma en juicio - es evidente que hay varias horas de margen en las que no podemos saber lo que sucedió.

Esta circunstancia tiene su relevancia porque empieza a debilitar el testimonio de la víctima, al menos en lo que se refiere al inicio de la secuencia habida y a su forma de producirse, e incluso respecto al dato de su supuesta falta inicial de voluntad de querer acompañar libremente al acusado hasta su casa. En efecto, la víctima nos explica al principio de su interrogatorio que iba andando por la Av. de Yecla de la localidad de Jumilla en dirección a la casa de una amiga - de la que en el plenario, a preguntas de la Defensa, no supo facilitar claramente sus datos de identidad o localización - con la que había quedado a las 9 de la mañana; que en ese momento 'se encontró con el acusado que, al pasar por su lado, la cogió, la enganchó con sus brazos mientras ella le decía que la dejara en paz para acto seguido arrastrarla hasta la cueva donde ocurrieron los hechos' principales. Nos dice que 'la sujetó por el cuello, que le tapaba la boca y que la arrastraba, que era de día, día'.Insiste en que el acusado 'la arrastró unos 10 minutos, que la arrastró de los brazos por un terreno lleno de piedras, que con un brazo la sujetaba por su estómago y con el otro por el cuello y que así la arrastraba; que no obstante no se le rompió la ropa sino simplemente se llenaron de polvo sus botas'.

Y sin embargo hay una coincidencia general de los distintos intervinientes en el acto del plenario tanto en la existencia de una distancia considerable entre la Av. de Yecla y la vivienda-cueva del acusado como en la previsible concentración de gente por esa zona y a esas horas. Así, el agente de la Guardia Civil número NUM004 nos dice que 'entre Automóviles Nazario - lugar en que la víctima sitúa el primer contacto con el acusado - y la casa-cueva puede haber una distancia aproximada de 1,5 km. aproximadamente y que por la Av. de Yecla, entre las 8,30 horas y las 10,30 horas, hay bastante gente por ahí en días laborables pues dicha avenida es una de las más grandes de la localidad'. En parecido sentido se pronuncia el agente número NUM006 añadiendo además que es una calle con bastante tráfico, que es lo mismo que dice el agente nº NUM005 . Y también nos dice esto mismo el acompañante inicial del acusado, el testigo Efrain .

Ocurre que el día 24 de octubre de 2013 era jueves, por tanto día laborable según se comprueba con cualquier calendario oficial, con lo que ciertamente no parecen muy atendibles las explicaciones que nos da Eulalia dado que resulta en principio inexplicable que un hombre sujete a la fuerza por la calle a una mujer y que consiga recorrer una distancia considerable arrastrándola de algún modo mientras la sujeta por la cintura y el cuello y que nadie, nadie absolutamente, pasara por esa vía populosa (como da a entender la víctima) o que ella misma no gritara o pidiera auxilio a la gente que pudiera pasar por allí. En definitiva, que nadie se apercibiera de esa clara situación violenta.

Pero es que en segundo lugar, en otro momento de su declaración, corrige la ubicación de ese primer contacto con el acusado en la Av. de Yecla y lo sitúa entonces en el Jardín del Ancho o Plaza del Ancho añadiendo que se había equivocado al referirse a la Av. de Yecla (en contra de lo que también había afirmado en su declaración inicial ante la Guardia Civil, folio 9), lo cual no hace sino seguir restándole credibilidad. Como también se la quita aún más el que diga en juicio que esa mañana iba a casa de aquella amiga antes aludida que no sabe identificar con claridad y, en cambio, en esa misma declaración ante la G. Civil del folio 9 diga que se dirigía 'a su (propia) casa sita en Av. de Levante', lo que sigue restándole todavía más credibilidad.

En definitiva, nos encontramos ante una testigo, Eulalia , que no es demasiado fiable en cuanto a sus propias declaraciones personales y, por tanto, su testimonio, como posible prueba de cargo, pierde mucha fuerza incriminatoria. En cualquier caso, el que no pueda determinarse en qué forma comenzó la secuencia fáctica a que se refiere el Fiscal y su momento inicial, incluso el que se hayan detectado unas muy importantes contradicciones en el testimonio de la víctima, no quiere decir que mienta del todo. No conocemos las razones por las que Eulalia acompañó al acusado hasta su casa, si forzadamente o de forma libre y voluntaria, pero, como hemos dicho antes, hay una franja horaria demasiado amplia e imprecisa que deja margen para otras explicaciones diferentes a la que facilita la propia víctima.

Pero lo que es relevante, en cambio, es que existen otros datos añadidos que acreditarían que, efectivamente, el acusado pretendió mantener algún tipo de relación sexual (no determinada) con la denunciante y que, en un momento dado, que no se puede precisar pero que probablemente tiene lugar ya en el interior de la casa del acusado, ella se negó en rotundo a mantener dichas relaciones sexuales con él y, a consecuencia de ello, se produjo un forcejeo violento entre ambos encaminado a vencer la voluntad de la víctima lo que no consiguió el acusado ni siquiera en términos de mínimos por la irrupción en la vivienda de su vecino y testigo en juicio, Gervasio , y, esto es fundamental, sin que finalmente conste acreditado que llegara a realizar algún tocamiento o acto de contenido claramente sexual por mínimo que fuese. Lo explicamos.

SEGUNDO:Aunque no existe prueba directa sobre el ánimo del acusado la sala no tiene duda alguna de que el forcejeo que mantuvo con la víctima y que le produjo las consiguientes lesiones leves obedeció directamente al propósito del acusado de mantener algún tipo de relación sexual con la víctima, tipo o naturaleza de la relación sexual concreta que no podemos precisar ante la ausencia absoluta de explicaciones por parte de la víctima sobre este extremo concreto en el acto del juicio oral.

Dicho ánimo libidinoso e intento de forzar la voluntad de la víctima podemos construirlo, pues, a partir de la prueba indiciaria. Así, son datos objetivosque nos llevan a establecer ese ánimo de intentar atacar la libertad sexual de la víctima los siguientes:

2.1.-De las propias palabras del acusado vertidas en sede de plenario se desprende que la chica le dio algún tipo de negativa definitiva a mantener relaciones sexuales con él, fueran éstas del tipo que fueran. Es el propio Epifanio el que explica que la chica le dijo, ' que no le gustaban los hombres sino las mujeres'. Con independencia de que esa frase sea más o menos exacta o acertada, lo cierto es que lo que acredita, en cuanto lo que tiene de propia autoinculpación, es que hubo algún tipo de negativa o rechazo por parte de la mujer a mantener relaciones sexuales de algún tipo con el acusado, fuera exactamente por la causa expuesta u otra diferente.

Pero negativa hubo por parte de la chica sobre todo si dicha explicación que le dio Eulalia viene además acompañada de las lesiones leves ( policontusiones, informe médico forense obrante al folio 87, no impugnado) que sufrió a consecuencia del forcejeo habido entre ambos y del hecho de ser hallada por el vecino, Gervasio , gritandoen el momento en que este último entró a la vivienda.

Y desde luego fue el propio acusado el que personalmente explicó a los agentes de la Guardia Civil que se presentaron en su casa momentos después de los hechos, que había tenido ese forcejeo o pelea con la mujer. Así nos lo dicen el agente nº NUM005 , el número NUM006 y el NUM004 . Y también aparece documentado que el acusado sufrió lesiones a consecuencia de ese forcejeo, en concreto 'arañazo en brazo y región del cuello además de mordisco en brazo izquierdo' (parte médico obrante al folio 36 de la causa, no impugnado).

2.2.-El testigo Gervasio , vecino ocasional de Epifanio , que fue la persona que sorprendió en la casa contigua al acusado y a la propia Eulalia , nos dice en juicio que al oír los gritos de la mujer (que también oyó otra chica marroquí no identificada, según dice) decidió entrar en la vivienda viendo entonces como la mujerestaba sin ropa- sin poder precisar si llevaba puesta su ropa interior pero dejando abierta esa posibilidad, lo que no pudo aclarar, según sus propias palabras, porque la habitación estaba algo oscura - y viendo que el acusado llevaba unos pantalones cortos. Y cuando entra en la casa de hechos la Guardia Civil a indicación de la propia víctima, los agentes encontraron encima del sofá de la habitación donde estuvieron sentados el acusado y Eulalia los pantalones y el cinturón de Epifanio , es decir, los pantalones cortos que vio Gervasio en un ambiente de cierta oscuridad bien pudieran ser sus calzoncillos o slips puesto junto a él, en el mismo sofá en que estaban ambos sentados, tenía su pantalón largo y su cinturón quitado del pantalón.

Y no hay duda de que los pantalones largos y el cinturón que aparecen fotografiados a los folios 30 (foto de abajo) y 31 de autos son los del acusado puesto que él mismo, cuando le son exhibidas en juicio tales fotos, reconoce con claridad que efectivamente esas prendas de vestir eran las suyas. A ello hay que añadir que es el vecino Gervasio el que también explica en juicio que cuando entró en la vivienda de hechos vio sentados en ese mismo sofá a Epifanio y a Eulalia mientras que el primero sujetaba fuertemente una de las muñecas de la segunda; de ahí que sea lógico que los propios pantalones y el cinturón del acusado estuviesen tan cerca de los dos protagonistas principales de hechos justo en el lugar donde son sorprendidos por el vecino después de haber oído gritar a la chica.

Y finalmente, es el agente de la Guardia Civil nº NUM005 el que nos dice que cuando llegó a la vivienda del acusado, después de que Eulalia les indicara cuál era la misma, éste le abrió la puerta y ' salió sin camiseta'. Como quiera que debía haber transcurrido muy poco tiempo desde el aviso telefónico de la chica al 112 a la llegada a la casa de la Guardia Civil, dado que son los propios agentes los que nos explican que encontraron a la chica muy nerviosa cerca de la casa diciéndoles que había sufrido una agresión sexual, parece evidente que el acusado andaba todavía en paños menores.

En definitiva, la ausencia de vestimenta completa tanto en el acusado como en la propia Eulalia (respecto a ésta, detectada cuando entró Gervasio en la casa) permite establecer racionalmente que existía allí una situación propia de un contacto sexual próximo o casi inminente. De lo contrario no parece lógico, a falta de otra explicación sobre el particular, que ambos estuvieran allí, el uno al lado del otro (tal como explica Gervasio ), medio desnudos o con escasa ropa sujetándole además fuertemente la mano el acusado a su víctima.

2.3.-Pero es que antes de encontrarse con dicha mujer, tanto el acusado como su acompañante Efrain nos dicen en juicio que estuvieron rondando el ' Club de las Negras', un prostíbulo de la localidad, llegando a afirmar el acusado que él sí llegó a entrar aunque no dejaron hacerlo a su acompañante, versión que corrobora este último. Es decir, justo antes de contactar con Eulalia , ambos individuos, acusado y testigo, buscaban o pretendían tener algún contacto sexual o simplemente experimentar alguna sensación, vibración o aproximación de este tipo en un local la naturaleza antes dicha. Y ello abunda en la idea de que cuando el acusado fue hallado semidesnudo en compañía de Eulalia , también ella semidesnuda y ambos sentados en un sofá, ese instinto sexual seguía latente en el acusado.

2.4.-Aunque la chica no dio explicaciones en juicio sobre el particular, son los tres agentes de la Guardia Civil que llegan a la casa del acusado a requerimiento e indicación de Eulalia , cuando ésta todavía se encontraba cerca de dicha vivienda-cueva, los que nos dicen en el plenario que la encontraron muy nerviosa y que ella les manifestó - tal como también les indicaron por la emisora - que el motivo de requerir allí su presencia era porque había sufrido una agresión sexual (que los agentes no detallan o describen). Es decir, el mismo objeto específico de aquella denuncia interpuesta verbalmente in situante los agentes de la Guardia Civil, que la localizan cerca de la casa del acusado inmediatamente después de ocurrir los hechos, también avala que el acusado pretendiera tener ese contacto sexual no definido e inconsentido con la denunciante. En este sentido parece bastante inmediata y próxima la secuencia consistente en la salida de la casa de la chica, su llamada al 112, la llegada de la Guardia Civil hasta la vivienda y la exposición que, allí mismo, les hace la denunciante; ello coadyuva a centrar el objeto de la intervención policial y, por tanto, a situarnos en una situación de claro contenido sexual.

Así pues, existen a nuestro juicio suficientes datos objetivos, incluso externos al ámbito de la propia víctima, que permiten establecer la conclusión de que momentos antes de que Gervasio entrara en la vivienda del acusado y sorprendiera a éste y a Eulalia sentados en el sofá, semidesnudos ambos, después de haber oído gritar a la chica y observando como el acusado la sujetaba fuertemente por una de sus muñecas, se dio una situación de hecho en la que el acusado pretendía tener algún tipo de relación sexual (no definida en juicio) con aquélla e, incluso, que intentara tenerla por la fuerza o contra su voluntad lo que evidentemente no consiguió.

TERCERO:El Ministerio Fiscal acusa por el tipo intentado de agresión sexual agravada de los arts. 178 y 179 CP , es decir, los preceptos que castigan, junto a la aplicación de los arts. 16.1 y 62, al que intentareatentar contra la libertad sexual de otra persona utilizando violencia o intimidación, consistiendo dicha agresión en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o mediante introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

Sin embargo, no podemos llegar a esa calificación jurídica agravada, es decir, al intento de violación. Y no podemos hacerlo porque no ha accedido al acto del juicio ningún dato, por mínimo que fuera, sobre el tipo de conducta sexual específica que pretendía llevar a cabo el acusado. Nuestra simple imaginación podría llevarnos a pensar que lo que intentaba el acusado era penetrar con el pene y por vía vaginal o anal a la víctima, pero lo cierto es que un tribunal penal no puede condenar por meras conjeturas o suposiciones, por su propia imaginación, sino siempre en base a datos objetivos contrastados; y ciertamente en el caso examinado caben otras posibilidades sexuales alternativas a la propia de la penetración con el pene que también podían haber sido objeto del deseo carnal por parte del acusado. En definitiva, como no sabemos qué tipo de conducta sexual concreta pretendía llevar a cabo el acusado con su víctima es evidente que no podemos aplicarle, in dubio pro reo, la modalidad más grave. De ahí que rechacemos la aplicación al caso del art. 179 CP .

Pero, por las mismas razones, tampoco podemos aplicar el tipo básico consumadode agresión sexual del art. 178 CP . Es cierto que entendemos, y así lo hemos argumentado, que concurrió en el acusado el necesario ánimo libidinoso y, también, que empleó contra la mujer esa violencia física que exige el tipo penal en forma de forcejeo violento y resultado lesivo tanto para la víctima como para el propio acusado. Pero falta un dato fundamental para llegar a la consumación delictiva, en concreto un acto, gesto, movimiento o tocamiento concreto de naturaleza claramente erótica o sexual o dirigido a una zona erógena de la mujer. Aunque el acusado pretendía tener algún tipo de relación sexual con su víctima, según hemos deducido por vía indiciaria, lo cierto es que no se ha acreditado en el plenario la realización ni el inicio de ninguna conducta, acción o pretensión, por mínima que fuera, de naturaleza evidentemente erótica o sexual. Estamos en una fase inmediatamente anterior a todo eso. Así, no consta, por ejemplo, que le diera o intentara dar algún beso, tampoco que le tocara los pechos, nalgas o zona vaginal, o al menos que lo intentara, ni consta que intentara frotar o rozar su cuerpo o parte de él contra el de la mujer o que intentara que ésta le masturbara a él o incluso que le hiciera a él una felación, pongamos por caso, que serían actos todos ellos de clara significación sexual. En definitiva, desconociendo de manera absoluta el tipo de acto o conducta sexual que podía realizar o pretender realizar el acusado con Eulalia no podemos tener por ejecutado el tipo consumado del art. 178 CP . El acusado intentó pero no llegó a conseguir atentar contra la libertad sexual de la víctima seguramente porque su conducta quedó cercenada e interrumpida definitivamente por la rápida entrada en su casa de su vecino que se lo impidió. La ausencia absoluta, radical, o al menos la ausencia absoluta de prueba al respecto, de algún tipo de contacto, tocamiento, gesto, pretensión, inclinación o acción sexual específica por parte del acusado contra su víctima, a salvo lo que es el acto de violencia física y el previo propósito libidinoso que resultó irrealizable al final, impide hablar de consumación delictiva del tipo básico de agresión sexual.

Y ni siquiera podemos acudir al dato de la localización espacial de las lesiones que sufrió la víctima, lo que sería relevante por ejemplo si éstas se hubieran producido en alguna zona erógena, puesto que el informe forense sólo habla de ' policontusiones' en general sin más especificaciones. Y los agentes de la Guardia Civil que atendieron a la víctima y que observaron cómo se encontraba ella inmediatamente de ocurrir los hechos, in situ, simplemente apreciaron arañazos en el brazo y enrojecimiento del cuello de la víctima, es decir, zonas que en principio no pueden tener la consideración de significativamente erógenas.

De ahí que finalmente califiquemos la conducta del acusado de tentativa, que en definitiva, ante la ausencia de calificaciones alternativas por parte de la acusación, es el mismo grado de ejecución que el Fiscal atribuye al acusado por estos hechos aunque lo hiciera para el tipo agravado.

CUARTO:En definitiva, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito básico intentado de agresión sexual del art. 178 del Código Penal en relación con los arts. 16.1 y 62 del mismo cuerpo legal . No concurre el tipo agravado del art. 179 CP .

Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado Epifanio por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

QUINTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: La Defensa invocó dos circunstancias atenuantes, la del art. 21.1 en relación con el 20.2 CP , es decir, la de embriaguez según se desprende de su propio relato fáctico, y la de estado pasional del art. 21.3 CP . Pero no es posible la aplicación de ninguna de las dos.

Toda circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal tiene que estar tan acreditada como el hecho mismo. Así como la carga de la prueba de los hechos de acusación o agravación corresponde a las acusaciones, la de los hechos de descargo o atenuación corresponde siempre a la defensa pues de lo contrario se establecería una inadmisible carga de la prueba diabólica a cargo de las partes, es decir, a cargo de la defensa si la acusación pretendiera que el acusado fuera el que tuviera que probar su inocencia, y, a la inversa, a cargo de la acusación cuando la defensa alega hechos exoneratorios o atenuatorios cuya comprobación no está al alcance de la acusación. Pero ocurre que esta verdadera prueba objetiva que es necesaria para la aplicación de las circunstancias atenuantes invocadas no se ha producido en este caso.

5.1.-Respecto a la posible atenuante de embriaguezes de señalar que aunque el acusado explica en juicio que esa noche estuvo de fiesta, que bebió muchísimo alcohol e incluso que consumió cocaína, lo cierto es que no disponemos de datos objetivos que avalen dicha posibilidad. Para empezar, en su declaración sumarial no dijo que estuviera borracho o afectado por el alcohol sino que lo que explica es que, en compañía de otros, compró y se bebieron tres litros de cerveza lo que, por sí mismo, no basta para presuponer una afectación alcohólica. En juicio sí que dice que él estaba borracho pero no hay datos que permitan comprobarlo. A este respecto es de señalar que cuando fue detenido, inmediatamente de ocurrir los hechos, fue trasladado al hospital por la fuerza pública y allí sólo constataron las heridas que presentaba, o sea, arañazo en brazo y región del cuello y mordedura en brazo izquierdo (folias 76 y 77, no impugnados); desde luego, de haber estado borracho, es más que previsible que el médico hubiera hecho constar algo al respecto, o que los agentes lo hubieran sugerido, incluso el propio acusado podía haber explicado que había bebido demasiado; pero nada de esto se hizo y ahora no es posible objetivar esa supuesta embriaguez al momento de los hechos.

Es cierto que el testigo y acompañante del acusado, Efrain , también dice en juicio que ellos dos, otro acompañante árabe e incluso la chica, estaban todos borrachos. Pero junto a ese testimonio tenemos también el de los tres agentes de la Guardia Civil. Dos de ellos dicen claramente que no notaron ningún signo de embriaguez en el acusado cuando llegaron hasta su casa e, incluso, que tampoco notaron siquiera aliento a alcohol; y el tercero, el número NUM004 , que dijo que notó que el acusado 'no estaba al 100%', aclaró también que eso era una deducción suya dado que no es corriente que un denunciado reconozca fácilmente, como fue el caso, que había tenido un forcejeo con la denunciante de una agresión sexual, es decir, su impresión es una deducción por un fácil reconocimiento parcial de hechos que, según dicho agente, no es usual, lo que desde luego no implica afectación alcohólica de ninguna clase ni limitación de la propia capacidad intelectiva o volitiva. Y tampoco el testigo Gervasio , que fue el que primero habló con el acusado al entrar en la casa mientras gritaba la chica, nos dice que notara que el acusado estaba afectado o limitado por la ingesta de alcohol.

Finalmente, aunque acusado y su acompañante Epifanio dicen que compraron unas litronas de cerveza, lo cierto es que en la foto del folio 30 de autos sólo aparecen 2 latas de cerveza y lo que parece ser el envase de una botella de agua, que tampoco sabemos desde qué fecha estaban ahí. Y desde luego, siguiendo el testimonio de los agentes, no se encontró resto alguno de haberse esnifado allí cocaína (el acusado dice que compraron medio gramo y su amigo niega este hecho, como también lo niega la víctima).

En definitiva, la sala entiende que no hay prueba objetiva suficiente para aplicar dicha atenuación de posible embriaguez.

5.2.-Y algo parecido hay que decir de la supuesta atenuante de estado pasional. La Defensa la construye sobre la base de una posible sobreexcitación sexualdel acusado pues, según explicó en su informe, no es lo mismo pedirle a una mujer en una discoteca que se vaya a la cama con uno y que ésta le diga que no, que encontrarse en cambio en una situación en la que hombre y mujer están semidesnudos, pueda haber habido incluso otra relación sexual previa de esa misma mujer con otra persona allí presente (esto es lo que dice el acusado que ocurrió con su acompañante Epifanio , cosa que este niega, como lo niega la chica) y, además, el sujeto activo tiene la impresión o el convencimiento de que va a tener también él esa relación sexual pretendida pues en cierta forma ya le han dado la aceptación y lo único que ha ocurrido es que en el último momento la mujer ha cambiado de opinión y se ha negado a ello.

No podemos aceptar esta tesis de descargo pues de hacerlo estaríamos dando a entender que las agresiones sexuales o las violaciones se producirían por esa sobreexcitación sexualdel sujeto activo y, por tanto, siempre vendrían acompañadas de una atenuante o una eximente incompleta de estado pasional, lo que desde luego no es posible admitir dado que el ánimo libidinoso(o la sobreexcitaciónsexualcomo lo llama la Defensa) es elemento sine qua nonde los delitos de esta naturaleza y por tanto absolutamente inseparable o indisoluble de los mismos (sería como aplicar la atenuante de embriaguez al que conduce un vehículo a motor bajo los efectos de bebidas alcohólicas); por tanto, algo contradictorio en sí mismo.

En consecuencia no es posible aplicar ninguna de dichas atenuaciones.

SEXTO.-A la persona acusada se le impone la pena consignada en la parte dispositiva de la sentencia. Dado que la pena mínima base prevista para el delito consumado de agresión sexual es la de un año de prisión, es evidente que, por aplicación del art. 62 CP , debemos bajarla en un grado al estar aquí ante una tentativa del art. 178 CP , es decir, una pena privativa de libertad comprendida entre los seis meses y ese año de prisión.

La sala entiende que en este caso es adecuada una pena privativa de libertad que se sitúe en la mitad superior del grado ya reducido correspondiente a la tentativa en atención a que la consumación del delito era casi inminente, inmediata, como lo demuestra el hecho de encontrarse ya acusado y víctima semidesnudos mientras que el primero le sujetaba fuertemente la mano a la segunda para intentar conseguir su propósito, tal como se deduce de las explicaciones que dio en juicio el testigo Gervasio y que fue quien sorprendió a ambos en el sofá evitando así dicha consumación; junto a ello no podemos olvidar que la víctima resultó con lesiones que, aunque leves, fue un daño añadido que se le causó pues no es lo mismo una agresión sexual sin resultado lesivo que con él. De este modo fijamos la pena privativa de libertad a imponer al acusado que concretamos en el fallo de esta resolución.

Junto a ello, por imperativo legal, procede imponerle la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y además, conforme a lo dispuesto en el art. 57.1 CP en relación con el art. 48 CP , procede imponerle también la prohibición de aproximación a la víctima a una distancia no inferior a 200 metros dado que ambos viven en un pueblo donde las distancias suelen ser más cortas que en una ciudad mediana, y prohibición de comunicación por cualquier medio con ella, todo ello por un tiempo superior en dos años a dicha pena privativa de libertad. No se impone dicho límite temporal en los términos interesados por el Fiscal por ser su petición la propia del delito intentado de violación por el que acusaba pero que, al final, no lo hemos calificado así.

SÉPTIMO.-De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, naciendo a su cargo la obligación de resarcir los daños causados.

En el supuesto que nos ocupa, el Ministerio Público interesa una indemnización a favor de la víctima por importe total de 410 euros por las lesiones sufridas por ella, a razón de 40 euros por cada uno de los cinco días no impeditivos y de 70 euros por cada uno de los tres que fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales. Nosotros aceptamos ahora dicha petición porque se trata de una cantidad prudencial, mucho más cuando no hay ninguna petición por daño moral.

OCTAVO.-En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Epifanio , también conocido como Jaime , como autor criminalmente responsable de un delito intentado de agresión sexual previsto y penado en el art. 178 CP en relación con los arts. 16.1 y 62 del mismo cuerpo legal , sin que concurran en su conducta circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a la víctima doña Eulalia a una distancia inferior a 200 metros así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello por tiempo superior en dos años a la duración de la pena de prisión, con expresa imposición de las costas de esta instancia. Se le absuelve del subtipo agravado del art. 179 CP por el que también venía acusado.

Se le condena a pagar a Dª Eulalia la suma de CUATROCIENTOS DIEZ EUROS (410.-) en concepto de lesiones más el interés del artículo 576-1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto de aplicación automática en todas las jurisdicciones.

Y para el cumplimiento de la responsabilidad personal que se le impone, se le abona el tiempo que ha estado privado cautelarmente de libertad por esta causa.

Se dará, en su caso, a las piezas de convicción su destino legal.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley. Y aunque no sea parte, dada la naturaleza del delito de que se trata, notifíquese también la presente sentencia a la víctima doña Eulalia a los efectos puramente informativos dado que se han fijado a su favor prohibiciones de aproximación y comunicación del condenado para con ella.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.