Sentencia Penal Nº 301/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 752/2017 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03093-41-2-2017-0000289
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000752/2017- RECURSOS-A4 -
Dimana del Juicio Oral Nº 000191/2017
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE ALICANTE
Apelante Alfredo
Abogado ANTONIO MARTINEZ CAMACHO
Procurador MARIA TERESA RIPOLL MONCHO
SENTENCIA Nº 000301/2017
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL
Magistrados/as
D. JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ
D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ
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En Alicante, a veinticuatro de julio de dos mil diecisiete
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 23 de
mayo de 2017, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE ALICANTE en Juicio Oral con el numero
000191/2017 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 ,
Procedimiento abreviado 96/17, por delito de robo con violencia.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante Alfredo , representado por el Procurador de
los Tribunales Dª. MARIA TERESA RIPOLL MONCHO y dirigido por el Letrado D. ANTONIO MARTINEZ
CAMACHO; y el MINISTERIO FISCAL representado por D. PABLO GÓMEZ-ESCOLAR MAZUELA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: .

' El día 20 de enero de 2017, sobre las 20:00 horas, Alfredo , con el ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, entró en el 'Establecimiento de 24 Horas', sito en la calle Aljibes, de la localidad de Hondón de las Nieves, y exigió a la empleada del establecimiento Raquel que le entregase el dinero de la caja registradora, mientras le cogía del brazo y le sacaba un cuchillo que portaba, y le decía 'o me das el dinero o te rajo', si bien Raquel , logró huir y pedir ayuda, sin sufrir lesión alguna, al tiempo que Alfredo se subía en su vehículo con el que había acudido al lugar, y se marchó en él, sin haber conseguido su objetivo de apoderarse del dinero.

Alfredo , en el momento de entrar en el establecimiento, y mientras realizaba los hechos indicados, llevaba una braga con la que cubría el rostro para ser identificado.

Alfredo , con anterioridad a estos hechos, había sido ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 30 de septiembre de 2016, declarada firme el mismo día 30 de septiembre de 2016, por hechos cometidos el día 4 de septiembre de 2014, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de 1 año de prisión (-cuya ejecución estaba suspendida por plazo de 2 años, Ejecutoria 697/2016 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Elche-).

Alfredo realizó los hechos indicados por sufrir una grave adicción a drogas, a fin de sufragarse los gastos de dicho consumo; sin que ello anulara ni limitara de forma grave, sus facultades intelectivas y volitivas.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: .

'Que debo condenar y condeno a Alfredo como autor de un delito de robo con violencia en las personas, en establecimiento abierto al público, y con uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, en grado de tentativa, concurriendo las circunstancias atenuante de drogadicción y las agravantes de disfraz y de reincidencia, a la pena de DOSAÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento.

Firme que sea esta sentencia, líbrese mandamiento al Centro Penitenciario correspondiente, a fin de custodiar a Alfredo en calidad de penado , al encontrarse el mismo en situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza desde el día 3 de febrero de 2017, manteniéndose mientras tanto dicha medida cautelar, que se prorroga hasta la mitad de la condena impuesta, para el caso de formularse recurso de apelación contra la presente sentencia.

Firme que sea esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Juzgado de lo Penal nº 3 de Elche, en su Ejecutoria 697/2016, por si procediera la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena que había sido concedida a Alfredo .'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Alfredo se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto alegando: Vulneración de garantías procesales e infracción de normas sustantivas.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia en el día de hoy.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia condenatoria por delito de robo con intimidación interpuso el acusado recurso de apelación, articulando un primer motivo, por vulneración de garantías procesales, en el que denuncia que no se ha respetado su derecho a un proceso con todas las garantías, en su faceta de derecho de defensa y de libre elección de abogado. El derecho fundamental habría quedado afectado por la decisión de no suspender el juicio a petición del acusado, que, habiendo sido defendido hasta el momento del juicio por un letrado de oficio, expresó su deseo de ser asistido por un determinado letrado de libre designación.

La manifestación de querer designar letrado efectuada al inicio del juicio, habiendo podido el acusado elegirlo durante toda la tramitación del procedimiento, no debe dar lugar a la suspensión del juicio, pues el ejercicio de los derechos, también de libre designación de letrado, ha de hacerse de buena fe y sin incurrir en abuso de derecho ni fraude procesal ( art. 11 de la LOPJ ). La STS 1.066/19996, de 23 de Diciembre, y muchas otras que acogen su criterio, razona con claridad: Los Artículos 745 , 746 y 801 de la L.E.Criminal , que determinan los supuestos en que el Tribunal 'podrá' suspender el juicio oral no incluyen como causa de suspensión la solicitud de cambio de Letrado, bien al comienzo bien durante las sesiones del juicio. Una interpretación conforme a la Constitución de los referidos preceptos permite, sin embargo, acoger dicha causa de suspensión cuando el tribunal aprecie que, de algún modo, la denegación de la suspensión para cambiar de Letrado en tan tardío e inoportuno momento procesal, pudiera originar indefensión o perjudicar materialmente el derecho de defensa del procesado. Pero para ello debe contar el Tribunal, al menos, con una mínima base razonable que explique los motivos por los que el acusado ha demorado su decisión de cambiar de Letrado hasta el mismo comienzo de las sesiones del juicio oral, pudiendo haberlo hecho con anterioridad.

Ha tenerse en cuenta, no obstante, que en el caso de autos, el acusado se hallaba en situación de prisión provisional, lo que implica una dificultad adicional para el ejercicio de su derecho a la libre designación de letrado; pero esa dificultad no equivale a una imposibilidad. Si hubiera habido un encargo de defensa a un nuevo letrado y dicho encargo hubiera sido aceptado por el abogado, el acusado habría podido dirigirse al Juzgado y poner de manifiesto su decisión de cambiar de letrado, y, sobre todo, el letrado designado habría podido y debido poner en conocimiento del Juzgado la designación. Ni uno ni otro lo hicieron. Y la razón de la omisión, según se desprende del recurso, es que el letrado no había aceptado hacerse cargo de la defensa.

Las razones alegadas al inicio del juicio y que deben ser ponderadas para resolver la cuestión, son que, un mes antes del juicio, el acusado manifestó al letrado su deseo de que lo defendiera, pero que, careciendo de dinero para pagar los honorarios, quedó pendiente de que su familia confirmara el encargo al abogado.

También manifestó que la última noticia que había tenido es que su familia efectivamente había contratado al letrado. Si hubiera sido así, el letrado habría debido comunicar al Juzgado la designación y asistir al juicio (salvo que el día de su celebración tuviera señalamientos preferentes, lo que no consta).

Sin embargo, en el recurso se concreta la fecha del encargo en el día 23 de Mayo, 12 días después de la celebración del juicio. En el recurso se expresa que, aunque el acusado había manifestado al nuevo letrado su deseo de que lo defendiera en el presente proceso, el letrado quedó pendiente de que efectivamente los padres del Sr. Alfredo contrataran sus servicios para poder hacerse cargo de la defensa del mismo. Es decir, el deseo del acusado de ser defendido por el nuevo letrado no era un encargo aceptado por éste. El 19 de Mayo el padre del acusado confirmó al letrado su interés en contratar sus servicios para la defensa de su hijo.

Esto es, hasta el 19 de Mayo no hubo un encargo aceptado por el letrado.

Pues bien, como el juicio se celebró el 11 de mayo, es claro que a esa fecha el acusado no tenia un abogado de libre designación que pudiera sustituir al de oficio. Podía desear ser defendido por tal o cual letrado, pero el deseo de que un concreto abogado postule en favor de un acusado, sin que el letrado acepte la defensa, no puede determinar la suspensión del juicio, pues ello equivaldría a dejar en manos del acusado su enjuiciamiento. Por otro lado, muchos acusados desean que los defiendan los más prestigiosos abogados, o abogados en los que confían, pero los letrados no aceptan el encargo, por no contar con la remuneración apropiada de sus servicios o por otras razones. La demora en el pago o en la provisión de fondos, o la libre decisión del letrado de no defender a un acusado o de posponer su decisión al respecto tampoco puede determinar la suspensión del juicio.

No se ha negado ni dificultado el ejercicio legítimo, sin abuso ni fraude, del derecho a la libre designación de abogado, ni ha habido vulneración de las garantías invocadas, por lo que el motivo del recurso no ha de prosperar.



SEGUNDO.- En el segundo motiovo del recurso, por infracción de normas sustantivas, el apelante alega la indebida aplicación de la agravante de su disfraz. Entiende que el acusado antes de la comisión del delito estuvo en la visual de la testigo víctima del hecho y de otra testigo sin ocultación alguna de su rostro, y que el uso de la braga durante la ejecuición del hecho no tenia por finaldiad la ocultación del rostro, sino la de protegerse del frio.

La STS 234/2017, de 4 de Abril , con cita de las SsTS 365/2012 , 353/2014 , recuerda: 'Son tres los requisitos para la estimación de la agravante de disfraz: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; 2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento lo consideran como un instrumento objetivamente apto para disfrazarse.

En efecto como hemos dicho STS 144/2006, de 20 de febrero , procederá la apreciación de la agravante «cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés» ( STS 939/2004, de 12 de julio , y STS 618/2004, de 5 de mayo , citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999). Por tanto no es preciso que se logre la finalidad de evitar el reconocimiento de su identidad porque, si así fuera, difícilmente se apreciaría esta consistencia al no poder ser juzgado y condenado quien se disfrazara con éxito, SSTS 1254/98 de 20.10 , 1333/98 de 4.11 , 1285/99 de 15.9 , 618/2004 de 5.5 , 934/2004 de 12.7 , 882/2009 de 21.12 , que precisa que 'tal circunstancia de agravación su razón de ser en el blindaje que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado, se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone'.

En el caso, se cumplen los aludidos requisitos en tanto se declara probado que en el momento que Jose Ignacio , en unión de la otra persona no enjuiciada, se aproximó al vehículo del fallecido iban con 'la cara tapada o embozada para evitar que les reconocieran'.

Aplicando los criterios jurisprudenciales al caso de autos hemos de confirmar la valoración del juez de instancia, pues el que antes o después de la ejecución del hecho el sujeto no llevara disfraz, que es lo que se alega en el recurso, no niega que hiciera uso del mismo en el momento de cometer el delito; y el que el uso del disfraz no alcanzara el éxito pretendido, de impedir la identificación, no excluye la aplicación de la agravante. En nuestro caso, como en el resuelto por el TS en la sentencia citada, se cumplen los aludidos requisitos, puesto que, según se declara probado, Alfredo , en el momento de entrar en el establecimiento y mientras realizaba los hechos indicados, llevaba una braga con la que cubría el rostro para ser (sic: evidente error material que ha de corregirse por no ser) identificado.

Cabe añadir que la idoneidad del uso de una prenda llamada braga de cuello para cubrir el rostro es evidente, en atención a su forma, a su material y a su tamaño.



TERCERO.- Por otro lado, alega el apelante que no debió aplicarse el párrafo tercero del art. 243 del C.P ., puesto que en su opinión no ha quedado acreditado que el arma encontrada en el coche del acusado fuera la utilizada para la comisión del delito, y porque, además, la testigo presencial no pudo concretar si dicha arma era un cuchillo o una navaja.

La sentencia declara probado que el acusado exigió a la empleada del establecimiento que le entregara el dinero mientras la cogía del brazo y le sacaba un cuchillo que portaba y le decía 'o me das el dinero o te rajo'.

La propia sentencia expresa que esa secuencia del hecho fue relatada por la testigo, que aludió a cuchillo o navaja. Pues bien, fuera un cuchillo o fuera una navaja, ambos útiles son arma blanca o instrumento igualmente peligroso, por lo que, en cualquiera de los dos casos, es aplicable el art. 242,3º, sin que su aplicación dependa, por otro lado, de que el arma usada haya sido hallada durante la investigación.



CUARTO.- Por último, denuncia el apelante la indebida inaplicación del apartado cuatro del art. 242 del C.P ., menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas.

Este motivo tampoco ha de prosperar, puesto que en la instancia no se propuso la aplicación del subtipo privilegiado.

En cualquier caso, la STS 259/2017, de 6 de Abril recuerda que su apreciación 'está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar este tipo atenuado que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad.

En cuanto a la compatibilidad del actual artículo 242.4 con el uso de armas del apartado anterior el acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de fecha 27 febrero 1998, admitió esta posibilidad pero con un carácter excepcional. Cuando las amenazas son puramente verbales y sin concretar el mal que se pretende causar, acompañadas de la mera exhibición del arma o medio peligroso ( STS. 1360/1999 del 2 octubre ).

Exhibición de un machete que se lleva en la cintura ( STS 355/2000 de 28 febrero ); exhibición de una navaja cerrada que no se llegó a abrir ( STS 863/1999 de 2 octubre ). Simple exhibición de navaja, sin que conste que fuese acompañada de gestos, palabras, ademanes o actitudes valorables como intensificadoras del efecto intimidatorio propio de la simple exhibición, siendo además escaso lo sustraído'.

Pues bien, en el caso de autos, la exhibición del cuchillo o navaja fue acompañada de a expresiones verdaderamente atemorizantes, 'o me das el dinero o te rajo', que acrecentaban el miedo infundido por el uso del chillo, puesto que concretaban la disponibilidad a emplearlo contra la vida.



QUINTO.- Las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados, según establecen los arts. 123 del C.P . y 238 y ss de la LECrim .

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. MARÍA TERESA RIPOLL MONCHO en nombre y representación de Alfredo , contra la sentencia de 23 de mayo de 2017, dictada en Procedimiento Abreviado núm. 000191/2017 por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE ALICANTE , procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 , Procedimiento abreviado 96/17, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, y demás partes personadas, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en los supuestos previstos en el art.

847 de la Lecrim .

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-