Sentencia Penal Nº 301/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 795/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 301/2018
Presidente
D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA (Ponente)
Magistrados/as
D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO
Dª. MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA
En Pamplona/Iruña, a 21 de diciembre de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 795/2018, en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de
Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 180/2018 , sobre delito de estafa continuada;
siendo apelante Dª. Marisa , representada por la Procuradora Dª. CONCEPCIÓN MOLINA LARRONDO y
defendida por el Letrado D. AITOR VÉLEZ CORRO; y apelado , el MINISTERIO FISCAL .
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la Sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 2 de octubre de 2018, el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: Fallo : 'Que debo condenar y condeno a doña Marisa como autora responsable de un delito de estafa continuada prevista en el art. 248.2c, en relación al artículo 74.2 del Código Penal , a la pena de 1 año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito; y a indemnizar a don Valeriano en la cantidad de 600 euros y a la entidad BANKIA en 500 euros, en ambos casos con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC .'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª. Marisa , solicitando su absolución o, subsidiariamente, que se aprecie la eximente o, en su defecto, la eximente incompleta, de anomalía o alteración psíquica, o las de intoxicación plena por consumo de drogas tóxicas o estupefacientes, o grave adicción a esas sustancias, solicitando la absolución o, en caso de condena, que se imponga a la acusada la pena de seis meses de prisión.



CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la Sentencia apelada.



QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 21 de diciembre de 2018.

II.- HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la Sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: '
PRIMERO: En las últimas horas del día 19 de agosto de 2017 y sin que conste la forma de adquisición, la acusada doña Marisa , mayor de edad y de antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, obtuvo la tarjeta n º NUM000 del Banco Mare Nostrum (BMN), la tarjeta n º NUM001 de la entidad bancaria Wizink, así como la documentación personal de don Valeriano .



SEGUNDO: Con conocimiento de que no tenia autorización para su utilización, la acusada acudió el mismo día 19 de agosto de 2017 al cajero de la entidad La Caixa sita en la calle Sancho Ramírez n º 5 de Estella, e hizo dos retiradas de 100 a las 22,53 horas y de 300 euros a las 22,58 horas.

Asimismo el día 20 de agosto de 2017, a las 01,56 horas, en la misma entidad retiró 500 euros, utilizando en las tres ocasiones la tarjeta antes indicada del Banco BMN.



TERCERO: Con la tarjeta de la entidad Wizink la acusada acudió el día 20 de agosto de 2017 al cajero del Banco de Santander sito en el paseo de la Inmaculada de Estella y retiró primero 500 euros y luego 300 euros.



CUARTO: Don Valeriano , ha recuperado 500 euros por parte de BANKIA y 600 euros del seguro.'

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia de instancia condenó a la acusada Dª. Marisa , como autora de un delito de estafa continuada, previsto en el artículo 248.2, apartado c), en relación al artículo 74.2, ambos del Código Penal , a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales; y a indemnizar a D.

Valeriano en la cantidad de 600 euros y a la entidad Bankia en 500 euros.

Dicha Sentencia no apreció la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se consideró acreditado en la sentencia de instancia que la acusada, sin que conste la forma de adquisición, obtuvo las dos tarjetas señaladas en los hechos probados, así como la documentación personal de D. Valeriano , y efectuó las cinco extracciones de dinero de los correspondientes cajeros descritas en dichos hechos probados.

No se estimó justificado, por su parte, 'que las alteraciones de la percepción de la acusada hayan influido, siquiera mínimamente, en sus facultades intelectivas o volitivas' .

Frente a la indicada Sentencia se alza la defensa de la citada acusada, solicitando su revocación y que se disponga su absolución, negando que la prueba practicada permita concluir con certeza que la misma hubiere cometido el delito que se le imputa.

Subsidiariamente, interesa que se aprecie la eximente o, en su defecto, la eximente incompleta, de anomalía o alteración psíquica, o las de intoxicación plena por consumo de drogas tóxicas o estupefacientes, o grave adicción a esas sustancias, solicitando la absolución o, en caso de condena, que se imponga a la acusada la pena de seis meses de prisión.



SEGUNDO .- En cuanto a la pretensión absolutoria de la parte recurrente, basada en falta de acreditación de los hechos imputados a la misma, habremos de determinar si existe o no prueba suficiente sobre la cual sustentar la conclusión de la autoría de la acusada en relación con los hechos que se le atribuyen.

Al respecto, es clara la existencia de prueba directa acerca de que la misma fue quien efectuó una de las extracciones de dinero con uso de la tarjeta perteneciente al perjudicado, lo que admitió la propia acusada, si bien refiriendo que le entregó esa tarjeta un tercero, con indicación del número secreto, creyendo la acusada que era su titular.

En cuanto a las cuatro extracciones restantes, no existe, por el contrario, prueba directa de la autoría de la acusada.

Ahora bien, no obstante esa inexistencia de prueba directa, debe tenerse en cuenta que es doctrina jurisprudencial reiterada del Tribunal Supremo la de considerar la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia (entre otras muchas Sentencia del T.S. de 25 de junio de 2013 , 12 de julio de 2014 , 20 de noviembre y 22 de diciembre de 2015 , 2 de febrero de 2016 ,...), por lo que habremos de determinar si existe en este caso prueba indiciaria suficiente.

Señala el Tribunal Supremo que cuando se trata de prueba indiciaria, 'la jurisprudencia exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados por prueba directa; que sean concomitantes al hecho principal; que se relacionen reforzándose entre sí, y que de su valoración conjunta fluya de modo natural la conclusión relativa a la existencia del hecho que se pretende acreditar, con respeto al recto criterio humano racional. Desde el punto de vista formal, es necesario que la sentencia exprese con claridad y precisión el juicio de inferencia, cuya corrección puede ser controlada a través del recurso de casación. Por otra parte, la razonabilidad del juicio de inferencia exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de abril de 2017 , y en igual sentido otras muchas de dicho Tribunal como las de 27 de marzo y 12 de julio de 2014, 20 de noviembre y 22 de diciembre de 2015 y 2 de febrero de 2016 y del Tribunal Constitucional de fecha 15 de octubre de 2012).

Sentado lo expuesto, habremos de determinar si, atendida la indiscutible realidad de que la acusada realizó uno de los reintegros de dinero, los indicios de los que se dispone en este caso permiten o no concluir, con suficiente grado de certeza, que hubiere sido la acusada la autora de las demás extracciones que también se le imputan y que realizó todas ellas con ánimo de hacer suyo el dinero obtenido, a sabiendas de que carecía de autorización para usar aquellas tarjetas.



TERCERO .- Sobre el particular, destacó el juzgador de instancia diversos indicios sobre cuya base alcanzó la conclusión de que, en efecto, dicha acusada fue autora de los hechos que se le atribuyen.

Así, indicó que '...en cuanto a los indicios que obran en la causa, contamos en primer lugar, con el hecho no discutido de la extracción objetivado en las cámaras de seguridad del banco.

El mismo es un indicio fuerte, sólido y contundente pues objetiva que, inmediatamente después de la sustracción la acusada, sin ninguna duda, tuvo en su poder la tarjeta Wizink y el PIN de seguridad de la misma, ya que no tuvo ningún problema en obtener un reintegro.

Así, es evidente que tuvo contacto directo con los objetos que había en la cartera sustraída o perdida por el denunciante.

En segundo lugar y como ya hemos apuntado, no solo es que la versión de los hechos de la acusada para justificar la tenencia de la tarjeta sea incoherente, es que además, pese a la facilidad probatoria, no ha dado dato alguno de sus posibles cómplices en su indebida y reconocida acción.

Desde luego, la tenencia de los objetos que han servido para propiciar el delito de estafa merecían una explicación mucho más convincente y, además, avalada con prueba testifical o con la aportación del supuesto papel donde alguien le pudiera anotar la contraseña.

En tercer lugar contamos con la declaración del testigo denunciante don Valeriano quien, en una coherente manifestación, ha indicado que en la noche del 19 al 20 de agosto, en Estella, se le perdió la cartera y utilizaron sus tarjetas de crédito; que fue al levantarse el día 20 cuando vio las notificaciones de retiradas de efectivo; que había estado cenando en un restaurante; que no sabe si la perdió o se la quitaron; que tenía todo en la cartera, con las dos tarjetas del Mare Nostrum y del Wizink; que tenía en las tarjetas el mismo número PIN, su fecha de nacimiento; que no tenía el número anotado; que le mandaron el mensaje a las horas; que de la tarjeta del Mare Nostrum le retiraron 100, 300 y 500 euros y de la Wizink 500 y 300 euros; que un barrendero recuperó parte de la documentación y se la dio a la Guardia Civil; que los datos de la fecha de nacimiento estaban en su documentación; y que le ocasionó un trastorno esta pérdida.

Este testigo ha detallado que las retiradas de efectivo de sus cuentas se produjeron a las pocas horas de utilizar su cartera a la hora de cenar, y que además quien utilizó las tarjetas tuvo acceso a su documentación personal ya que el PIN era su fecha de nacimiento.

Es decir, entre la indebida apropiación de los efectos del denunciante y su utilización apenas hay un lapso temporal de tiempo que permita que las tarjetas y documentos se utilicen por varias personas.

Si las tarjetas se hubieran extraviado días antes, hubiera sido más probable el encuentro de las mismas fortuito por la acusada.

Y en cuarto lugar contamos con la declaración del Agente de la Guardia Civil NUM002 quien ha precisado, como Instructor del atestado, que solicitaron a los bancos tanto los datos bancarios como de las grabaciones; que en la que pudieron conseguir aparecía la acusada; que las extracciones fueron entre el 19 y 20 de agosto y el denunciante fue temprano a denunciar; que entre el Banco de Santander y La Caixa en Estella apenas hay unos 300 metros; que cuando identificaron a la acusada estaba sola con sus perros; que intentaron obtener más imágenes pero no pudieron; que detuvo a la acusada; y que ella aparecía sola cuando realizó la retirada de efectivo.

Este Agente ha aportado dos datos relevantes.

El primero es que no se observa a terceras personas ayudando a la acusada en la perpetración del delito. En las imágenes aparece sola con sus perros.

Asimismo, el agente ha apuntando la cercanía espacial entre los bancos donde se efectuaron las retiradas de efectivo, lo que denota el total acceso y oportunidad que tuvo la acusada para perpetrar todas las acciones aquí enjuiciadas.

Por ello contamos con indicios objetivos, plurales y contundentes contra la acusada, que no han sido contradichos por la misma con ninguna prueba que avale su ilógica argumentación y ello, insistimos, pese a la facilidad con la que podía probar sus manifestaciones.

Por lo tanto, no podemos sino concluir que fue la acusada quien, aprovechando su acceso a la cartera con las dos tarjetas de crédito y la documentación personal del denunciante, realizó las retiradas de efectivo aquí analizadas' .

Y examinado por esta sala el resultado de la prueba practicada, no podemos sino compartir la valoración del juzgador de instancia.

En efecto, quedaron acreditados los hechos de los que dicho juzgador concluye la autoría de la acusada, y, ciertamente, esa conclusión fluye de manera natural, como única razonablemente posible, del resultado de la prueba.

Por una parte, la versión de la acusada en el sentido de que terceras personas le facilitaron la tarjeta que utilizó, con su número secreto correspondiente, para que la misma sacase el dinero que le indicaron, carece de cualquier base probatoria, no facilitando la acusada dato alguno de la persona o personas que pudieron haberle encomendado semejante encargo.

Además, en las imágenes en las que se observa a la acusada efectuar el citado reintegro, se aprecia que la misma se encuentra sola, al igual que estaba sola cuando intervinieron los agentes de la autoridad.

Por su parte, la proximidad espacial entre los cajeros de los que se efectuaron las extracciones de dinero, e incluso el escaso lapso de tiempo transcurrido entre las diversas extracciones, sugiere la intervención de una misma persona en todas ellas, no pareciendo lógico que esas supuestas personas hubieran encomendado a la acusada efectuar una de las extracciones de dinero, y realizasen poco después y en el mismo o en próximos cajeros, por otros medios, las restantes operaciones.

Es destacable, también, el hecho de que el titular de las tarjetas perdió su cartera con las tarjetas en la noche del 19 al 20 de agosto, lo que pone de manifiesto el transcurso de un breve espacio temporal entre la pérdida de las tarjetas y su indebida utilización, lo que hace más dificultosa la aceptación de la posible participación en los hechos de otras personas, además de la acusada.

En definitiva, valorado todo ello en su conjunto, estimamos que la prueba practicada permite concluir, con certeza, que la acusada fue autora de los hechos imputados.

Sentado todo ello, y no discutido que los citados hechos sean constitutivos de un delito continuado de estafa, debe desestimarse en este aspecto el recurso y confirmarse en tal particular la sentencia recurrida, cuyos argumentos hacemos nuestros, en lo esencial, para evitar inútiles repeticiones.



CUARTO .- Pasando al examen de la pretensión deducida con carácter subsidiario, interesa la parte apelante que se aprecie la eximente de anomalía o alteración psíquica o la de intoxicación plena por consumo de drogas tóxicas o estupefacientes, o, en su caso, la correspondiente eximente incompleta.

Sobre el particular, debemos partir de la consideración de que, como reiteradamente tiene declarado el Tribunal Supremo 'las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo...' ( Sentencia de dicho Tribunal de fecha 27 de marzo de 2017 , entre otras muchas en igual sentido), correspondiendo a la defensa la acreditación de los hechos en los que se basa la invocada circunstancia.

Y en el presente caso, examinada la documental obrante en autos, quedó probado que, en relación con la acusada, el juzgado de primera instancia número uno de Estella/Lizarra dictó Sentencia de fecha 15 de enero de 2015, por la que acordó modificar parcialmente la capacidad de obrar de aquella, al carecer de las habilidades necesarias para actuar por sí sola y prestar consentimiento válido para actos como otorgar poderes u otorgar un consentimiento válido en contratos o negocios jurídicos que afecten a su patrimonio, disponiéndose que la protección de bienes y personas de la misma se realizase mediante la curatela.

Señalaba aquella sentencia que la misma padece un trastorno permanente incurable, necesitando control externo para la correcta administración de medicamentos y seguir una pauta alimenticia y para realizar actividades de autocuidado, estando diagnosticada desde 1997 de trastornos por ideas delirantes persistentes y consumo de sustancias psicoactivas.

En informe pericial médico forense de fecha 1 de julio de 2014 se concluyó que la misma 'padece un trastorno por consumo de sustancias psicoactivas asociado a un trastorno psicótico crónico que condiciona sus funciones intelectuales y volitivas. Los trastornos son permanentes e incurables... tiene totalmente afectadas las habilidades funcionales necesarias para gobernarse a sí mismo en su esfera patrimonial...no posee capacidad plena para vivir con autonomía...' .

Partiendo de los referidos datos, y aún cuando no se ha practicado prueba pericial en el presente procedimiento que exprese la entidad de la afectación de sus facultades intelectivas o volitivas, estimamos que la relevancia de los padecimientos de la acusada, puestos de manifiesto en la citada documental, permite afirmar que la misma, dados esos trastornos que presenta, que son permanentes e incurables, determinantes de que carezca de capacidad plena para vivir con autonomía, habiendo originado que llegare a dictase aquella sentencia por la que acordó modificar parcialmente la capacidad de obrar, presenta una limitación de sus facultades intelectivas y volitivas, teniendo una profunda afectación de su capacidad de comprender la ilicitud de sus actos o de actuar con arreglo a esa comprensión.

Esa afectación ostenta transcendencia suficiente, en nuestra estimación, para la apreciación de una eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica, contemplada en el artículo 21.1ª, en relación con el artículo 20.1º del Código Penal .

Debe, por consiguiente, estimarse parcialmente en tal sentido el recurso de apelación, apreciándose la concurrencia de la referida circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.



QUINTO .- Como consecuencia de la concurrencia de la referida eximente incompleta, y con arreglo a lo establecido en el artículo 68 del Código Penal , procede fijar la pena a imponer en la inferior en uno o dos grados a la correspondiente al delito cometido, estimando adecuado aplicar, en este caso, esa reducción en dos grados, dada la relevancia de afectación.

Por su parte, en orden a la precisa determinación de la pena, deberemos tener en cuenta, asimismo, conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código Penal , el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Y al respecto, atendido especialmente el importe defraudado y el perjuicio causado, así como el medio empleado, relacionado ello con la entidad de la circunstancia apreciada, consideramos adecuado fijar la pena correspondiente a la acusada en la de seis meses de prisión, reduciendo en dos grados la pena correspondiente al delito continuado de estafa cometido por la acusada.



SEXTO .- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. Concepción Molina Larrondo, en nombre y representación de Dª. Marisa , contra la Sentencia dictada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Juez de lo Penal número cuatro de Pamplona, en autos de Procedimiento Abreviado 180/2018, revocamos parcialmente la Sentencia en el siguiente sentido: 1) Apreciar la concurrencia de la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica en la comisión del delito por el que se condenó a la acusada en la sentencia recurrida.

2) Imponer a la acusada la pena de seis meses de prisión, en lugar de la de un año de prisión que se le impuso en la resolución recurrida.

Desestimando en lo restante dicho recurso de apelación, confirmamos la sentencia apelada en cuanto a sus demás pronunciamientos.

Todo ello, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme , cabe recurso de casación por infracción de ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.