Sentencia Penal Nº 301/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 108/2019 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

Sección Tercera

ROLLO DE APELACION Nº 108/2019

Sentencia 29/03/2019

Juzgado de lo Penal 2 de Málaga

Juicio Oral 478/17

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente

SENTENCIA Nº 301/19

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. Andrés Rodero Gonzalez

Magistrados

Dª. Juana Criado Gámez

D. Ernesto Carlos Manzano Moreno (Ponente)

En la ciudad de Málaga a 17 de septiembre de 2019.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el procedimiento de diligencias previas 5288/15 instruido por el Juzgado de Instrucción 3 de Marbella y fallado por el Juzgado de lo Penal 2 de Málaga en JUICIO ORAL 478/17 por DELITO DE CALUMNIAS CONTRA FUNCIONARIO PÚBLICOsiendo condenados como autores los acusados D. Segundo, D. Simón y D. Torcuato, actuando en el presente ROLLO 108/2019, como PARTE APELANTE, los referidos acusados. El primerode ellos representado por el procurador don Juan Carlos Palma Díaz y defendido por él mismo dada su condición de abogado; el segundode ellos representado por la procuradora doña Ana María Rodríguez Fernández ejerciendo también su propia defensa como abogado; y el tercerorepresentado por el procurador don Juan Carlos Palma Díaz y defendido por el abogado don Jesús Miguel Prieto Molina. Y como PARTE APELADA, el MINISTERIO FISCAL y la ACUSACIÓN PARTICULAR que actúa en nombre de Dª. Camino, representada por el procurador don Felipe Torres Chaneta y defendida por el abogado don Miguel Ángel Nieves Carrascosa.

Ha sido designado Ponenteel Ilmo. Sr. D. Ernesto C. Manzano Moreno, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por la Ilma. Sra. magistrada del Juzgado de lo Penal 2 de Málaga se dictó sentencia con fecha 29/03/2019 en la que se declaran probados los siguientes hechos:

'De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que, el acusado D. Simón, mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando como letrado de la sociedad Nacxos Marbella S.L, de la que es administrador único el acusado D. Torcuato, mayor de edad y sin antecedentes penales, parte actora en el Procedimiento Ordinario núm. 227/14 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Marbella , del que es titular la Magistrada Doña Camino, y con motivo de la disconformidad de la parte actora con determinadas resoluciones judiciales, presentó de forma reiterada a través de la representación procesal del Sr. Torcuato, y con el consentimiento y conocimiento de éste sucesivos escritos en los que realizaba manifestaciones que atribuyen a la Magistrada la intención de beneficiar a la parte actora, el dictado de resoluciones ilegales con absoluto desconocimiento de las leyes, al retrasar de propósito y de mala fe la tramitación del procedimiento y el negarse al dictado de sentencia, vertiendo los acusados, con ánimo de atentar contra el honor de aquella y con un claro y temerario desprecio a la verdad, las siguientes expresiones en los siguientes escritos:

Escritos firmados por el acusado D. Simón, asumiendo la dirección técnica de la sociedad Nacxos Marbella S.L, en el referido Procedimiento Ordinario núm. 227/14;

Escrito registrado el 23-3-2105 bajo el n° 10571: ...'Si la juzgadora por los motivos que sea, que lo desconocemos y tampoco es de interés a esta parte, no quiere dictar sentencia, y decide en contra de ley anular todo el proceso, sin cumplir los requisitos que se establecen para rescindir resoluciones judiciales para el rebelde, se están vulnerando los derechos de mi cliente, y le está creando indefensión, puesto que no se está tramitando el presente pleito por las reglas de la ley, sino por otras impuestas por la Juzgadora....' ....'Por lo que, al no querer dictar sentencia....'.

Escrito registrado el 30-3-2015 bajo el n° 18324: ..'quedando patente que la juzgadora ha actuado de forma contraria a los mandatos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil'... ...'se niega a dictar sentencia e intenta anular de oficio lo actuado..' ...'yendo en contra de sus propios actos y con clara intención de llevar esa nulidad de actuaciones como fuera adelante, ya fuera con la Ley o sin ella'... '...puesto lo que ha tramitado la juzgadora ha sido una nulidad de oficio fuera de los casos que la Ley le amparaba, sin importarle le procedimiento regulado por la ley'.... ...'garantías procesales y seguridad jurídica que han sido abolidas por las actuaciones reseñadas de la Juzgadora'.

Escrito registrado el 7-5-2015 bajo el n° 26171: 'quedando patente que la juzgadora ha actuado de forma contraria a los mandatos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil'... ...'se niega a dictar sentencia e intenta anular de oficio lo actuado..' ...'yendo en contra de sus propios actos y con clara intención de llevar esa nulidad de actuaciones como fuera adelante, ya fuera con la Ley o sin ella'... ..'puesto lo que ha tramitado la juzgadora ha sido una nulidad de oficio fuera de los casos que la Ley le amparaba, sin importarle le procedimiento regulado por la ley'... ..'garantías procesales y seguridad jurídica que han sido abolidas por las actuaciones reseñadas de la Juzgadora'.

Escrito denuncia dirigido a Comisión Disciplinaria del CGPJ registrado el 25 de marzo de 2015 firmado también por el acusado D. Torcuato : 'me pregunto ¿por qué seguía dicha juzgadora de forma camuflada y torticera en su pretensión de anular las actuaciones?, no comprendiendo qué interés en especial podría tener para proteger a la parte demandada rebelde de esa forma, aunque su proceder fuera ir en contra de la ley, negándose rotundamente a lo que la ley le obligaba'.. ...'en lo manifestado en el auto aquí transcrito, esta parte entiende que la Juzgadora reconoce que no ha cumplido con su obligación de leerse la demanda que esta parte interpuso en su momento y dos igualmente desconoce que funciones le asigna la ley de Enjuiciamiento Civil tanto al procurador como al letrado'.. ...' por lo tanto, lo manifestado por la juzgadora denunciada para justificar sus actos en beneficio claro y directo de los demandados rebeldes, desconociendo ¿ qué motivos le han movido a realizar dichas actuaciones, que no encuentran amparo legal?... ' la misma por ignorancia inexcusable incumplió los deberes judiciales que le obligaba la ley y notificó a los demandados después de quedar los autos vistos para sentencia y antes de dictar cualquier sentencia en contra de la propia ley, siendo formalizada dicha notificación en contra de sus propios actos'... 'la juzgadora , para justificar el no querer aplicar las normas establecidas en la Ley de Enjuiciamiento civil, abusando claramente de su posición de juzgadora, a efectos de llevar a cabo la nulidad de actuaciones que intentó promover de oficio en la providencia de 9 de febrero de 2015 y que lo reconoce en el auto que lo anula, manifiesta a efectos de no aplicar las normas para los rebeldes...'.. ..'la juzgadora se ha negado a dictar sentencia, habiendo transcurrido los plazos que establece la ley para dicho efecto, de forma consciente y admitida por la propia juzgadora'...

El acusado D. Segundo, letrado en ejercicio, padre y compañero de despacho del acusado D. Simón, asumiendo la dirección técnica de Nacxos Marbella S.L. redactó y firmó querella criminal por un delito de prevaricación contra la Magistrada en la causa especial 14/2015 ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, registrada el 7 de abril de 2015 firmada por el también acusado D. Torcuato con pleno conocimiento del contenido del mismo y posterior recurso de Súplica contra el Auto dictado en el que se acordaba su inadmisión. ...' la querella se formula ...pues existe un interés subjetivo en anular todo el procedimiento y retrotraerlo a la fecha del emplazamiento para la contestación a la demanda del procedimiento ordinario 227/14 dándole a los contrarios declarados rebeldes una ventaja que no les corresponde ni está amparada en las normas procesales'... .'considerando que no solo existe un retardo malicioso en la administración de la justicia al negarse a dictar la sentencia, sino que se aparta del procedimiento establecido legalmente'.. ..' ¿por qué seguir la querellada de forma enredada y subjetiva en su pretensión de anulara las actuaciones?, no comprendiendo qué interés en especial podría tener, que , en contra del procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico español, para proteger a la parte demandada aunque su proceder fuera ir en contra de ley, negándose rotundamente a lo que la ley le obligaba'.. ...'por lo tanto lo manifestado por la Juzgadora- querellada para justificar sus actos, en beneficio claro y directo de los demandados rebeldes, desconociéndose, qué motivos le han movido a realizar dichas actuaciones, que no encuentran amparo legal, entendiendo que los mismos pudieran ser pronunciados por una conducta basada en una ignorancia inexcusable o imprudencia muy grave, dando lugar a un retardo claro y malicioso en la administración de justicia'.. ...' pues en virtud de lo expuesto, la actuación de la querellada la Ilma. Sra Magistrado-Juez Da Camino, en los hechos que nos ocupan. suponen una perversión del sistema, toda vez que no ha cumplido con su obligación constitucional de dictar sentencia, bajo el pretexto de la interposición de un incidente de nulidad de actuaciones, provocado e inventado por la propia querellada'...

-recurso de súplica contra la inadmisión de querella de 27 de mayo de 2015 también firmado por el acusado D Torcuato : ' la querellada se pone en contacto con la parte demandada rebelde, para que ésta se persone en el procedimiento y solicite la nulidad de las actuaciones y justificar así las pretensiones de la querellada de no dictar sentencia'. ..'no existe una diligencia de ordenación a Secretario para que hiciese la notificación, pues esta parte sospecha que supuestamente, por un interés subjetivo que no podemos entender, fuese la propia Magistrada querellada lo que llevara a cabo la repetida notificación, sin que hasta el momento esta parte querellante no tenga constancia'.. ....'la juzgadora se niega a cumplir con la ley y se niega a dictar sentencia conforme al artículo 434 de la LEC , pero haciendo caso omiso la querellada, volvió a citar a la parte demandada y solicitarle que propusiera la nulidad del proceso al momento de los edictos y así cumplir la voluntad y propósito de la Juzgadora querellada'. ..' a efectos de verificar si la conducta formulada por la querellada juzgadora. fue motivada por un exceso de valor en su poder y protección por su cualidad profesional, en definitiva por abuso de sus

atribuciones imponiendo su criterio aunque el mismo pudiera abolir no solamente los derechos de esta parte sino las del proceso, o si existe otra circunstancia que le empujara conscientemente a actuar como consta en autos, o si por el contrario se ha producido por un desconocimiento de la querellada en el actuar, entendiendo que esta tercera opción no sería excusa puesto la querellante en el aquel pleito reiteró hasta la saciedad las irregularidades que estaba cometiendo la querellada, haciendo caso omiso a nuestras recomendaciones' .

Los escritos referidos fueron presentados en el periodo de tres meses, desde el 23 de febrero hasta el 27 de mayo de 2015, con la participación de los tres acusados en un único plan de actuación.'

SEGUNDO.- La sentencia, en su parte dispositiva, condena a dichos acusados en los siguientes términos:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Simón, D. Segundo, D. Torcuato, como autor penalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE CALUMNIAS CONTRA FUNCIONARIO PUBLICO ya definido sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 12 MESES DE MULTA con una cuota diaria de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, debiendo satisfacer las costas originadas en el presente procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a, D. Segundo, D. Torcuato, como autor penalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE CALUMNIAS CONTRA FUNCIONARIO PUBLICO ya definido sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 12 MESES DE MULTA con una cuota diaria de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, debiendo satisfacer las costas originadas en el presente procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a, D. Torcuato, como autor penalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE CALUMNIAS CONTRA FUNCIONARIO PUBLICO ya definido sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 12 MESES DE MULTA con una cuota diaria de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, debiendo satisfacer las costas originadas en el presente procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.

Que debo condenar y condeno a los acusados en el ámbito de la responsabilidad civil, a pagar de forma conjunta y solidaria a la perjudicada DOÑA Camino, la suma de 3,000 euros y tal suma devengará intereses, de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra ella recurso de apelación por cada una de las representaciones procesales de los condenados.

CUARTO.- Presentados ante el Juzgado a quo los escritos de apelación se les dio traslado a las demás partes por el plazo común legalmente previsto formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose efectuado el señalamiento correspondiente para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- Se acepta toda la relación de hechos probados de la sentencia impugnada con las únicas salvedades de suprimir el último párrafoy de suprimir igualmente la palabra 'también' en la primera parte del relato de hechos probados donde se recoge la frase 'escrito denuncia dirigido a Comisión disciplinaria del CGPJ registrado el 25 de marzo de 2015 firmado también por el acusado D. Torcuato' sustituyendola por la palabra 'exclusivamente'.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento.

La sentencia recurrida condenó a los tres acusados como autores de los delitos continuados de calumnias contra funcionario públicoque se indican en su fallo por haber realizado libre y voluntariamente las conductas descritas en el relato de hechos probados. Unos hechos esencialmente consistentes en haber atribuido reiteradamente aquellos por escrito a la magistrada Sra. Camino (titular del juzgado de primera instancia 8 de Marbella) haber mantenido en un procedimiento civil (ordinario 227/14) que se seguía ante su juzgado a instancias de una sociedad dirigida por el acusado Sr. Torcuato y defendida por el letrado Sr. MARTÍN RAMÍREZ una actitud permanentemente arbitraria dirigida a favorecer a la parte demandada y que se habría traducido en el dictado de resoluciones manifiestamente ilegales a sabiendas de su injusticia o cometidas por imprudencia grave o ignorancia inexcusable, como la de negarse a dictar sentencia tras culminar el procedimiento e iniciar de oficio 'fuera de los casos amparados por la ley' una nulidad de actuaciones que dicha juzgadora habría pretendido 'llevar adelante como fuera' 'con la ley o sin ella' a fin de favorecer a toda costa a la parte demandada que en ese momento procesal previo a la resolución del proceso se encontraba en rebeldía tras haber sido emplazada por edictos.

Aunque, en sus conclusiones definitivas, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular consideraban los hechos constitutivos de un solo delito continuado de calumnias contra funcionario públicosolicitando para cada uno de los tres acusados la pena de 12 meses de multa con cuota diaria de 30 €, en el fallo de la sentencia recurrida la magistrada a quo decidió condenar por tres delitos continuados de calumnias contra funcionario públicoen los términos que han quedado anteriormente expuestos en los antecedentes de hecho. Condenas que, en síntesis, según cabe inferir del relato fáctico, fundamentación jurídica y tenor literal de dicho fallo, responderían a los siguientes motivos:

a).- La condena conjunta de los tres acusados Simón (abogado de la sociedad demandante que actuó como parte actora en el proceso civil antes indicado y que como tal presentó en el mismotres escritosconsiderados como calumniosos por la sentencia de instancia), Torcuato (administrador de esa misma empresa que confió al anterior la interposición y dirección de esa demanda civil y que asimismo presentó escrito de denuncia ante el CGPcontra la referida magistrada por su supuesta actuación irregular en ese proceso civil) y Segundo (abogado que, por encargo de este mismo empresario, dirigió posteriormente contra dicha magistrada la querellapor prevaricación-firmada tanto por él como por su cliente- que fue inadmitida a trámite y contra cuya decisión interpuso recurso de súplica). Condena conjunta que, según la sentencia recurrida, se habría basado en la concertada actuación de los tres acusados en la que los dos letrados fueron considerados como cooperadores necesarios para la perpetración de este primer delito continuado de calumnia.

b).- La condena conjunta del abogado Segundo y de su cliente Torcuato que, según la sentencia recurrida, se habría basado en la concertada actuación de estos dos acusados en la interposición de la referida querellacontra la magistrada y posterior recurso de súplica contra su inadmisión en la que el primero, como abogado, habría actuado como cooperador necesario para la perpetración de este segundo delito continuado de calumnia.

c).- Por último, respecto a la condena individualizada del empresario Torcuato por la realización en exclusiva de otro delito continuado de calumnias, no cabe, sin embargo, inferir de los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia impugnada a que concretos hechos puede ir referida, pues, dicho sea ya desde ahora ese triple fallo condenatorio que contiene la sentencia no guarda coherencia con el único delito continuado de calumnias del que se habla en el fundamento jurídico cuarto en correcta congruencia con el único también delito continuado de calumnias por el que las partes acusadoras accionaron en sus conclusiones definitivas.

Frente a este triple fallo condenatorio, se alzan separadamente en apelación las defensas de los condenados solicitando su respectiva absolución por los motivos muy similares que a continuación se exponen de forma sucinta y sistemática, diferenciando,

por un lado, dada su práctica identidad, los recursos interpuestos por los dos abogados condenados y, por otro, el recurso interpuesto por el empresario condenado.

A).- Recursos de apelación de D. Segundo y de D. Simón. Sus motivos de impugnación son esencialmente los siguientes:

1.- Nulidad de la sentencia por falta de competencia territorialdel juzgado para conocer de las actuaciones dirigidas contra él. Por entender que al haberse interpuesto la querella presuntamente calumniosa ante el TSJA, la competencia para conocer de esos hechos debería haberse atribuido desde el primer momento a un juzgado de Granada, solicitando, por tanto la nulidad de actuaciones al amparo de los artículos 238.3 LOPJ y 241.1 LECrim desde que, tras tener conocimiento de los escritos de acusación y hechos individualizados que en ellos se recogían, tuvieron conciencia por primera vez de 'la dirección' que tomaba la acusación particular y la Fiscalía, rechazando por consiguiente, el principio de ubicuidad acogido por el juzgado de lo Penal para justificar su competencia.

2.- Nulidad de la sentencia por quebrantamiento de las normas y garantías procesales y consiguiente vulneración de su derecho a la tutela judicial efectivasin indefensióndel artículo 24 CE en su vertiente del derecho a la práctica de pruebas pertinentes, por no habérseles permitido practicar, antes del juicio oral y conforme al artículo 810 LECrim, diligencias de prueba tendentes a acreditar la certeza del hecho criminal imputado.

3).- Nulidad de la sentencia porvulneración del principio acusatorio. Por habérseles condenado en el fallo por más delitos y mayor pena que la solicitada en total por las acusaciones.

4). Infracción de precepto penal sustantivo, concretamente del artículo 74 CP que regula el delito continuado. Porque, pese a concurrir a su juicio los requisitos del delito continuado previstos en este precepto (varias acciones u omisiones con unidad de propósito cometidas por un solo sujeto, unidad del bien jurídico lesionado y homogeneidad en el modus operandi) se les han impuesto condenas por cada uno de ellos como si se tratara de delitos independientes, considerando a su vez cada uno de ellos como delito continuado.

5).- Infracción del principio constitucional de motivación y del principio de proporcionalidad de las penas. Infracción esta que sólo de manera separada y explícita invoca el primero de los recurrentes, Segundo. Por considerar que la sentencia no se encuentra debidamente motivada y que no existen argumentos jurídicos que justifiquen las graves condenas impuestas. Reiterando en este sentido haberse impuesto en la sentencia de instancia dos condenas por un solo hecho y sendas multas en toda su extensión.

6).- Infracción del derecho a la libertad de expresión del artículo 20 CEen el ejercicio del derecho defensa. Infracción esta que sólo de manera separada y explícita invoca el segundo de los recurrentes, Simón. Por considerar que su condena por las expresiones vertidas en el ejercicio del derecho defensa de su cliente han comportado la vulneración de ese derecho fundamental.

7).- Vulneración del principio de presunción de inocencia y erroren la valoración de las pruebas con omisión, incluso, de hechos probados en la sentencia. Motivo de impugnación este por el que el recurrente pretende cuestionar la valoración de la prueba testifical, pericial y documental efectuada por la magistrada a quo, en especial la testifical de la querellante a la que atribuye haber incurrido en contradicciones con el relato de hechos contenidos en la querella.

B).- Recurso de apelación de D. Torcuato. En términos prácticamente idénticos a los otros dos condenados y por similares razones, este acusado centra su impugnación en los siguientes motivos:

1.- Nulidad de la sentencia por falta de competencia territorialdel juzgado para conocer de las actuaciones dirigidas contra él.

2.- Nulidad de la sentencia por quebrantamiento de las normas y garantías procesales y consiguiente vulneración de su derecho a la tutela judicial efectivasin indefensióndel artículo 24 CE en su vertiente del derecho a la práctica de pruebas pertinentes en relación con el artículo 810 LECrim.

3).- Nulidad de la sentencia por vulneración del principio acusatorio.

4). Infracción de precepto penal sustantivo, concretamente del artículo 74 CP que regula el delito continuado.

5).- Vulneración del principio de presunción de inocencia y erroren la valoración de las pruebas con omisión, incluso, de hechos probados en la sentencia.

SEGUNDO.- Análisis del caso.

Una vez analizadas detenidamente las actuaciones así como el contenido de la sentencia y de los recursos interpuestos contra ella, debemos ya adelantar que la apelación interpuesta por Segundo va a ser totalmente estimada y sólo en parte las de los otros dos acusados Simón y Torcuato, con la consiguiente revocación parcial de la sentencia impugnada que, por las razones que se van a exponer, deberá ser sustituida por un fallo absolutoriorespecto del Sr. Segundo y otro condenatoriorespecto de los dos últimos pero por un único delito continuado de calumnias contra funcionario públicoque debe ir referido exclusivamente a los tres escritos de 23/03/2015,30/03/2015 y 07/05/2015 que se recogen en el relato de hechos probados de la resolución impugnada y que fueron presentados por la parte actora en el curso del procedimiento civil ordinario 227/14 con la firma del letrado Simón y la plena anuencia de su defendido Torcuato.

Pero antes de entrar a razonar debidamente el por qué hemos llegado a estas conclusiones que hemos anticipado y que se basan esencialmente tanto en el análisis de la valoración probatoria llevada a cabo por la magistrada de instancia como en aspectos más estrictamente jurídicos como la presunción de inocencia, el principio acusatorio y la naturaleza misma del delito de calumnias en relación con la libertad de expresión (expresamente invocada esta última por el recurrente Simón), creemos de interés para el caso clarificar previamente el panorama abordando primeramente las vulneraciones de orden procesalcomúnmente aducidas por los acusados cuales son las de incompetencia territorial, las de vulneración de la tutela judicial efectiva y de defensa por no práctica de las diligencias de prueba previstas en el artículo 810 LECrim y las de vulneración del principio acusatorio en relación con la también vulneración denunciada del artículo 74 CP referido al delito continuado. Pasamos seguidamente a analizarlas con la mayor concisión posible:

1).- La cuestión de competencia territorial.

Por lo que se refiere a la alegada falta de competencia territorialdel juzgado de lo Penal para enjuiciar la presente causa, esta sala no sólo respalda el rechazo efectuado por la magistrada de instancia dando por reproducidos sus razonamientos sino que, además, consideramos necesario añadir que, aun en la hipótesis de que ese fuero territorial hubiese sido potencialmente quebrantado, en ningún caso se habría producido vulneración alguna del derecho al juez natural (juez predeterminado por la ley) reconocido en el artículo 24 CE ni dado origen tampoco a la nulidad invocada. Y ello porque, como bien es sabido, sólo la falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional, no la territorial, de un órgano judicial puede dar origen a la nulidad de pleno derecho que contempla el artículo 238 LOPJ. Sin ir más lejos así lo ha dejado claramente manifiesto nuestro Tribunal Supremo en diversas sentencias, entre otras las SSTS 277/2003, 619/2006, 55/2007, 757/2009 y de 23/04/2015 (ponente Sr. Monterde Ferrer) en las que ha declarado que la discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituye infracción del derecho al juez predeterminado por la ley, recordando a este respecto que el principio de seguridad jurídica y el de necesidad de conservación de los actos procesales ( artículo 242 LOPJ) en los que no se haya observado vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan a mantener la validez de los actos procesales, especialmente los casos en los que ni siquiera se observa una vulneración clara de la norma procesal sino que existe (tal y como ocurre en el presente caso) una interpretación que tiene argumentos para sostener posiciones contrarias.

Pero es que además, en el caso que nos ocupa concurre un relevante dato más que por sí solo debe hacer excluir por completo el problema de competencia territorial suscitado. Porque téngase en cuenta que este pretende asentarse por parte de los impugnantes en el lugar donde fue presentada la querella por prevaricación dirigida contra la magistrada, el TSJA con sede en Granada. Sin embargo, debemos ya aclarar (contrariamente a lo sostenido por la sentencia de instancia) que cualquier imputación delictiva que se efectúe contra otro en un escrito de querella, o denuncia, (sea el de prevaricación o cualquier otro hecho delictivo) no puede dar lugar nunca a la comisión de un delito de calumniapues, de ser así, es obvio que nadie podría ejercitar ese tipo de acción penal inherente al derecho a la tutela judicial efectiva que todos los ciudadanos tienen reconocido en el artículo 24 CE, sean o no ciertos los hechos delictivos atribuidos. Tema bien distinto es que, de ser falsos y haber actuado el querellante con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad pueda verse este posteriormente procesado por undelito de acusación y denuncia falsadel artículo 456 CP, si el proceso penal a que dio lugar la querella finalizase por sentencia firme absolutoria o auto también firme de sobreseimiento o archivo. Por consiguiente, no pudiendo ser constitutiva de delito de calumnia la imputación por prevaricación que se efectuó contra la magistrada en aquella querella (consecuencia que por las mismas razones cabe extender a la previa denuncia que por los mismos hechos se formuló contra ella ante el CGPJ por presunta infracción disciplinaria), es evidente que la cuestión de competencia territorial pierde toda su razón de ser al quedar acotados los hechos presuntamente constitutivos de calumnia a los tres escritos antes mencionados presentados ante el juzgado de Málaga donde la agraviada ejercía su función jurisdiccional.

2).- La alegada vulneración de la tutela judicial efectiva y de defensa por no práctica de las diligencias de prueba previstas en el artículo 810 LECrim .

Igualmente debe ser rechazada esta segunda alegación procesal por las mismas razones expresadas por la magistrada a quo en su sentencia y porque en cualquier caso, como también viene a resaltar esta magistrada, en ningún caso la no realización de ese trámite de pruebas anticipado generó indefensión alguna, en el sentido jurídico constitucional del término (es decir, el material, no el meramente formal) a ninguno de los tres acusados que ahora, vía de recurso, invocan esta cuestión pues, como también recuerda el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición a los recursos, los tres acusados dispusieron, tanto a lo largo de la instrucción como en el juicio oral, de plenas posibilidades de contradicción alegación y prueba para poder plantear la denominada 'excéptio veritatis', si bien no llegaron a convencer al tribunal de que fueran ciertos los hechos criminales imputados en los sucesivos escritos o que al menos no afirmaran dichas imputaciones fácticas con temerario desprecio a la verdad.

Y es que, debemos añadir por otra parte, ni siquiera el reproche efectuado a la magistrada del juzgado civil de decretar nulidad de oficio, que además no era estrictamente cierta (tal y como se infiere del muy motivado auto de inadmisión de la querella dictado por el TSJA, pues en realidad medió petición de la parte demandada que se encontraba en rebeldía), puede merecer indiscutiblemente la consideración de acto arbitrariopues, todo lo contrario, su actuación se encontraba plenamente amparada no sólo por el artículo 240.2 LOPJ que permite al juez decretar esa nulidad ' de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación' sino también por la reiterada y consolidada doctrina del Tribunal Constitucional relativa a la suma relevancia que tienen los actos de comunicación procesal en orden a garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 CE proscribiendo cualquier tipo de indefensión, por cuanto que esos actos tienen la finalidad material de llevar al conocimiento de los afectados las resoluciones judiciales con objeto de que estos pueden adoptar la postura que estimen pertinente para la defensa de sus intereses, habiendo recordado en este sentido el TC en numerosas sentencias el específico deber que incumbe al órgano judicial de adoptar, más allá del cumplimiento rituario de las formalidades legales, todas las cautelas y garantías que resulten razonablemente adecuadas para asegurar que esa finalidad no se frustre por causas no imputables a los mismos,correspondiendo, por tanto, al órgano jurisdiccional asegurar que los actos de comunicaciónlleguen efectivamente a conocimientode las partes (v. entre otras muchas las SSTC 41/87, 157/87, 194/88, 216/89, 17/92, 167/92, 108/95, 122/95, 25/97, 65/99, 65/2000, 146/2003 y 255/2006 etc). Y no otra cosa hizo la magistrada querellante cuando al examinar minuciosamente los autos para dictar sentencia comprobó, entre la documentación aportada por la actora, la existencia de un correo electrónico de los demandados rebeldes y procedió, en loable cumplimiento de su función garantista, a dirigirse a ellos a fin de hacerles saber la existencia del procedimiento para que pudieran tener la efectiva posibilidad de personarse y defenderse contradictoriamente previa petición de nulidad actuaciones, tal y como así hicieron.

3).- La alegación de quiebra del principio acusatorio en conexión con aplicación indebida del artículo 74 CP regulador del delito continuado.

En total coincidencia con las alegaciones efectuadas por el Ministerio fiscal, esta sala considera que este concreto motivo de impugnación debe ser plenamente estimado pues es evidente que la magistrada a quo al imponer una pena muy superior a la solicitada por las partes y hacerlo además condenando más de una vez por unos mismos hechos en calidad de delito continuado quebró no sólo elprincipio non bis y ídem, implícito en el de legalidad del artículo 25 CE, sino especialmente el principio acusatorioesencialmente encaminado a evitar el llamado 'exceso punitivo'.

Consideramos innecesario adentrarnos ahora en la naturaleza y alcance de este principio por haber quedado sobradamente delimitado desde hace tiempo por la jurisprudencia tanto del TC como del TS, bastando, pues, para cubrir las exigencias de motivación exigibles reproducir aquí el taxativo Acuerdo No jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremode 20/12/2006 que literalmente reza así: ' El tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo o procedimiento por el que se sustancie la causa'.

En consecuencia, y sin perjuicio del fallo absolutorio ya anticipado respecto del acusado Segundo, queda claro por qué el fallo condenatorio respecto de los otros dos debe efectuarse por un solo delito continuado de calumnias contra funcionarios por los ya referidos únicos hechos punibles consistentes en los tres escritos presentados de común acuerdo en el proceso civil ordinario y sin rebasar en ningún caso la más grave de las penas solicitada por las acusaciones.

Dicho esto y una vez solventadas todas estas cuestiones procesales, debemos ya adentrarnos plenamente en las impugnaciones de fondoy que básicamente se centran en la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocenciapor supuesto error en la valoración de pruebaefectuada por la juzgadora de instancia que todos los acusados han invocado. Ambas en conexión con la también supuesta vulneración del derecho a la libertad de expresiónen el ejercicio del derecho defensa que exclusivamente invoca el acusado Simón y que, a su vez, se encuentra estrechamente relacionado con la naturaleza y elementos del delito de calumnias objeto de acusación.

Pues bien, para poder abordar adecuadamente este apartado no podemos perder de vista la reiterada doctrina del TC (v. SSTC. 104/86, 107/88, 51/89, 42/95, 2/2001, 148/2001, 115/2004 y 39/2005, entre otras) que ha venido recordando que la sentencia que resuelva una acusación formulada por delito de injuria o calumnia debe ponderar y resolver con carácter previo el conflictoordinariamente latente en estos procesos entre el derecho fundamentalal honore intimidadque consagra el art. 18.1 CE y el también fundamental derecho a la libertad de expresión e informaciónque reconoce el art. 20 de nuestra Carta Magna. Un inexcusable juicio ponderativo preliminar que nuestro máximo garante constitucional ha venido fundamentando en el hecho de que

si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas, el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión e información ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en el ejercicio de dichas libertades, pues (como recalca expresamente la citada STC 115/04) en estos casos la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus iniurianditradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos, debiendo trasladarse éste a un distinto plano previotendente a constatar si los hechos se encuadran o no con rigor en el ejercicio de esos derechos amparados por el art. 20 CE y, en este caso, por el derecho de defensa garantizado el artículo 24 CE pues, de ser así, la acción penal no podría prosperar pues esta libertad de expresión en el ejercicio del derecho defensa operaría como causa excluyente de la antijuricidadde la conducta. Y es que, como muy elocuentemente recuerda nuestro Máximo Intérprete de la Constitución (v. en especial SSTC. 2/2001, 185/2003 y 115/2004), unos hechos probados 'no pueden ser al mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como constitutivos de un delito'. Y la elusión de este examen preliminarlo considera el TC de una gravedad extrema ('no es constitucionalmente admisible' dice la STC. 115/04) hasta tal punto que, advierte también esta última, el Juez que incurriera en ello no solo está desconociendo la libertad de expresión del acusado al aplicar el Ius puniendi del Estado, sino que la está, simplemente, vulnerando.

Pues bien, consideramos que este examen ponderativo previoha sido adecuadamente respetado por la sentencia impugnada en su amplia fundamentación jurídica recordando además como la crítica, aún en el ejercicio del derecho defensa, no puede justificar el empleo de expresiones o apelativos insultantes, injuriosos, vejatorios o de descalificación gratuita que sean claramente atentatorios contra el honor y la dignidad de otro porque, como también tiene declarado el TC (y recuerda acertadamente la sentencia de instancia) ' la Constitución no reconoce el derecho al insulto, que sería, por lo demás, incompatible con la dignidad de la persona que se proclama el artículo 10.1 del texto fundamental'.Y es por ello que consideramos que la mera remisión a los razonamientos expresados al efecto por la juez a quo dejan, por sí solos, en la más absoluta inconsistencia la pretendida vulneración del derecho a la libertad de expresión en el ejercicio del derecho defensa exclusivamente invocada por el acusado Simón, sin tener por tanto necesidad de realizar aquí ningún añadido más a la sentencia recurrida a los efectos de poder incluir holgadamente en la figura delictiva de calumnia los tantas veces mencionados escritos presentados en el juzgado civil por este letrado a la vista del contenido de clara imputación prevaricadora contra la magistrada que de forma reiterada e innecesaria encierra cada uno de ellos. Una figura delictiva prevista en el artículo 205 CP que conforme a consolidada doctrina jurisprudencial viene integrado por los siguientes elementos, todos los cuales concurren en los tres escritos mencionados:

a).- Elemento objetivo. Constituido por la imputación falsa de un delito a una persona. Elemento, que a su vez, exige las siguientes condiciones o requisitos:

1).- Que la imputación se efectúe a una persona concreta e inconfundible o de indudable identificación.

2).- Que la imputación sea de hechos susceptibles de ser catalogados como delito, (el texto actual no distingue ya entre delito y falta), no siendo necesaria la designación expresa del concreto tipo delictivo.

3).-Que ésos hechos delictivos imputados sean inequívocos, concretos y determinados, no bastando las atribuciones genéricas, vagas o analógicas.

4).- Que la imputación debe ser falsa, es decir, subjetivamente inveraz, con manifiesto desprecio de toda confrontación con la realidad, o a sabiendas de su inexactitud.

b).- Elemento subjetivo.- A diferencia del código precedente, cuyos términos daban pie a la apreciación de un elemento subjetivo del injusto o ánimus difamandi, en el texto punitivo vigente la perfección de este delito se produce sin necesidad de que concurra este específico ánimus, bastando con que el sujeto realice esa imputación con dolo directo('con conocimiento de su falsedad') o condolo eventual('temerario desprecio a la verdad'). Expresión esta última que evoca la jurisprudencia del TC interpretativa del término 'veraz' que recoge el artículo 20.1.d CE. Por consiguiente, al igual que ocurre en el delito de acusación y denuncia falsa, este tipo subjetivo se realiza tanto cuando existe esa concienciade la falsedad de la imputación como cuando, siendo falsa esa imputación, el autor no mostró interés o diligencia minimaen la comprobación de la verdad, infringiendo así los más elementales deberes subjetivos de comprobación de la fiabilidad y viabilidad de la información relativa a la perpetración de un delito por persona o personas determinadas.

Dicho esto, pasamos a abordar la última de las impugnaciones de fondo más relevantes, como es la relativa a la supuestamente errónea valoración de la pruebarealizada por la magistrada a quo que, según los acusados, habría podido arrastrar la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

Pues bien, llegados este punto esta sala debe comenzar recordando, una vez más, que como tiene declarado una reiterada jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional (desde la famosa STC 167/2002, seguida entre otras muchas de las SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 45/2011 y 46/2011) como del Tribunal Supremo (entre otras las SSTS 998/2011, 1052/2011, 1217/2011, 1223/2011), los órganos de apelación tienen muy seriamente limitadas sus facultades revisoras, lo cual tiene su lógico fundamento en el hecho de no ser el juez ad quem sino el iudex a quo el que presencia el juicio y el único, por tanto, que desde la privilegiada posición y singular autoridad que le confiere la inmediación, está en condiciones de apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales practicadas a su presencia. Porque, en cuanto a este tipo de pruebas personales se refiere, mientras que la labor valorativa del juez de instancia se extiende tanto a lo que es lapercepción sensorialde esas pruebas practicadas a su presencia como al examen de su estructura racional(o proceso de convicción interna alcanzado conforme a reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos), la labor valorativa del órgano de apelación, al carecer de la inmediación, queda limitada exclusivamente a este segundo aspecto, es decir a la de mera revisión de la racionalidad de las conclusionesa las que haya llegado el juez de instancia pudiendo rechazar únicamente las que considere absurdas, irracionales, arbitrarias o que simplemente incurran en un razonamiento defectuoso o incongruente, habiendo precisado a este respecto el Tribunal Constitucional (v. STC 120/2009) que ni tan siquiera el visionado de la grabación audiovisual del juicio oralcelebrado permite realizar al iudex ad quem una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el mismo ni colma ese visionado las garantías constitucionales de inmediación y contradicción exigibles.

Pues bien, en el presente caso, tras efectuar un análisis desde esta perspectiva puramente racional y externade la valoración llevada a cabo por la magistrada de instancia de las declaraciones depuestas en la vista oral (las de la víctima querellante y las de los tres acusados) en conexión con la extensa documental (constituida por diferentes testimonios de particulares del proceso civil precedente y otros que ninguna de las partes cuestiona) y la pericial lingüística del catedrático de la UMA aportada por la acusación particular (no cuestionada materialmente por las defensas en cuanto a su conclusión de unidad de autoría de los diversos escritos analizados), esta Sala considera que las conclusiones alcanzadas por dicha juzgadora, en el sentido de considerar plenamente acreditada la concertada perpetración por parte de los acusados Simón y Torcuato del delito de calumnias objeto de acusación en lo que se refiere a la presentación en el proceso civil de los tres escritos tantas veces mencionados y que, como también ya hemos razonado, son los únicos típicamente relevantes que aquí nos interesan, no sólo no resultan en modo alguno absurdas, irracionales o arbitrarias sino, por el contrario, perfectamente acordes con las reglas de la lógica y asentadas en una prueba de cargo válida y más que suficiente para enervar la presunción de inocencia de estos dos inculpados como son especialmente el testimonio de la propia víctima querellante (ampliamente superador de las conocidas pautas de credibilidad establecidas por el Tribunal Supremo) y las declaraciones de estos dos mismos acusados en las que, aunque con excusas diversas, han venido a reconocer de hecho su concertada autoría directa (en el caso de Torcuato) y por cooperación necesaria (en el caso de Simón), sin que respecto de este último pueda considerarse mínimamente consistente su alegación exculpatoria relativa a su deber como abogado de garantizar siempre a su cliente su derecho de defensa y de tutela judicial efectiva pues sabido es que la abogacía es una profesión libre e independiente en la que su titular ostenta plena libertad para aceptar o renunciar a un encargo (artículo 1 EGAE), fuera de los casos peculiares del régimen de asistencia jurídica gratuita y el turno de oficio (artículo 31 LAJG) por lo que, obviamente, no tenía por qué haber firmado y presentado en el juzgado civil esos tres escritos calumniosos ni, por supuesto, para ejercer el legítimo ejercicio defensa de su cliente era necesario que esos escritos incorporasen esas reprochables descalificaciones hacia la magistrada que dirigía el procedimiento.

Por el contrario, no se ajustan a esas reglas de la lógica las conclusiones a las que llega la magistrada a quo en orden a atribuir también al tercer acusado Segundo concertada participación en la elaboración y presentación de esos tres escritos civiles (únicos, volvemos a repetir, que interesan en esta causa, dada la irrelevancia penal de los restantes) porque, desde luego, ni la pertenencia de este abogado al mismo despacho que su hijo Simón ni el hecho de haber tenido como común cliente a Torcuato pueden constituir elementos indiciarios mínimamente suficientes que permitan razonablemente atribuirle ese concierto tantas veces negado por Segundo. De ahí que su obligada absolución resulte insoslayable.

TERCERO.- Costas.

No existiendo razones especiales que fundamenten pronunciarse de otro modo, procede decretar de oficio las costas del presente recurso.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO TOTALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNpromovido por la representación procesal del acusado D. Segundocontra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal 2 de Málaga y ESTIMANDO PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE APELACIONpromovidos contra la misma sentencia por las representaciones procesales de los acusados D. Simón y D. Torcuato, REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha sentencia de instancia en los términos que han quedado expresados en la fundamentación jurídica de la presente resolución. Es decir en el sentido de:

a).- ABSOLVERlibremente a D. Segundo del DELITO CONTINUADO DE CALUMNIAS CONTRA FUNCIONARIO PÚBLICOde que venía acusado, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia y de la primera.

b).- CONDENARa los acusados D. Simón y D. Torcuato como autores penalmente responsables de un DELITO CONTINUADO DE CALUMNIAS CONTRA FUNCIONARIO PÚBLICOdel artículo 205 y 206 CP en relación con el artículo 215 y 74 CP a la pena de 12 meses de multacon cuota diaria de 30 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la perjudicadadoña Camino en la suma de 3000 €más los intereses del artículo 576 LEC, así como al pago de las costas procesales del juicio de instancia referidas a estos dos condenados, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.