Sentencia Penal Nº 301/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 777/2020 de 04 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000301/2020
Presidente
D. CARLOS LASALA ALBASINI
Magistrado/as
D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO (Ponente)
Dª. MARIA DEL MILAGRO RUBIO GIL
Dª. MARIA PILAR LAHOZ ZAMARRO
En Zaragoza, a 04 de noviembre del 2020.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, han
visto en grado de apelación las Diligencias P.A. nº 170-19 procedentes del Juzgado de lo Penal nº Seis de
Zaragoza, Rollo nº 777-20 por delito contra la salud pública, delito de armas prohibidas, delito leve continuado
de defraudación eléctrica y delito de resistencia, siendo apelantes Daniela , Luis Pablo y Pedro Antonio
representados por el Procurador D. Eduardo Postigo Redondo y defendidos por el Letrado D. Juan Carlos
Macarrón Pascual y apelada la entidad DISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES y el MINISTERIO FISCAL. Ha sido
Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ PICAZO BLASCO quien expresó el parecer de la Sala, y.-

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó Sentencia de fecha 28 de abril de 2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' 1º.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Luis Pablo como autor penalmente responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA POR TRÁFICO DE DROGAS DE LAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD del art. 368 del CP, UN DELITO DE TENENCIA DE ARMAS PROHIBIDAS de los artículos 563 y 570.1 C.P., UN DELITO LEVE CONTINUADO DE DEFRAUDACIÓN DE FLUIDO ELÉCTRICO de los arts. 255.1 y 74.2 del CP, UN DELITO DE RESISTENCIA del artículo 556 del C.P. y DOS DELITOS LEVES DE LESIONES del artículo 147.2 del Código Penal, concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP en todos los delitos, y la atenuante cualificada de reparación del daño del art. 21.5 del CP en el delito del art. 255 del CP, a las siguientes penas: a) por el delito del art. 368 del CP UN AÑO DE PRISIÓN con INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; y MULTA DE 1506 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días para el caso de impago y/o insolvencia del artículo 53 del Código Penal .

b) por el delito de DELITO DE TENENCIA DE ARMAS PROHIBIDAS UN AÑO DE PRISIÓN con INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y PRIVACIÓN A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS durante el plazo de cuatro años.

c) por el delito del art. 255 del CP , MULTA DE UN MES Y DIECISEIS DÍAS A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 C.P . en caso de impago o insolvencia.

d) por el delito de RESISTENCIA del artículo 556 del C.P . MULTA DE SEIS MESES A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 C.P . en caso de impago o insolvencia.

e) por cada DELITO LEVE DE LESIONES del artículo 147.2 del Código Penal UN MES DE MULTA A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 C.P . en caso de impago o insolvencia.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Luis Pablo en concepto de responsabilidad civil a indemnizar al agente de la Guardia Civil con T.I.P. núm. NUM000 en la cantidad de 900 euros y al agente de la Guardia Civil con T.I.P. núm.

NUM001 en la cantidad de 660 euros por las lesiones ocasionadas, más intereses legales del art. 576 de la LEC .

2º.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Pedro Antonio como autor penalmente responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA POR TRÁFICO DE DROGAS DE LAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD del art. 368 del CP , UN DELITO DE TENENCIA DE ARMAS PROHIBIDAS de los artículos 563 y 570.1 C.P ., UN DELITO LEVE CONTINUADO DE DEFRAUDACIÓN DE FLUIDO ELÉCTRICO de los arts. 255.1 y 74.2 del CP , concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP en todos los delitos, y la atenuante cualificada de reparación del daño del art. 21.5 del CP en el delito del art. 255 del CP , a las siguientes penas: a) por el delito del art. 368 del CP UN AÑO DE PRISIÓN con INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; y MULTA DE 1506 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días para el caso de impago y/o insolvencia del artículo 53 del Código Penal .

b) por el delito de DELITO DE TENENCIA DE ARMAS PROHIBIDAS UN AÑO DE PRISIÓN con INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y PRIVACIÓN A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS durante el plazo de cuatro años.

c) por el delito del art. 255 del CP , MULTA DE UN MES Y DIECISEIS DÍAS A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 C.P . en caso de impago o insolvencia.

3º.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Daniela como autora penalmente responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA POR TRÁFICO DE DROGAS DE LAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD del art. 368 del CP , UN DELITO DE TENENCIA DE ARMAS PROHIBIDAS de los artículos 563 y 570.1 C.P ., UN DELITO LEVE CONTINUADO DE DEFRAUDACIÓN DE FLUIDO ELÉCTRICO de los arts. 255.1 y 74.2 del CP , concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP en todos los delitos, y la atenuante cualificada de reparación del daño del art. 21.5 del CP en el delito del art. 255 del CP , a las siguientes penas: a) por el delito del art. 368 del CP UN AÑO DE PRISIÓN con INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; y MULTA DE 1506 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días para el caso de impago y/o insolvencia del artículo 53 del Código Penal .

b) por el delito de DELITO DE TENENCIA DE ARMAS PROHIBIDAS UN AÑO DE PRISIÓN con INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y PRIVACIÓN A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS durante el plazo de cuatro años.

c) por el delito del art. 255 del CP , MULTA DE UN MES Y DIECISEIS DÍAS A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 C.P . en caso de impago o insolvencia.

4º.- que debo condenar y condeno a Pedro Antonio y Daniela Luis Pablo al pago de las costas procesales (1/6 parte Pedro Antonio ; 1/6 Daniela y 2/3 partes Luis Pablo ) , incluidas las de la acusación particular, con arreglo a un juicio de delito leve.

5º .- Firme esta sentencia se abonará el tiempo de detención cumplido por esta causa, salvo que haya sido de abono en otra.

6º.- Se decreta el comiso de la droga aprehendida, a la que se le dará el destino legalmente establecido y de los objetos intervenidos.'

SEGUNDO .- La relación fáctica de la resolución recurrida es del tenor literal siguiente.- 'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado: Pedro Antonio , Daniela y Luis Pablo , mayores de edad, actuando con propósito de enriquecimiento económico y de cultivo para su venta de sustancias estupefacientes, el 4 de diciembre de 2015, cultivaban plantas de marihuana en el inmueble sito en la URBANIZACION000 núm. NUM002 del municipio de Caspe, de tal forma que sobre las 11:20 horas del día 4 de diciembre de 2015, los agentes de la autoridad actuando en el ejercicio de sus funciones y realizando investigaciones tendentes a prevenir el tráfico y consumo de drogas, hallaron tras la entrada y registro autorizada judicialmente, 20 plantas de cannabis y resina de cannabis, 6.500 euros en efectivo, fertilizantes, numerosas armas blancas, una ballesta con flechas, una defensa eléctrica clasificada como arma prohibida, un inhibidor de frecuencia CC308+ y cuatro trituradores de marihuana.

La sustancia intervenida tenía un peso neto de 330,98 gramos de sustancia, cuya composición era cannabis (vegetal verde), con un valor de venta de 1.466,24 euros, y una sustancia cuya composición era resina de cannabis con peso neto de 7,11 gramos de, con un valor de venta de 39,31 euros.

Entre el 19 de noviembre de 2014 y 18 noviembre de 2015 Pedro Antonio , Daniela y Luis Pablo , para realizar el cultivo de dichas sustancias, realizaron una doble acometida en la instalación eléctrica de Endesa, con la finalidad de que el consumo eléctrico no fuera registrado por el contador existente, consumiendo suministro eléctrico por valor de 9.922,42 euros, que ya ha sido abonado a ENDESA.

Sobre las 10:35 horas del día 4 de diciembre de 2015 al proceder los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM000 y NUM001 , a trasladar actuando en el ejercicio de sus funciones y perfectamente uniformados, a Luis Pablo , para que presenciara la entrada y registro anteriormente reseñada, emprendió la huida y al ser alcanzado por los agentes, actuando con propósito de menoscabo físico, agredió a los dos agentes, propinando una patada a la altura de las rodillas al agente de la Guardia Civil con TIP NUM000 , y propinando patadas y puñetazos al agente de la Guardia Civil con TIP NUM001 impactando una de ellas en la espalda del agente.

A causa de dicha agresión el agente de la Guardia Civil con TIP NUM000 , sufrió esguince en ambas rodillas, heridas que requirieron para su sanidad de asistencia sanitaria y que tardaron en curar quince días, todos ellos impeditivos, reclamando dicho agente indemnización por las lesiones sufridas.

A causa de dicha agresión el agente de la Guardia Civil con TIP NUM001 , sufrió esguince en tobillo izquierdo, contusión labio superior leve, heridas que requirieron para su sanidad de asistencia sanitaria y que tardaron en curar once días, todos ellos impeditivos, reclamando dicho agente indemnización por las lesiones sufridas.

En el Juzgado de Instrucción de Caspe las actuaciones estuvieron paralizadas desde el auto de procedimiento abreviado de fecha 4-5-2017 al auto de 6-3-2018 en el que se denegaron las diligencias complementarias solicitadas por la acusación particular.'

TERCERO - Por la representación procesal de Daniela , Luis Pablo y Pedro Antonio se interpuso recurso de apelación alegando los motivos que constan en el escrito presentado al efecto, y admitido en ambos efectos se dio traslado. Por la parte apelada se interesó la confirmación de la resolución recurrida tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso.

SE ACEPTAN los HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada a excepción de su párrafo tercero que es sustituido por el siguiente: ' Para llevar a cabo el cultivo de las sustancias los acusados entre el 19 de noviembre de 2014 al 18 de noviembre de 29015 se valieron de una doble acometida en la instalación eléctrica de ENDESA con la finalidad de que el consumo eléctrico no fuera registrado por el contador existente consumiendo suministro eléctrico por valor de 9922,42 € que ya ha sido abonado a ENDESA'

Fundamentos

SE ACEPTAN los de igual orden de la resolución impugnada, y.-
PRIMERO .- Con carácter general debe señalarse que el recurso de apelación posibilita un nuevo examen de la causa, lo que da lugar a que puedan oponerse a la sentencia de instancia los motivos de impugnación previstos ex. Art.790-2 L.E.Cr. relativos al quebrantamiento de las garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas e infracción de las normas del ordenamiento jurídico, lo que posibilita el control del Tribunal de apelación tanto sobre la determinación de los hechos probados como sobre la aplicación del derecho efectuada en primera instancia. Esto último no reviste especial problemática pues en lo relativo a la aplicación de la norma jurídica a los hechos y tanto el juez de instancia como el de apelación se hallan en igual situación.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con la determinación de los hechos probados, en que el juez de primer grado, a diferencia del de apelación, goza de la situación privilegiada que le confiere la inmediación.



SEGUNDO .- Se alzan los recurrentes frente a la sentencia de primer grado por la que resultaron condenados como autoras responsables de un delito contra la salud pública de los que no causan grave daños a la salud del art. 368 C. penal, delito de armas prohibidas de los arts. 563 y 570-1, de un delito leve continuado de defraudación eléctrica de los arts. 255.1 y 74.2, de un delito de resistencia del art. 556 y de dos delitos de lesiones del art. 147.2, todos ellos del C. Penal. El recurso lo es en exclusiva frente a las condenas habidas respecto de los tres primeros ilícitos.



TERCERO .- Delito contra la salud pública.- Sin específica sujeción a los motivos expresamente tasados ex.

art. 790-2 L.E.Cr., de la lectura del escrito formalizador del recurso se deduce que lo que se alega es un error en la valoración de la actividad probatoria referido a la determinación de la propiedad de las plantas, la determinación del peso legal de las sustancias y a la existencia de preordenación al tráfico al no haberse acreditado que el destino de las mismas fuera su venta a terceras personas y ello ante la inexistencia de testigos, vigilancias policiales o escuchas telefónicas. Pues bien, la respuesta a dichos motivos se reduce a una sola y viene determinada por la existencia de prueba indirecta, indiciaria o conjetural apta en sí misma para enervar la presunción de inocencia tal y como se desprende de una numerosa jurisprudencia de la Sala Segunda del T.S. La sentencia 551/2011 de 15 de Junio de 2011, Recurso 2632/2010, nos dice que 'para la existencia del delito previsto en el art. 368 CP se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico.

Y como este segundo elemento, como siempre, acaece en el plano de las intenciones, no es sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados'. La sentencia 899/2016 de 30 de Noviembre de 2016, Recurso 10208/2016, a la hora de acreditar la intencionalidad del acusado de vender la sustancia, nos dice 'que la jurisprudencia atiende a muy diversos criterios a falta de prueba directa. Así, las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquél tráfico ( SSTS 832/97, de 5 de junio; 1609/97, de 21 de enero de 1998; de 23 de mayo; 851/04, 24 de junio y 1383/2011, de 21 diciembre, entre otras muchas). Al respecto hemos de puntualizar que el mero hecho de ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS.

384/2005 de 11 de marzo). Por el contrario, debe ponderarse en qué medida la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal ( STS de 1 de diciembre de 2009)'.

Aplicando lo anterior al supuesto que nos ocupa, la Sala ha de remitirse a lo razonado en la resolución de primer grado. Así y al margen de que las plantas se hallaran en estado de crecimiento debemos partir de los siguientes indicios; a).- El hallazgo de las cantidades de sustancias indicadas en el factum y la pluralidad de las mismas; b).- La ausencia de acreditación de que el acusado Pedro Antonio fuera consumidor habitual, aunque como decíamos, el mero hecho de ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar; c).- No se ha justificado el origen delos 6500 €. hallados en el interior de una caja fuerte; d).- En el registro se hallaron instrumentos para extracción, instalaciones para el cultivo, invernaderos, sistemas de riego, sistema indoor de cultivo de mariguana, lámparas, máquinas de extracción de aire, fertilizantes, libros para el cultivo y bolsitas nuevas de plástico; e).- El Juzgado de lo penal nº 3 de Zaragoza dictó sentencia en fecha 24 de mayo de 2019 por la que se declaraba probado que en ese mismo municipio de Caspe dichos acusados y en un local alquilado por el acusado Pedro Antonio se traficaba con las mismas sustancias, produciéndose la condena de los mismos por este mismo delito y por otro delito de defraudación de fluido eléctrico. Todo lo anterior constituir prueba indiciaria suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, ya que éntrelos anteriores hechos probados por prueba directa y aquel que se trata de demostrar que es precisamente el elemento subjetivo de la preordinación al tráfico existe el necesario enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Todo ello es aplicable a la cuestión relativa a la alegación de que las plantas pertenecían a un solo acusado dado que como con evidente acierto viene a expresar la juzgadora de instancia la determinación de la autoría de todos los acusados, al ser inimaginable que todas las sustancias y demás hallazgos fueran destinados al consumo de uno solo de los acusados o que tan solo uno de ellos traficara con las mismas, ya que como con evidente acierto se viene a expresar en la sentencia combatida, la coautoría de todos los recurrentes se desprende del hecho de que todos ellos llevaran viviendo todos ellos desde hacía ya años en el mismo domicilio.



CUARTO .- Delito de tenencia de armas prohibidas.- Al igual que en supuesto anterior, la representación de las apelantes discrepa de la valoración de la prueba realizada en la instancia en relación tanto a la catalogación de las armas incautadas como de prohibidas, a excepción de una porra eléctrica, como de su pertenencia a los encausados ya que ninguno de ellos reconoció ser su propietario. Ambos argumentos ha de decaer. En cuanto al primero y frente a la afirmación realizada por la defensa de los recurrentes, resuelta acreditada la condición de armas prohibidas no solo de la defensa eléctrico sino de todas las armas encontradas en el registro de la vivienda, resultando clasificadas como tales por el R.D. 137/93 de 28 de enero por el que se aprueba el Reglamento de Armas que fue ratificado por la Guardia Civil. Y en relación al segundo, la ingenuidad del argumento vertido por la defensa lo hace en si improsperable, ya que es obvio que no es posible negar la existencia del delito consistente en el hallazgo de una serie de armas en la vivienda ocupada por los acusados por el simple hecho de que los mismos en el legítimo ejercicio del derecho de defensa hayan negado la propiedad de las mismas.



QUINTO .- Delito de defraudación de fluido eléctrico.- Nuevamente la dirección letrada de las recurrentes viene a discrepar de la valoración del cuadro probatorio practicado en juicio en relación a la comisión de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico y ello a no concurrir dato alguno que permitiera acreditar que fueran los mismos quienes practicaran la conexión a la red, discrepando de esta forma de lo afirmado por la resolución de primer grado que les considera autores de los hechos argumentando su condición de ocupantes de la vivienda desde había años lo que les hacía beneficiarios de la defraudación. Tal argumento ha de decaer. Como tiene comúnmente admitido la jurisprudencia menor, la consumación de este delito no precisa una conducta activa de manipulación sino simplemente el valerse de la manipulación existente para el beneficio del sujeto pasivo, circunstancia que implica la consumación del tipo. Pues bien, este es el supuesto de autos en el que por un periodo superior a un año los acusados estuvieron consumiendo fluido eléctrico que obtenían directamente del enganche o conexión, siendo irrelevante a los efectos de la tipificación del hecho que tal conexión hubiera sido realizada materialmente por los recurrentes o que éstos simplemente se aprovecharan de una manipulación preexistente, ya que este último supuesto se encuentra expresamente contemplado ex. art. 255-1-1º C. Penal cuando tipifica la defraudación valiéndose de mecanismos instalados para su realización.

Todo ello desplaza el rechazo de los los antecedentes motivos y, por ende conduce a la integra confirmación de la sentencia de primer grado por sus propios y acertados fundamentos.



SEXTO .- Se declaran de oficio las costas del recurso.

VISTOS los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación dirigido por la representación Daniela , Luis Pablo y Pedro Antonio frente a la Sentencia de fecha 28 de Abril de 2020 dictada por el Jugado de lo Penal nº 6 de Zaragoza en P.A. nº 170/2019 del que este Rollo dimana y CONFIRMAR la misma declarando de oficio las costas ce esta alzada.

La presente resolución no es firme y contra ella cabe interponer RECURSO DE CASACION por infracción de ley si, dados los hechos que se declaran probados, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. El recurso lo será resolver por el Tribunal Supremo y podrá presentarse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia juzgando definitivamente en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.