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Última revisión
02/12/2021
Sentencia Penal Nº 301/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 11/2020 de 19 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 19 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Asturias
Ponente: ALVAREZ RODRIGUEZ, ANA MARIA PILAR
Nº de sentencia: 301/2021
Núm. Cendoj: 33044370032021100323
Núm. Ecli: ES:APO:2021:2849
Núm. Roj: SAP O 2849:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00301/2021
AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO
En OVIEDO, a diecinueve de julio de dos mil veintiuno.
Visto en juicio oral, celebrado a puerta cerrada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias, el rollo de Sala de Procedimiento Abreviado nº 11/20, procedente de las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 14/19 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo, seguido por un delito de abusos sexuales a menores de 16 años contra Leoncio, NUM000, nacido en Colombia el día NUM001 de 1971, hijo de Marino y Eufrasia, domiciliado en PLAZA000 nº NUM002 de Oviedo, con antecedentes penales no computables y en libertad provisional por esta causa, en la que estuvo representado por el Procurador D. José Mª Guerra García y defendido por el Letrado D. Francisco José Pérez Ares. Ha sido parte el Mº fiscal y Ponente la Ilma. .Sra. Dña. Ana Álvarez Rodríguez, que expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
Hechos
Resulta probado y así se declara que:
El acusado, Leoncio, mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, en la tarde del día 11 de agosto de 2018 acudió al domicilio de su ex compañera sentimental, Silvia, sito en la C/ PLAZA000 nº NUM002 de la localidad de DIRECCION000, coincidiendo en el ascensor del inmueble con Petra, nacida el día NUM003 de 2007, vecina del rellano de Silvia y a quien el acusado, en, ocasiones anteriores 'le había guiñado un ojo', que iba acompañada de su hermana menor Belinda cuando, en un momento determinado, el acusado, tras pedirle un beso a Belinda, se dirigió a Petra y,con ánimo libidinoso, trató de abrazarla para, acto seguido, propinarle un pellizco y caricias en el pecho, proponiéndole, al salir del ascensor , verse en el trastero ,al tiempo que, mediante el gesto de llevarse el índice de la mano a la boca, le indicaba guardar silencio acerca de lo sucedido .
El acusado, natural de Colombia cuenta con permiso de residencia de larga duración en España y suficiente arraigo social, laboral y familiar siendo padre de un hijo nacido en este País.
Fundamentos
Los delitos contra la libertad sexual son de las infracciones que merecen un mayor reproche social al constituir uno de los más graves atentados que se pueden cometer contra una persona, pues inciden de plano en la esfera sexual que en nuestro entorno cultural, atañe a la más profunda intimidad, que por afectar al libre consentimiento del sujeto pasivo,constituye el fundamento del delito, de tal manera que el castigo se produce por cuanto se coarta,limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual.
El delito de abusos sexuales, contemplado en el precepto de referencia, constituye una modalidad de ataque a la libertad sexual, que ha resultado modificado tras la entrada en vigor de la L.O.1/2015, cuyo Preámbulo, a tales efectos, señala que : ' Se introducen modificaciones en los delitos contra la libertad sexual para llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo. La citada Directiva obliga a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, que sin duda constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Como novedad más importante, se eleva la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. La Directiva define la 'edad de consentimiento sexual' como la 'edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor.' En la actualidad, la edad prevista en el Código Penal era de trece años, y resultaba muy inferior a la de los restantes países europeos - donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años - y una de las más bajas del mundo. Por ello, el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código penal español para elevar la edad del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores, sobre todo en la lucha contra la prostitución infantil.
De esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez. Y se establecen agravaciones si, además, concurre violencia o intimidación, o si los abusos consisten en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. En el caso de los menores de edad -de menos de dieciocho años- pero mayores de dieciséis años, constituirá abuso sexual la realización de actos sexuales interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima'.
El bien jurídico protegido por el tipo penal de referencia es la indemnidad sexual, entendida por la doctrina , bien como la protección cualificada que se ofrece a quien no puede desarrollar con plenitud el ejercicio de la propia determinación sexual, bien como el intento de proteger otros intereses, como el libre desarrollo de la personalidad o la misma libertad sexual potencial o de futuro que pudiera verse afectada por un ataque sexual desproporcionado, en tanto que se produce en una fase temprana de su desarrollo. En similares términos la doctrina jurisprudencial, entre otras, la STS 355/15, de 28 de mayo puntualiza que, por indemnidad sexual' debe entenderse el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, con el riesgo que esta involucración puede conllevar para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de los menores concernidos. De ahí debe deducirse que los abusos o agresiones contra menores de trece años- en la actualidad 16 años- generan un injusto de especial intensidad, sancionado más gravemente, precisamente porque no solo afectan a su libertad, sino también a su desarrollo sexual'. Y aun cuando aunque la reforma operada por la L.O. 1/2015, haya suprimido la referencia expresa a la indemnidad sexual de la redacción legal, ha reforzado de manera importante la protección de este interés jurídico elevando, por un lado, el límite de edad del llamado consentimiento sexual hasta los 16 años, e introduciendo, por otra, la cláusula de exención de responsabilidad criminal en los supuestos previstos en el nuevo artículo 183 quater, en que medie el consentimiento del menor de 16 años, cuando el autor' sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo y madurez'
El delito consiste en la realización de actos sexuales, que por lo que al caso que nos ocupa van referidos a los actos de significación sexual que se describen en los hechos probados, con menor de 16 años, en el que se presume la ausencia de consentimiento, por estimar que la inmadurez psíquica, por debajo de esa edad, impide la libertad de decisión necesaria, de tal manera que tras la reforma de referencia, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, con la excepción anteriormente citada del nuevo art. 183 quater. Estos elementos objetivos del delito deben venir acompañados del correspondiente dolo, que ha de abarcar el conocimiento de la edad de la persona con la que mantuvo relaciones sexuales, al que según la posición clásica ha de unirse un especifico ánimo libidinoso o de obtención de satisfacción sexual, en tanto que para la moderna doctrina jurisprudencial tal ánimo especifico no es exigible, bastando el conocimiento de que se realizan acciones sexuales sobre otro sin su consentimiento o siendo ineficaz el consentimiento prestado, dado que' con tal conocimiento se da todo el contenido criminal del delito ' - Sentencias de Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2000 y 6 de marzo de 2006-. Resulta así que la actual configuración jurisprudencial incide en la consideración de que el elemento subjetivo de la acción viene determinado por la finalidad de involucrar a una persona en un contexto sexual en contra de su voluntad, con independencia de cuál sea el ánimo, la tendencia, o la finalidad específica perseguidas por el autor, en suma de cuáles sean las motivaciones específicas de éste. De ahí que sólo se exija un dolo genérico, resultando antijurídica la conducta por la mera concurrencia de los elementos objetivos requeridos por el tipo legal. Por eso mismo, el delito se consuma cuando el autor lleva a cabo el atentado contra la indemnidad sexual, aunque no consiga una satisfacción erótica.
Junto con el expresado requisito la jurisprudencia -entre otras Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015-, considera que la figura delictiva del abuso sexual,estaría integrada por lo que al elemento objetivo se refiere, por el contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual. Tal elemento objetivo o contacto corporal, según señala la jurisprudencia, puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual.
Igualmente y como resalta la STS de 7-11-05 , ' ..respecto al delito de
Los hechos declarados probados, producto de una valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario bajo la inmediación y contradicción exigida, en los términos que posteriormente se expondrán, evidencian la conducta desarrollada por el acusado el día de autos quien, con pleno conocimiento de la escasa edad de la víctima, por ser vecina del rellano del inmueble en el que, en época anterior, residía junto con la que, al tiempo de los hechos, era su ex pareja sentimental y al que seguía acudiendo con frecuencia para visitar al hijo habido en la relación, aprovechando la ocasión que le brindó compartir el ascensor del inmueble, intentó abrazar a la menor procediendo a continuación a acariciarla y a pellizcarla en el pecho antes de que aquella abandonara el ascensor, no sin antes proponerle un encuentro en el trastero al tiempo que gestualmente le conminaba a guardar silencio sobre lo sucedido. Resulta así la concurrencia de todos los elementos exigidos por el tipo penal de referencia, al tratarse de una acción lubrica proyectada sobre el cuerpo de la menor que constituye un contacto corporal inconsentido con significación sexual, que implica un ataque a su indemnidad sexual, sin violencia ni intimación y sin que medie su consentimiento , ausencia de consentimiento que se materializa al ejecutarse sobre una menor de 16 años, puesto que Petra contaba, a la sazón, con 10 años de edad.
Delitos como el que ahora nos ocupa, de incidencia en el ámbito de la indemnidad sexual, se suelen originar dentro del mayor de los secretismos, en la clandestinidad, sin testigos presenciales, lo que proporciona otra característica de este fenómeno, que dificulta su tratamiento policial y judicial como delito contra las personas .La jurisprudencia ha señalado reiteradamente la virtualidad incriminatoria del testimonio de la víctima, como principal e incluso única prueba de cargo, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2016 señala que ' El hecho de que la prueba esencial fundamento de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única , considerándola insuficiente por vía de premisa, es decir en abstracto, no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal, sino por imperativo legal'. No obstante se incide en el hecho de que ' Esta evolución histórica no es fruto de concesiones a un defensismo a ultranza o a unas ansias sociales de seguridad a las que repelería la impunidad de algunos delitos en los que es frecuente que solo concurra un testigo directo, ... la derogación de la regla legal probatoria aludida obedece al encumbramiento del sistema de valoración racional de la prueba y no a un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar o modular principios esenciales para ahuyentar el fantasma de la impunidad de algunas formas delictivas' Partiendo de dicha configuración, que la aleja de posturas vinculadas a una potencial impunidad, el testimonio de la víctima se representa con plena aptitud para desvirtuar la verdad interina de inculpabilidad, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones u obstaculicen formar su convicción. En tal sentido como criterios de valoración desde una perspectiva orientativa y no como presupuesto de validez, a tener en cuenta para contrastar la veracidad de tal declaración, la jurisprudencia se ha referido a: 1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivado de las relaciones acusado / victima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio 2.- Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima, exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración y 3.- Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.
En el supuesto de autos se aprecia por el Tribunal la concurrencia de los criterios descritos para valorar, tal y como se apuntó, que estamos en presencia del delito de referencia y la atribución de su autoría al acusado. El testimonio de la víctima, Petra, resulta revelador sin que se aprecie atisbo alguno de fabulación o manipulación, sino más bien espontaneidad y consistencia, contestando a las preguntas que le fueron formuladas en forma persistente y detallada que dotaron al relato de los hechos de una total credibilidad, mostrándose con coherencia y homogeneidad respecto de las declaraciones que prestó a lo largo de la instrucción, resultando creíble lo que contó de forma directa y sin exageraciones, siendo así que en su declaración, Petra transmite de forma nítida, su zozobra y vergüenza al relatar el episodio vivido, sin que sea de apreciar ninguna circunstancia que, a modo de resentimiento o venganza, empañe la credibilidad de su testimonio.
En tal sentido señala que conocía el acusado porque había sido su vecino 'de la puerta de enfrente'. Que el día de autos regresaba, en unión de su hermane Belinda, de dejar la basura y viendo como el acusado entraba por el portal, se metió rápido en el ascensor pulsando el botón pero aquél abrió la puerta y accedió a su interior; una vez dentro el acusado le dijo a su hermana ' no me vas a dar un beso', por lo que ella la cogió de la mano y la puso en un rincón, acto seguido ' él le puso así la mano'-escenifica la acción- y le tocó un pecho , intentó abrazarla pero ella lo evitó ; ella y su hermana salieron corriendo del ascensor, estaba muy asustada, mientras que el acusado le decía ' nos vemos en el trastero' para a continuación 'llevarse un dedo a la boca pidiéndole que guardara silencio'. Manifiesta que el acusado le caía mal ' porque le guiñaba un ojo' y en una ocasión anterior le había propuesto bajar al garaje, cuando lo veía ella se asustaba, le dio la impresión que, como en otras ocasiones estaba borracho, pero sin embargo no olía a alcohol. A preguntas de la defensa señala que fue al médico con su madre el día 13 de agosto contándole que le había tocado un pezón; que el día de autos regresaba a su domicilio después de bajar la basura; que había coincidido previamente con el acusado en el portal en otras ocasiones y que siempre, cada vez que la veía, le guiñaba un ojo; que el día de los hechos el acusado no llevaba ninguna bolsa de compra; que frecuentemente veía al acusado porque coincidía con él en el portal, que le incomodaba su presencia por la forma de dirigirse a ella, que tras haber contado lo sucedido no volvió a coincidir con él; que su padre y el acusado estuvieron hablando el día siguiente de los hechos que también estaba presente su madre y la ex pareja del acusado; señala finalmente que el acusado no olía a alcohol pero ' estaba diferente a otros días'.
La declaración de Petra, en los términos que han quedado descritos, han convencido plenamente al Tribunal. La narración de los hechos por ella ofrecida en la vista oral, respondiendo con claridad y la contundencia que es posible dentro del estado de nerviosismo y de la actitud vergonzosa que mostraba, propia de su escasa edad, a cuantas preguntas le fueron formuladas, sin vaguedades ni ambigüedades, ofrece múltiples detalles de difícil aportación de no ser ciertos y ello en forma espontánea, sin rastro alguna de teatralización ni histrionismo, llevando a efecto, en definitiva, un relato coherente y contextualizado, en línea de persistencia y homogeneidad con lo que había manifestado en su declaración inicial y en las sucesivas que prestó en la causa.
Nos encontramos así con una declaración que aparece revestida de los presupuestos necesarios para dotarla de plena aptitud enervadora de la presunción de inocencia. Y así en lo que atañe a la incredibilidad subjetiva, Petra refiere los abusos sexuales de que fue objeto por parte del acusado que, ya desde el comienzo del procedimiento, venía poniendo de manifiesto, cuya credibilidad proviene, para empezar, de que no existieran motivos por su parte para guardar rencor o animadversión al acusado hasta el punto de relatar hechos inequívocamente atentatorios contra su indemnidad sexual. Es necesario considerar la edad de la menor- contaba con 10 años-, lo que obliga a tener en consideración las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, así como la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, demostrativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha, incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes.
Ninguna de dichas circunstancias cabe detectar en Petra, cuyas características personales se corresponden con la normalidad, constatándose que, en relación con el acusado, no ha exteriorizado motivos de animadversión ajenos a los hechos objeto de este procedimiento, no individualizándose dato alguno que autorice a considerar la existencia de un móvil de venganza o resentimiento que directamente pudiera estar inspirando el relato de la menor, incidiendo en dicha consideración la forma de incoación de la causa, por vía de remisión del parte de la asistencia sanitaria que le fue prestada en el Centro de Salud de DIRECCION001 - Folio2- y no por denuncia de sus padres, lo que despeja cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse respecto a la persecución de un determinado fin espurio, ajeno a narrar la realidad de lo sucedido, sin que, desde otras perspectiva, quepa apreciar, en el relato que efectúa, el añadido de descalificaciones personales a la actuación de aquél o exageraciones que, a modo de ' cargar las tintas', incida en un juicio de mayor reprochabilidad de su conducta.
Por su parte la narración que efectúa Petra en el plenario es persistente en los términos exigidos por la jurisprudencia. Se aprecia una ausencia de modificaciones esenciales, en las sucesivas declaraciones que fue prestando en la causa, en la que describe la secuencia de los hechos, cuyos distintos hitos aparecen sostenidos sustancialmente en aquellas declaraciones, ofreciendo además un elenco de detalles a los que alude en todas ellas, de ardua articulación desde la perspectiva de la fabulación, que confiere a su declaración la necesaria concreción exenta de vaguedades o ambigüedades. Su relato aparece contextualizado circunstancial y espacialmente, describiendo el desarrollo sucesivo de los hechos ubicándolos espacialmente.
Añade, como ya se indicó, una serie de pormenores que enriquece su relato que trascienden de la esencia misma del abuso y que mantiene, sin contradicción, en sus sucesivas declaraciones. Detalles que inciden en la fiabilidad de su testimonio en el que se aprecia asimismo referencias a una serie de datos considerados como indicadores que refuerzan su credibilidad y así alusiones a su estado subjetivo relativo a la inquietud sufrida ante la presencia del acusado en el portal ,su temor -' me sentí asustada'- cuando éste se introduce en el ascensor....
Resulta así que Petra ha mantenido en el plenario su declaración de modo coherente, estable y sin contradicciones esenciales, destacando pasajes que difícilmente pueden ser fruto de la invención por los detalles y coincidencias en las diversas manifestaciones efectuadas, en las que hay una ajustada ubicación de la secuencia delictiva tanto en el tiempo como en el lugar, conformando, en suma, un relato con la precisa conexión lógica entre las diversas manifestaciones narradas en momentos diferentes. Declaración que en suma ha convencido plenamente al Tribunal
Y así en primer término disponemos de la testifical prestada por su madre, Miriam, quien a la preguntas formuladas manifiesta que el día de los hechos sus dos hijas habían bajado la basura y al regresar al domicilio su hija Petra 'venia toda roja, temblando y mirando hacia la puerta' fue corriendo al baño, se quitó la ropa y se puso a lavarse con agua caliente, mientras que lloraba y le decía ' ves te lo decía, el vecino de enfrente me ha tocado los pechos y quería bajarme al trastero'. Ante ello la testigo fue a 'picar' a la puerta de la vivienda de la ex del acusado, quien le dice que el acusado no puede salir porque está acostado; posteriormente se lo cuenta a su marido,quien acude a la vivienda del acusado para hablar con él sin poder hacerlo en ese momento porqué su ex pareja le dijo que estaba borracho acostado ;aclara que no tuvo duda que el acusado se encontraba en el interior de dicho domicilio, quería hablar con el acusado y él se escondía, le dejaron aviso a su ex de que querían hablar con él, al día siguiente su marido habló con él. Fue al pediatra con su hija, a quien le contaron lo sucedido, ellos no sabían que hacer, no fueron a la Policía a poner la denuncia porque era de noche y primero querían hablar con el acusado.
En términos coincidente declara el padre de la menor, Luis Angel, incidiendo en el estado de nerviosismo y afectación que presentaba su hija tras el suceso -' estaba venga a lavarse' - y en el intento de hablar con el acusado, que solo fue posible al día siguiente, habiéndole aquél pedido perdón al tiempo que le manifestaba que no quería problemas y que se había pasado con la bebida sin recordar nada de lo sucedido, para finalmente señalar que llevaron a su hija al pediatra del Centro de Salud de DIRECCION001 en donde le indicaron los pasos a seguir puesto que ellos carecían de medios, desconociendo lo que había que hacer para denunciar los hechos .
Por su parte consta el informe psicológico forense - folios 92 y ss. de la causa- elaborado por el Psicólogo adscrito al Instituto de Medicina Legal de Asturias, D. Romualdo, quien se afirma y ratifica en su contenido, y en vía de aclaraciones incide en los distintos marcadores detectados para concluir en la credibilidad del relato efectuado por la menor, referido a un acto con interés sexual y a un intento de repetirlo, a través de la cita en el trastero, destacando que la menor describe cómo se siente, durante y tras lo sucedido, en forma genuina; reseña que el hecho de que manifestase que el acusado 'le caía mal', era debido al comportamiento previo del sujeto, representado por las miradas libidinosas a las que ella no estaba acostumbrada, indicativo de la característica progresión de este tipo de conductas, y aclara que la víctima se encontraba, al tiempo de la entrevista, nerviosa y muy avergonzada por narrar lo sucedido, manifestándose dicha emoción a través de una risa nerviosa.
De los elementos de prueba descritos se obtiene una serie de datos de perfecto encaje en la narración de los hechos descritos por Petra, corroborando los distintos aspectos que integran su totalidad dotándola de la exigida verosimilitud. Y así las testificales prestadas por sus padres han resultado altamente convincentes, sin rastro alguno que permita considerar que sean producto de un proceso de reelaboración, al mostrarse como expresión sincera y espontánea, según tuvo ocasión de percibir el Tribunal, acerca del estado alterado y confuso que presentaba la menor, inmediatamente después del suceso, una vez que abandona el ascensor y accede al domicilio, y la acción por ella emprendida sin solución de continuidad, al dirigirse al cuarto de baño donde se despoja de la ropa, para lavarse en forma compulsiva- acto reflejo de lo que en ese momento podía sentir- al tiempo que, llorando, relata el episodio sufrido, aportando así una descripción de lo por ellos detectado acerca del estado- intensa conmoción- que presentaba su hija y su reacción, a modo de testimonio directo, estado de afectación que encuentra su explicación a modo de resultado del abuso sufrido, sin que contemos con ningún elemento de juicio, ni tan siquiera invocado de adverso, que permita determinar la experimentación de otro tipo de situación susceptible de generar el estado que presentaba Petra, aportando, asimismo, una narración de lo por ella manifestado acerca de lo sucedido- testimonio de referencia-, elementos todos ellos que corroboran la declaración de la menor, al tiempo que facilitan datos acerca de aspectos atinentes a la ausencia de móvil de resentimiento o venganza al resultar, de sus concordes declaraciones, que ningún conflicto mantenían con el acusado, al que conocían por razón de la relación de vecindad en tiempos pasados y actuales con su ex pareja sentimental, con quienes compartían el mismo rellano del inmueble, no individualizándose motivo alguno que les indujera a declarar en la forma en que lo hicieron y sobre unos hechos de esta naturaleza, para perjudicar al acusado con quien, en suma , mantenían una superficial y correcta relación de vecindad; incide en dicha consideración, como ya quedó indicado, la constatación de la ausencia de denuncia por su parte, pues si el propósito perseguido fuera perjudicar al acusado, ideando los hechos enjuiciados, lo lógico sería interponer la correspondiente denuncia, para activar el mecanismo legal correspondiente.
La pericial del psicólogo forense ahonda en los diversos aspectos a considerar acerca de la credibilidad de la víctima, que no hacen más que reforzar la percepción del Tribunal acerca de tal trascendente cuestión. A tales efectos el perito, en el plenario, se muestra contundente acerca de la inexistencia de indicadores de simulación o fabulación alguna en el relato efectuado por la menor, de la que descarta trastorno psicológico previo alguno, destacando, desde otras perspectiva, su integración en un ambiente familiar y social 'entrañable'. Incide en las características de la narración que la menor efectúa, al describir una progresión propia de esta tipología de delitos, que resulta relevante, teniendo en cuenta su edad -11 años al tiempo de la exploración - y la consiguiente ausencia de conocimientos criminológico ; destaca el lenguaje no verbal con la que Petra acompaña a sus manifestaciones- narrativa verbal-, al tiempo que muestra su incomodidad-emoción- por el episodio sufrido y la vergüenza que le produce su rememoración- re-experimentación-,datos sobre los que el perito informante, resalta que 'este tipo de exposición, con diferentes canales expresivos, en criterios psicológicos-forenses de credibilidad , se asocia al relato de experiencias genuinas '. Concluye, en suma, que la descripción del episodio efectuada por la menor es consistente, reuniendo los distintos indicadores que conducen a considerarlo creíble, reflejo de una experiencia genuina, sin que desde otras perspectiva se detecten indicios para la acusación formulada, que sean ajenos a un interés en la protección de la integridad de la hija menor. Finalmente señala que dadas las características del episodio -único, sujeto activo ajeno a la familia e índole de la acción - psicológicamente tiene menos poder postraumático que otro tipo de sucesos, de manera que siendo la menor' de carácter probablemente estable, pidiendo ayuda en un contexto familiar protector y que reaccionó inmediatamente, no sería esperable que presentase secuelas psicologías graves ' ,todo ello sin perjuicio de la impresión inmediata causada.
Resulta así que la expresada prueba pericial incorpora una serie de datos relativos al estados físico y psicológico de la menor, contrastando sus declaraciones con los datos empíricos reflejados en los protocolos utilizados, que evidencia la calidad narrativa y la ausencia de sugestión por parte de terceros, que refuerzan la convicción alcanzada por el Tribunal, deducida de las restantes pruebas practicadas, acerca de la fiabilidad de su testimonio, potenciando la consideración de que el relato efectuado, se ajusta a la realidad de lo acontecido.
A tales efectos comienza por negar los hechos, señalando que el día 12 de agosto no acudió al inmueble de autos, puesto que ese día era domingo y estuvo en la vivienda y en compañía de su actual pareja sentimental, llamada Consuelo, y no en el domicilio de su ex pareja, que se encontraba celebrando su cumpleaños con una amiga, no obstante reconoce que, frecuentemente, acude a visitarla para estar en compañía del hijo común. Admite que conoce a Petra y a su hermana, por ser vecinas de rellano de su ex pareja y que coincide muchas veces con ellas en el portal, niega 'que les tire besos', limitándose a saludarlas-hola, hola- y a hablar con ellas normalmente, aclarando que coincidió con las dos hermanas en el ascensor cuando llevaba una compra a su ex pareja, desconociendo la razón de que Petra cuente lo declarado en la causa, añadiendo que ' incluso ellas llamaban a su puerta para que el acusado les ayudase, así sucedió en una ocasión en relación con una bicicleta '. Niega, con escasa convicción, de la que tomó nota esta Ponente, los hechos. A preguntas de la defensa señala que el 12 de agosto no fue al inmueble de autos, porque su ex pareja sentimental se encontraba en otro lugar, celebrando su cumpleaños, añade que ese día era domingo y que no hay recogida de basura, ni contenedores, que el domicilio de su ex pareja se encuentra en el segundo piso del inmueble 'al que el ascensor tarda en llegar 6 o 7 segundos'. La última vez que coincidió con Petra en el ascensor llevaba una bolsa en la mano, la madre de la niña fue a casa de su ex a contarle lo sucedido y él habló con el padre de la menor a las siete de la mañana del día siguiente. Insiste en que mantenía una buena relación de vecindad con la familia de la menor y que hasta que se dictó la orden de alejamiento, las relaciones seguían siendo las normales, para finalmente señalar que es delegado de campo de una sociedad deportiva.
Nos encontramos así con un relato que, ante la ausencia de testigos directos, como suele ser habitual en el ámbito de la tipología delictiva que ahora nos ocupa, niega la realidad de los hechos afirmados por la menor y ello con escasa convicción y con un planteamiento genérico que, en absoluto, resultó creíble para el Tribunal. La negación de la conducta puesta a su cargo, no contiene ninguna explicación plausible que permita cuestionar lo manifestado a tal efecto por Petra, al no apreciarse, como ya quedó expresado, razón alguna que pudiera explicar la declaración de la menor, que no sea la realidad de lo ocurrido, descartando, por los motivos ya expuestas, cualquier clase de fabulación inspirada por un móvil de resentimiento o venganza, repárese que el propio acusado señala las buenas relaciones de vecindad que mantenían con la víctima y su familia, máxime si consideramos el relato detallista y persistente de la menor en la forma que ha quedado descrita. La negativa de haber estado en el inmueble el día 12 de agosto no desvirtúa las manifestaciones de la menor, si consideramos que el propio acusado identifica el suceso enjuiciado, pues reconoce haber coincidido con ésta y su hermana en el ascensor en un día previo, con ocasión de llevarle la compra a su antigua pareja, admitiendo asimismo que la madre de la menor había ido a la vivienda de ésta para pedirle explicaciones y que al día siguiente, en torno a las siete de la mañana, el padre de la menor mantuvo con el propio acusado una conversación en torno a dicho incidente, extremos que resultan coincidentes con lo relatado por los progenitores, en la forma ya descrita, y con lo manifestado por Silvia, ex pareja sentimental del acusado, quien en su declaración en el plenario señala, como el día 11 de agosto la madre de Petra ' picó a su puerta y le contó lo que le había pasado a su hija, que el acusado no salió porque estaba durmiendo en el interior de la vivienda, que al día siguiente, que era domingo, el padre de la menor habló con el acusado, en torno a las seis o siete horas'. Resulta así que la inicial imprecisión acerca de la referencia temporal, comprensible si consideramos el tiempo trascurrido desde la comisión de los hechos hasta que se produce la declaración de la menor en el Juzgado- 5 de octubre de 2018 -, se concreta en el acto del juicio y ello en forma incontestable merced a las convergentes declaraciones de los implicados sobre tal concreta cuestión, en la forma que ha quedado descrita, de manera que permite situar los hechos en la tarde noche del sábado, 11 de agosto de 2018, sin que desde otras perspectiva, se individualice por parte del acusado,ni de su letrado, motivo alguno que permita comprender la lógica de la conducta de los progenitores exigiendo las explicaciones de referencia, como no sea su correspondencia con lo realmente acontecido. Nada aportan las declaraciones de los testigos que depusieron a su instancia, la reseñada Silvia y Donato, amigo del acusado, al proyectarse sus manifestaciones, con carácter principal, acerca de la ubicación espacial del acusado el día 12 de agosto, en un intento baldío de exculparlo de la acusación formulada.
Ha de descartarse la tesis que mantiene su letrado en torno a la ausencia de denuncia y en la tardanza en la comparecencia judicial al haber sido pospuesta en dos ocasiones, pues como ya se señaló en el Auto, recaído en grado de apelación, dictado por esta misma Sección Tercera en la pieza separada de Orden de Protección, dichas circunstancias, cuyos motivos aparecen suficientemente explicitados en el plenario por los padres de la menor, constituyen un marcador de credibilidad, al constituir un reflejo de una actitud impropia de quien pretende perjudicar a otro con una incriminación espuria, redundando, en suma, en la fiabilidad del testimonio prestado, sin que por su parte las pretendidas contradicciones, atinentes a la pérdida de colegio de la menor dada la época vacacional en que suceden los hechos, resulten de recibo ni comprometan la veracidad del relato, al tratarse de aspectos secundarios o anecdóticos que implican únicamente una falta de certeza en lo accesorio, sin proyección sobre la coherencia y significación sustancial de lo narrado por la menor.
No considera el Tribunal la apreciación de la agravante genérica propuesta por el Mº Fiscal en trámite de modificación de conclusiones provisionales, referida a la ejecución del hecho aprovechando las circunstancias de lugar y tiempo, contemplada en el art. 22.2 del Cº Penal. Como señala la jurisprudencia el fundamento de la agravación de las modalidades de las circunstancias de lugar y tiempo, por referencia a las tradicionales de despoblado y nocturnidad , se encuentra en la necesidad de que recaiga un mayor reproche sobre la conducta de quien busca para la comisión de un delito un lugar o una hora en que se encuentre la víctima en situación desamparada por la imposibilidad de recibir ayuda humana cuya apreciación requiere la concurrencia de dos elementos, a saber: 1º/ uno objetivo, topológico o temporal, de realizarse el hecho en lugar desierto, o suficientemente alejado de donde se congreguen, permanente o transitoriamente o puedan pasar o afluir gentes, o bien en hora nocturna en la que concurran las mismas condiciones; y 2º/ el subjetivo o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito, sin la eventual presencia de personas que perturben o puedan impedir la realización del mismo, auxiliando a la víctima o presenciando su comisión y determinando así la posibilidad de testimoniar sobre su ocurrencia ( SS TS 8 Febrero . y 10 Mayo. 1991 , 19 Abril. 1995 y 25 Julio 2000 , entre otras).
En el caso de autos es evidente que las circunstancias ambientales concurrentes, en el momento de la comisión de los hechos, suponían un relativo aislamiento de la víctima- relativo por cuanto iba acompañada de su hermana menor de 6 años de edad- al perpetrarse la acción en el interior del ascensor ,que dificultaba cualquier reacción de la víctima en demanda de auxilio, no obstante, y como indica la STS 16 de febrero de 1999, esta circunstancia agravatoria ha de ser interpretada con un carácter restrictivo en aquellos delitos en los que la selección de un lugar es necesaria, o de alguna manera importante, para la comisión del hecho delictivo propuesto toda vez que por las características de la acción perseguida, en este caso consumar la acción abusiva sobre la menor, requiere normalmente para su ejecución la clandestinidad, procurando así un alejamiento de cualquier tipo de publicidad o conocimiento directo de otras personas, a modo de dinámica instrumental típica de esta modalidad de delito sin que, fuera de dicha constatación, se ofrezca ningún dato que permita ponderar la aportación de un plus de antijuridicidad sobre el que sustentar la agravación postulada .
De la necesaria motivación de la pena, ex art. 66 del Cº Penal, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, del arco punitivo previsto - de 2 a 6 año de prisión- se fija en 2 años y 6 meses la pena a imponer al acusado, situada en su mitad inferior y próxima a su límite mínimo, atendiendo a las características de la conducta desplegada por el acusado, dotada de una mayor antijuridicidad, dada la corta edad de la víctima de la que aquél tenía pleno conocimiento. Dicha pena de prisión conllevará como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con el artículo 56 CP .
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 en relación con el art. 48 del Cº penal, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a Petra, a su domicilio, centro escolar o a cualesquiera otros lugares frecuentados por ella en un radio de 400 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de 4 años. Asimismo con arreglo a lo determinado en el art. 192.3º del Cº Penal procede imponer al condenado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de seis años ; finalmente, a tenor del artículo 192.1 en relación con elartículo 106 y concordantes del Código Penal se impone la medida de seguridad de libertad vigilada, por tiempo de cinco años, que se considera adecuado a la gravedad de los hechos, y que se ejecutará después del cumplimiento de la pena privativa de libertad. Su contenido se determinará según el procedimiento previsto en el artículo 106.2 CP y concordantes -sin que pueda ser más gravoso para el penado que el ya solicitado por el Ministerio Fiscal- a cuyo tenor, al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, a fin de que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo instante, el Juez de Vigilancia Penitenciaria comenzará el procedimiento previsto en el art. 98 para concretar el contenido de las medidas, elevando la oportuna propuesta y resolviendo de forma motivada el Juez o Tribunal sentenciador tras las oportunas audiencias.
La pericia psicológica practicada,tras describir las características del episodio enjuiciado y el entorno familiar protector e integrador de la menor, concluye con la inexistencia de secuelas psicológicas graves, ahora bien el daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 del Tribunal Supremo, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre ); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre ) como aquí sin duda objetivamente producido, con independencia del modo en que esta afectación hubiera sido apreciada por la menor en tan crítica edad cuando los hechos acontecen.
Es por ello que teniendo en cuenta el efecto perturbador que en la maduración sexual de Petra pueden suponer unos hechos de esta naturaleza, el ataque a la dignidad que comportan, así como la victimización secundaria que supone para ella, al verse sometida a este proceso como consecuencia de los hechos cometidos, se fija en 3.000 euros la cantidad que, en concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá abonar a los padres, en su condición de representantes legales de la menor, por el daño moral causado, cantidad que devengará los intereses legales conforme determina el art. 576 de la L.E. Civil.
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a Leoncio, como autor penal y civilmente responsable de un delito de abusos sexuales, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,a la pena de 2 años y 6 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a Petra, a su domicilio, Centro Escolar o a cualesquiera otros lugares por ella frecuentados, en un radio de 400 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de 4 años, inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de seis años; y a la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, que se ejecutara después del cumplimiento de la pena privativa de libertad y cuyo exacto contenido se determinará según lo previsto en el art. 106.2 y concordantes del Cº Penal.
Leoncio indemnizará a Petra, a través de su padre, representante legal, D. Luis Angel, en la suma de 3.000 euros que devengará los intereses previstos en el art. 576 de la L.E Civil.
Las costas procesales se imponen al condenado.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al perjudicado/víctima no parte, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad Autónoma, a interponer en el plazo de diez días desde su notificación.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.