Sentencia Penal Nº 302/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 107/2008 de 14 de Mayo de 2008

Encabezamiento

Normal;AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Novena

ROLLO DE APELACION Nº 107/2008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 228/2007

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 MATARO

SENTENCIA Nº

Ilmos Sres.

Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

Dª MAGDALENA JIMENEZ JIMENEZ

Dª PILAR PEREZ DE RUEDA

En la Ciudad de Barcelona a catorce de mayo de dos mil ocho.

VISTA, en grado de apelación, por los Iltmos. Sres., Magistrados de esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal de Vilanova i la Geltrú asimismo indicado, seguida por cuatro delitos robo con fuerza en casa habitada, uno de ellos continuado, contra Ildefonso ; los cuales penden ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª. Esther Bartra Coromina, en nombre y representación de Ildefonso , contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de febrero de 2008, por el Magistrado Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguientes: FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Ildefonso como autor responsable de un delito continuado de robo en casa habitada en grado de consumación, previsto y penado en los artículos 237,238.1º y 2º y 241.1 del Código Penal, así como de dos delitos de robo con fuerza en casa habitada de los artículos 237, 238.2º y 241 y en concurso real con una falta de hurto en grado de tentativa acabada del artículo 623 en relación al 16 del CP con al agravante de reincidencia y la atenuante de comisión del hecho a consecuencia de su adicción a las drogas, imponiéndole las penas de 3 años,6 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial, por el delito continuado; 2 años y 6 meses de prisión con idéntica inhabilitación por el primer delito de robo con fuerza individualizado, y 3 años de prisión con la misma inhabilitación por el segundo, así como pena de 4 días de localización permanente por la falta, con responsabilidad civil por importe de 65 euros a favor del sr. Jaime y de 1864,34 euros a favor de la sra. Elena en ambos casos con el interés del artículo 576 de Lec desde la sentencia y hasta el completo pago, y costas del procedimiento.

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Ildefonso , que fue admitido, y comparecido el mismo, así como el Ministerio Fiscal, se siguieron los trámites legales, con el resultado que obra en la precedente diligencia; habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

Hechos

NO SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que queda redacto de la siguiente forma:

El acusado Ildefonso , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencias firmes de 23 de septiembre de 2002 a la pena de 15 meses de prisión, extinguida en 22 de septiembre de 2003 , y en sentencia firme de 23 de junio de 2004 a la pena de prisión de 20 meses, extinguida el 6 de diciembre de 2006, encontrándose bajo una dependencia acreditada de las drogas, y con intención de obtener un beneficio ilícito para sufragarse su hábito, sobre las 4,10 hors del día 7 de febrero de 2007, se dirigió a la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Mataró y desde la escalera accedió a un patio de luces, y forzó sin causarle daños, la puerta de cristal, que permita el acceso a la galería de la vivienda sita en el NUM002 NUM001 , llevándose una cámara de video, dos ordenadores portátiles y un juego de llaves, objetos que han sido tasado en al cantidad de 1864,34 euros, por los que la propietaria Elena reclama. La sra. Elena sorprendió al acusado cuando se encontraba todavía en el interior de la vivienda, y cuando se dio a la fuga, aunque intentó perseguirle no le pudo alcanzar, perdiéndole de vista con los objetos sustraídos.

No consta acreditado que el acusado entrase en los domicilios que ha continuación se reseñan y con intención de obtener un ilícito beneficio se llevara los objetos que constan sustraídos:

·Robo perpetrado el día 14 de diciembre de 2006 en el número NUM006 de la Ronda de DIRECCION001 de Mataró, pisos NUM001 - NUM003 y NUM001 - NUM004 , propiedad respectivamente de Rubén y Jaime .

·Robo perpetrado el día 10 de enero de 2007, en la vivienda propiedad de la sra. Elena , sito en la DIRECCION000 NUM000 de Mataró.

·Sustracción perpetrada el día 4 de febrero de 2007 en la vivienda sita en la calle DIRECCION002 nº NUM005 de Mataró propiedad de Jose Pedro .

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de apelación está articulado en relación a cada uno de los delitos por los que ha sido condenado el acusado, distinguiéndolos por fechas, de tal forma que dicho orden se considera adecuados seguirlo a efectos de analizar la impugnación efectuada, ahora bien, incardinado en el análisis del hecho primero, esto es el acaecido el día 14 de diciembre de 2006, se hace mención expresa a la nulidad de la diligencia de entrada y registro, efectuado por los Mossos D'squadra en fecha 9 de febrero de 2007, que la Juez a quo ya la considera irregular, dado que careció de autorización judicial y por tanto quedo sustraída a la fe publica del Secretario Judicial, pero que la Juez a quo da valor a las declaraciones de los Mossos D'squadra en relación a los objetos incautados.

Entrando ya en el análisis del valor probatorio de esta entrada y registro policial, que fue practicada a espaldas del Juez de Instrucción que conocía de la causa, sin que ninguna razón de urgencia concurriera, no pudiendo desconocerse que la Diligencias iniciales son las que derivan del atestado de la Policía Municipal de Mataró del día 14 de diciembre de 2006, que correspondieron al Juzgado de Instrucción nº 3, y dio lugar a las Diligencias Previas 3800/2006 , de las que el atestado NUM007 de los Mossos D'squadra de Mataró de 9 de febrero de 2007 eran ampliatorias.

En la misma forma y como se constata en el folio 3, los restantes atestados reseñados en dicho folio, fueron entregados o remitidos al Juzgado de Instrucción nº 3 de Mataró en fechas 12 de enero, y 6 y 8 de febrero , esto es la investigación estaba judicializada, y de ella conocía el Juzgado de Instrucción nº 3 de Mataró.

Así las cosas, se alega en el atestado ampliatorio de 9 de febrero y que tuvo entra en el Juzgado de Instrucción nº 3 en 11 de febrero de 2007 , que se pudo proceder a la detención del acusado, cuando su padre denunció su desaparición, alegando que prestó su consentimiento para la entrada y registro, y que esta se practicó en presencia de su letrado, sin que nada se diga de que situaron de premura o riesgo impidiera a los Mossos D'squadra solicitar del Juez Instructor de la causa, mandamiento de entrada y registro.

Así las cosas, y aplicando al doctrina mas reciente, dada las dificultades de interpretación de los artículos 546 y siguientes de la Lecrim, la STS de 8 de junio de 2007 , analiza la regularidad y constitucionalidad de la entrada y registro que lleva a la ocupación de efectos (en ese caso droga). Nos plantea sí pudiera ser vulneradora de la inviolabilidad del domicilio que consagra el artículo 18.2 de la Constitución.

En el caso analizado no existía delito flagrante que justificase la actuación policial, dice la STS referida, que la inadecuada actuación profesional, legal y constitucional de los policías intervinientes no puede ser avalada y protegida por los tribunales de justicia en su tarea primordial de garantizar y proteger el respeto a los derechos fundamentales que le encomienda de manera preferente e intransferible el texto constitucional.

La conducta adecuada y justificable sería la llamada urgente al juzgado y la petición, aunque fuese telefónica y posteriormente ratificada por el juzgado, del auto exigido por la normativa vigente así como el desplazamiento urgente del Secretario para realizar la entrada y registro.

En este caso, la Juez a quo no valora este elemento, esto es, no valora en absoluto porque los Mossos D'squadra actuaron por su propia cuenta, y sin solicitar la autorización del Juez de Instrucción.

En este punto se razona únicamente que consta el consentimiento del acusado, y que estaba en presencia de su abogado, obviando el análisis de este consentimiento.

El articulo 551 Lecrim, cierto es que autoriza la practica de la entrada y registro con el consentimiento del interesado, pero ello exige que el consentimiento o la conformidad implica un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenga lugar. Se trata en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental" (cfr. STS 628/2002, 12 de abril, 1061/1999, 29 de junio y 340/1997, 7 de marzo ).

En este caso, el responsable de la investigación era el Juez de Instrucción y los Mossos D'squadra actuaban como Policía Judicial, no existiendo motivo alguno para que dicha entrada y registro quedara sustraída de su conocimiento y de su practica, pues no se trata, a diferencia de cómo razona la Juez a quo, de que el acta de entrada y registro carezca de valor documental y su contenido pueda traerse al plenario por vía de la prueba testifical, sino que se trata de algo esencial e insito en un Estado de Derecho, que no es otra cosa que el máximo respeto a los derechos fundamentales consagrados y positivizados en la CE, y en este caso el de la inviolabilidad del domicilio.

Se estima que ha habido una practica irregular que incide directamente en validez de la diligencia de entrada y registro, que se efectuó con consentimiento viciado del acusado, pues el folio 22 y 23 de las actuaciones, en el que supuestamente prestó declararon el acusado cuando fue detenido, cierto es que estaba presten el Letrado, pero en dicho documento solo constan dos firmas, y el Instructor o persona ante quien supuestamente se prestó el consentimiento, debe entenderse que es el Mossos d'squadra 4811, no se ha ratificado en su contenido, pues ni tan siquiera ha sido ciado a juicio oral. Igualmente consta que el acusado, no se encontraba en sus plenas facultades, pues se le reconoce una dependencia de las drogas y su presunta conducta delictiva está, según la Juez a quo guiada por la finalidad de obtener dinero para comprara drogas, lo que supone una merma de sus facultades con entidad suficiente para aplicar una atenuante, por tanto este factor también debe ser ponderadazo en relación al consentimiento prestado.

De otra parte, no consta que en el momento de prestar el consentimiento, y bajo la situación de detención, que por su propia naturaleza reviste carácter coactivo, el acusado fuera informado de las consecuencias y alcance de la diligencias de entrada y registro. En este punto si bien es cierto que se puede entrar en una vivienda con el consentimiento de su titular, que en este caso no consta debida y voluntariamente prestado, no es menos cierto que si el objeto de la entrada es localizar efectos o instrumentos del delito se debe advertir al autorizante, normalmente el titular, que la ley le autoriza a no declararse culpable y que corre el riesgo de que se pueda utilizar en su contra el resultado del registro. De todas formas, la diligencia resulta conflictiva desde el punto de vista de la prueba ya que la virtualidad probatoria podrá quedar en entredicho si no se han observado los requisitos legales de la habilitación judicial motivada para un fin específico de tal forma que la ley exige la notificación íntegra y literal del Auto, STS 12.11.2007 Voto particular Excmo. Sr. Martín Tallin.

En este caso, el consentimiento al que se alude en el folio 23, adolece de dicha información, a diferencia del acta de información de derechos al detenido que obra al folio 21 de las actuaciones.

Debe considerarse que el consentimiento autorizando la entrada y registro no reúne la nitidez y transparencia que el artículo 551 de la Lecrim exige, sin que en el juicio oral se haya sujetado a contradicción su aptitud para hacer innecesaria la autorización judicial, motivo por el que, tratándose de un derecho fundamental no consta que la ingerencia haya reunido las garantías suficientes y por tanto debe decretarse la nulidad de la entrada y registro, máxime cuando nadie ah justificado el motivo por el que no se pido autorización judicial, pues no consta ninguna razón que lo impidiera, y por tanto, procede estimar el recurso en referencia que la testifical de los agentes de Mossos d'squadra que participaron en la entrada y registro, entendiendo que carecen de validez a efectos probatorios.

Así las cosas, la nulidad de la entrada y registro, como se ha dicho, conlleva la nulidad de las actuaciones de los agentes de policía, pues alcanzaron el conocimiento de unos elementos de forma viciada, y vulnerando derechos fundamentales, de tal forma que todo lo relativo a la entrada y registro y al acta obrante al folio 30 a 32 de la causa debe quedar expulsada de la misma, así como todo aquello que se apoya en dicha diligencia por conexión de antijuridicidad, dado que no se trata de un requisito formal, la existencia de mandamiento judicial con la presencia del secretario judicial en la diligencia es un presupuesto de la admisibilidad de la prueba, ya que por la naturaleza de la misma del registro domiciliario, de imposible reproducción, es preciso que en el momento de su práctica exista el secretario judicial que con su presencia garantiza la legalidad de la ocupación, precisamente por ser ajeno a la actuación policial y como garante en ese momento de la legalidad procesal de la actuación. Sólo así quedan salvaguardados los derechos del imputado en el Plenario, desde el respecto al derecho a contradecir, lo que sólo de forma limitada cabe efectuarlo en relación a un registro domiciliario en el que la presencia del secretario sirve de garantía al exacto cumplimiento de la ley procesal.

Fijado lo anterior, debe quedar expulsado del procedimiento, por haber sido obtenido por medios ilícitos, al amparo del artículo 11.1 de la LOPJ , las zapatillas o zapatos encontrados en el domicilio, así como los objetos, en concreto un edredón en una maleta de viaje y una cámara de video, así como diversas joyas.

SEGUNDO. Tras la aplicación del artículo 11.1 de a LOPJ , y la imposibilidad de traer a juicio, por ningún medio, la obtención de pruebas que las que se ha vulnerado un derecho fundamental como es el de la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.3 de la CE , procede analizar el recurso en relación a los robos perpetrados en la madrugada del 14 de diciembre de 2006, en el edificio de la Ronda de DIRECCION001 de Mataró, compartiendo la calificación jurídica que efectúa la Juez a quo, pero no así la declaración de culpabilidad del recurrente, toda vez que la prueba en la que se fundo la Juez a quo ha sido declarada nula, en la forma ya expresada, y el hecho de no justificar donde se encontraba el día de los hechos, en ningún caso puede convertirse en una presunción de culpabilidad, como parece apreciarse en la sentencia, pues no es el acusado quien debe acreditar que hizo o no hizo, sino es la acusación quien debe probar aquellos hechos por los que se acusa, y el guardar silencio en el acto del juicio oral es la manifestación externa del ejercicio de un derecho fundamental, por tanto la negativa a contestar o bien las manifestaciones evasivas, no pueden, en ningún caso, considerarse como indicio de culpabilidad, sin perjuicio de ser un razonamiento carente de lógica jurídica y por tanto revisable conforme a lo establecido en la STC 167/2002 .

En el mismo sentido el hecho de que sea toxicómano, pues dicha condición o mejor expresado dicha enfermedad o padecimiento físico-psíquico, no es equivalente a la condición de delincuente de quien lo sufre, y sin que este dato pueda operar como prueba de cargo, o erigirse en un presunción iuris tantum contraria a la de presunción de inocencia, toda vez que hay muchos toxicómanos que nunca han delinquido y otros se rehabilitan, es más, en todo caso, puede servir para acreditar una disminución de la responsabilidad criminal, como en el presente caso.

Así las cosas, ninguna otra prueba se alza sobre el recurrente, en relación a estos hechos que integran el delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, del que debe ser absuelto, al no haberse enervado, mediante prueba validamente obtenida y admitida en derecho, la presunción de inocencia que ampara al acusado, hoy recurrente, y sin que la pericial de la huella obtenida pueda servir de fundamento, debiendo estimarse las razones alegadas en el recurso de apelación, dado que se coteja una suela de zapato, que no consta acreditado que sea una suela exclusivamente diseñada para el acusado, sino mas bien un zapato que puede ser adquirido en diversos comercios, pues pocas personas en esta sociedad pueden llevar zapatos exclusivo, por tanto con independencia de que zapato se haya obtenido de forma ilícita, dicha pericial carece de validez para identificar a una persona concreta.

Igualmente carecería de efectos probatorios de los robos la tenencia de los objetos, dada la diferencia temporal entre su perpetración y la detención del acusado, que en todo caso podrían configurar un delito de receptación, pero nunca de un robo perpetrado muchos días atrás.

TERCERO. En relación a los hechos perpetrados los días 10 de enero y 7 de febrero de 2007, se comparte el criterio de la Juez a quo en relación a los hechos del día 7 de febrero , momento en el que la sra. Elena sorprendió al acusado en dicho lugar, y además fue identificado por la huella dactilar encontrada en la inspección ocular efectuada el mismo día 7 de febrero, según consta al folio 187 a 189 de las actuaciones, sin que dicha pericial pueda ser puesta en duda, y de hecho no es impugnada por la defensa, quien se limita a decir en su escrito que la huella aisladamente considerada no puede operar como prueba de cargo, pero no es este el supuesto en cuestión, toda vez que además se cuenta con la declaración de la usuaria de la vivienda que sorprendió al acusado.

Existe por tanto prueba de cargo suficiente para considerar autor de este delito al recurrente, dado que los indicios ponderados, reconocimiento cuando fue hallado en el propio domicilio donde se produjo el robo, e identificación de una huella dactilar en el domicilio, permiten de forma indubitada considerar autor al recurrente.

No se comparte sin embargo el criterio de la Juez a quo en relación al robo del día 10 de enero en el mismo domicilio, pues el razonamiento que efectúa adolece de coherencia, dado que la huella fue encontrada el día 7 de febrero, no constando que se hallase en la inspección ocular realizada tras el robo del 10 de enero, y por tanto, sobre la fecha de imposición de dicha huella existe una importante duda, que lógicamente debe resolverse a favor del reo, que además en este caso es la única forma posible de resolución, pues la huella dactilar, como se establece en la inspección ocular fue encontrada el día 7 de febrero, por tanto no hay ningún otro elemento indiciario objetivo que permita decir que fue colocada el 10 de enero, y sin que el denominado modus operandi pueda tener efecto probatorio alguno, pues, aunque habitualmente es usado por la policial judicial a nivel de atestados, su valor es nulo, pues puede ser apto para iniciar una vía de investigación, pero nada mas, por tanto que queda acreditado que el acusado perpetrase dicho robo.

CUARTO. Respecto a los hechos ocurridos el día 4 de febrero de 2007, en la DIRECCION002 , la aplicación del artículo 11.1 LOPJ produce un claro vacío probatorio, quedando como único elemento del razonamiento o en que consiste la valoración de la prueba, la cercanía temporal y espacial con los robos anteriores, respecto a lo que ha de estarse a lo ya dicho en relación al modus operandi, la toxicomanía del acusado, la falta de contestación del lugar en el que estuvo ese día, y el carecer de recursos, elementos que ya han sido analizados y que desde luego no pueden, en ningún caso, operar como elementos de cargo aptos para fundar una sentencia condenatoria. El motivo en este caso, también debe ser estimado.

QUINTO.- Como segundo motivo se alega infracción de ley , y aún cuando no se diga el precepto que se considera infringido, de la lectura del recurso se deduce que es la inaplicación del artículo 74 del Código Penal , esto es aplicar a la totalidad de los robos por los que fue condenado la continuidad delictiva, ha quedado sin objeto este motivo, toda vez que el recurso ha sido parcialmente estimado y solo procede mantener la condena por un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, en relación a los hechos acaecidos el día 7 de febrero de 2007.

SEXTO. Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio, y en relación a las causadas en primera instancia deben fijarse porcentualmente numero de hechos por los que se le absuelve y el total enjuiciados, al regir el criterio del vencimiento.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Ildefonso contra la Sentencia de fecha 20 de febrero de 2008, dictada por la Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal n º 2 de Mataró, en el Procedimiento Abreviado nº 228/2007 de dicho Juzgado; y, en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCION en el sentido de ABSOLVER A Ildefonso del delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, del primer delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, en referencia a los hechos del día 10 de enero de 2007, y de la falta de hurto en grado de tentativa acabada, manteniendo el resto de los pronunciamientos y en especial la pena de TRES AÑOS impuesta por el delito dicho, así como la condena en materia de responsabilidad civil por importe de 65 euros, declarada a favor de Jaime .

Se mantiene el resto de la parte dispositiva de la sentencia impugnada, condenando en primera instancia al recurrente al pago de la quinta parte de las costas procesales causadas, declarando las restantes de oficio. .

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma., Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.