Sentencia Penal Nº 302/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 53/2011 de 24 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Da. JOAQUIN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Da. FRANCISCA SORIANO VELA (Ponente)

D./Da. ANGEL LLORENTE FERNANDEZ DE LA REGUERA

En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de mayo de 2011.

Visto, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación no 53/11 de la causa no 420/10, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado en el Juzgado de lo Penal No 8, habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Jose Antonio representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan M. Beautell López y defendido por el Letrado Da. Antonia Rodríguez Amador ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal y Ponente la Iltma. Sra. Da. FRANCISCA SORIANO VELA.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juez de Instancia, con fecha 14 de marzo de 2011, se dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Jose Antonio , como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia- impago de pensiones- del articulo 227.1 y 3 del CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de prisión de 8 meses con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a Cristina en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las pensiones devengadas y no satisfechas conforme a las bases establecidas en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia, con aplicación de los intereses prevenidos en el articulo 576 de la LEC . Todo ello con expresa imposición de las costas al condenado."

SEGUNDO: En dicha sentencia se declaran probados, los siguientes hechos:

"UNICO.- De la prueba practicada ha resultado probado y se así se declara que el acusado Jose Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, viene obligado en virtud de sentencia de fecha firme de 25 de abril de 2003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 6 de La Laguna en los autos de Divorcio de Mutuo acuerdo 6/2003 al pago de una pensión alimenticia a favor de su hijo menor de edad habido en el matrimonio contraído con Cristina en la cantidad de 150, 25 euros mensuales en las actualizaciones anuales del IPC . El acusado con perfecto conocimiento del alcance de su acción y pudiendo hacerlo, no abonó dicha pensión desde el mes de diciembre de 2008 hasta la fecha de la denuncia presentada por Cristina en fecha 13 de junio de 2009."

TERCERO: Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia de Instancia, que damos por reproducidos.

CUARTO: Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Jose Antonio admitido el cual, se elevaron las actuaciones a éste Tribunal y dado el correspondiente trámite al Recurso, se senaló día para deliberación, votación y fallo, solicitándose por el recurrente la absolución y por el Ministerio Fiscal la desestimación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO: Recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal No 8 de Santa Cruz de Tenerife de fecha 14 de marzo de 2011 , D. Jose Antonio , recurso que se fundamenta en indebida aplicación del artículo 227.1 y 3 del C. Penal . Se aduce que ha pagado durante diez anos, pero debido a la crisis tuvo que cerrar su empresa a finales de 2009, teniendo una deuda con la Seguridad Social, y ha tenido dos parejas con hijos.

Sin que tuviera conocimiento de que podía solicitar modificación de medidas, por lo que se solicita la absolución al no haber voluntariedad en su acción.

Como reiteradamente se ha venido sosteniendo para la concurrencia del tipo de abandono de familia por impago de pensiones del artículo 227 del C. Penal , se requiere los siguientes elementos:

a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En éste requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación entonces se excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

SEGUNDO: Ciertamente de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, con arreglo a los principios inspiradores del proceso penal, oralidad, publicidad, concentración y fundamentalmente inmediación y contradicción se ha acreditado en la actuación del acusado la concurrencia de la totalidad de los elementos típicos que integran la infracción penal, así como de la documentación obrante en las actuaciones, no impugnada.

El acusado no abonó la pensión de alimentos desde diciembre de 2008 hasta el 13 de junio de 2009, fecha de la denuncia, y aduce su imposibilidad de hacer frente a la misma.

El acusado consta dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde febrero de 2002, y dado de alta en el impuesto de actividades económicas (albanilería y pequenos trabajos de construcción) desde marzo de 2007.

En el ejercicio del ano 2009 obtuvo percepciones por rendimientos de trabajo por actividad desempenada para Fundación Canaria Tenerife Rural.

Junto a ello el acusado reconoce que desde diciembre de 2008 ha trabajado esporádicamente percibiendo de 40 a 50 euros por día.

Así las cosas, valorando todo ello en su conjunto se evidencia que el acusado ha tenido una voluntad de incumplimiento, no abonando durante el período referido la cantidad a la que venía obligado, ni siquiera una cantidad menor que evidenciara una voluntad de hacer frente a sus obligaciones paterno filiales.

Tampoco solicitó el acusado, modificación de medidas, habiendo senalado reiteradamente esta Audiencia, que el delito de Abandono de familia, por impago de pensiones, se articula en base a una pensión que fue fijada en el orden jurisdiccional civil, y en éste caso concreto, lo fue de mutuo acuerdo, por lo que sí posteriormente no puede hacer frente a la totalidad de la misma debió acudir al procedimiento de modificación de medidas.

Es por todo lo expuesto por lo que se desestima el recurso y se confirma la sentencia.

TERCERO: Las costas procesales se declaran de oficio en esta segunda instancia, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Antonio , contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal No 8 de Santa Cruz de Tenerife, la que confirmamos, declarando las costas procesales de ésta segunda instancia de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes que se hayan personado en forma ante esta Audiencia Provincial. Practicado lo anterior devuélvase las actuaciones al juzgado de origen para que proceda a la notificación de la resolución a las demás partes e interesados y a la ejecución de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública el día de su fecha de lo que doy fe.