Sentencia Penal Nº 302/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 706/2014 de 16 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00302/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) de A CORUÑA

-Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Telf: 981- 54.04.70

Fax: 981- 54.04.73

Modelo:SE0200

N.I.G.:15078 43 2 2010 0006663

ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000706 /2014

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000073 /2014

RECURRENTE: Beatriz

Procurador/a: RAQUEL CEINOS REAL

Letrado/a: ALFONSO IGLESIAS FERNANDEZ

RECURRIDO/A: AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA A.M.A., Celso , SEGUROS MAPFRE , HOSPITAL POLICLINICO LA ROSALEDA

Procurador/a: JOSE PAZ MONTERO, JOSE PAZ MONTERO , ANGELES REGUEIRO MUÑOZ , ANGELES REGUEIRO MUÑOZ

Letrado/a: , , ,

SENTENCIA Nº302/2015

ILMOS. MAGISTRADOS:

D. JOSE GOMEZ REY

D. JORGE CID CARBALLO

Dª MARIA PAZ FILGUEIRA PAZ

En Santiago de Compostela, a 16 de septiembre de 2015.

La Audiencia Provincial, Sección Sexta de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago de Compostela, por delito de LESIONES POR IMPRUDENCIA, siendo partes, como apelante Beatriz , representada por la Procuradora Sra. Ceinos Real y como apelados la AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA A.M.A. y Celso representados por el Procurador Sr. Paz Montero y SEGUROS MAPFRE Y HOSPITAL POLICLINICO LA ROSALEDA, representados por la Procuradora Sra. Regueiro Muñoz, habiendo sido Ponente el Magistrado D. JOSE GOMEZ REY.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago de Compostela, con fecha cuatro de septiembre de dos mil catorce dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso que en su parte dispositiva dice así: 'Que debo condenar y condeno al acusado D. Celso como responsable en concepto de autor de una falta de imprudencia leve con resultado de lesiones del art. 621.3 del C.P . a la pena de 20 días de multa con cuota diaria de 50 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que en caso de impago establece el art. 53 del C.P ., y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Dª Beatriz -con responsabilidad civil directa de las compañías A.M.A. y Mapfre, a quienes será de aplicación el interés moratorio del art. 20.4 de la L.C.S . hasta su completo pago a la perjudicada o consignación judicial para pago, y con responsabilidad civil subsidiaria del Policlínico La Rosaleda- en la cantidad de 163.310,39 euros más el interés del art. 576 de la LEC , así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Beatriz , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

TERCERO.-Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

Se aceptan los de la sentencia recurrida, que son del tenor literal siguiente: ' ÚNICO.-Probado y así se declara que sobre las 9,00 horas del día 21 de abril de 2010 Dª Beatriz , de 43 años en esos momentos en cuanto nacida el NUM000 de 1966, ingresó en el Policlínico La Rosaleda, procedente de las listas de espera del SERGAS, para ser intervenida de una lesión en el menisco izquierdo, intervención a realizar mediante artroscopia por el acusado, D. Celso , mayor de edad y sin antecedentes penales, médico especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica.

La intervención se realizó, bajo analgesia raquídea, aproximadamente entre las 10 y las 10,40 horas del mismo día si bien, en un momento indeterminado de la misma y sin que conste la causa, se produjo una sección completa de la arteria poplítea y un desgarro de la vena poplítea que pasó inadvertida para el cirujano y el resto del equipo médico. Dicha lesión, que presenta un porcentaje de entre un 0,005 y un 0,010% de las intervenciones de menisco por artroscopia, exige una actuación urgente en el diagnóstico y tratamiento por la isquemia que provoca en el miembro que puede comprometer seriamente su viabilidad pasadas más de 8 horas desde su producción siendo sus síntomas más evidentes la ausencia de pulsos distales y, de forma progresiva, el dolor desproporcionado, la frialdad y pérdida de color del miembro y la impotencia funcional.

Entre, aproximadamente, las 10,40 y las 11,20 horas Dª Beatriz permaneció en la Unidad de Reanimación del centro sanitario para pasar, a partir de esa hora, a planta presentando a su ingreso movilidad en las extremidades sin dolor estando prevista el alta médica para las 19,00 horas del mismo día.

Sobre las 13,15 horas se le administra Nolotil por el dolor que presentaba la paciente quien también se quejaba de la presión que ejercía sobre el miembro el vendaje que se le había puesto por lo que se le deja abierto refiriendo también calambres.

Sobre las 15,00 la paciente es visitada por el médico de guardia, Dr. Pedro , por encontrarse muy agitada y nerviosa con mucho dolor y calambres en la pierna intervenida. El doctor la explora palpando pulsos y temperatura distal simétrica en ambas extremidades por lo que le administra Nolotil, Valium y oxígeno y recomienda avisar al anestesista si no cede. Pese a la analgesia, la paciente siguió gritando de dolor.

Sobre las 16,00 horas Dª Beatriz es vista por el acusado quien le hace una punción en la rodilla retirando contenido hemático y, sospechando de una hermartrosis -complicación mucho más frecuente en las intervenciones por artroscopia-, le aumenta la analgesia.

Sobre las 18,00 horas es avisado nuevamente el acusado porque la paciente no aguanta el dolor realizándose nuevamente una punción en la que se retiran dos jeringuillas de 20 cc de contenido hemático, se le aplica hielo local que no mitiga el dolor, se pauta más analgesia si hay dolor y se suspende el alta médica prevista para las 19,00 horas.

Sobre las 20,15 horas acude a explorar a Dª Beatriz , para descartar una complicación de la anestesia, el anestesista que había asistido a la operación, Dr. Virgilio , recogiendo en la historia clínica que la paciente no refería problemas (parestesias) durante la punción espinal; que refería dolor intenso en la parte posterior de la pierna izquierda irradiado al antepié y muslo (cara interna); que no se evidenciaba calor en la zona, los pulsos periféricos aparecían conservados y presentaba hipoestesias en la pierna izquierda sin territorio específico, movilidad disminuida y una gran induración en el gemelo izquierdo. Dada la clínica y el transcurso de menos de 12 horas desde la intervención quirúrgica descarta un compromiso neurológico por la anestesia espinal precedente y recomienda descartar una trombosis venosa profunda para ajustar el tratamiento para lo cual se pone en contacto con el médico de guardia, Dr. Pedro , para la realización de un eco-doppler por un especialista en cirugía vascular.

El Dr. Pedro se puso entonces en contacto con el coordinador médico del centro sanitario, D. Juan Antonio , para que buscase a un especialista que pudiera realizar la eco-ddopler localizando éste al Dr. Alonso que no se encontraba en el centro por no realizar funciones de guardia y quien, sobre las 21,30 horas, exploró y realizó la prueba en la habitación de la paciente recogiendo en su historia clínica: 'Paciente que refiere dolor y frialdad en el miembro inferior izquierdo. No palpo pulsos distales ni poplíteo, sin señal Doppler en troncos distales. En Eco-Doppler no visualizo con claridad la vena ni la arteria poplítea. Sin saturación en pulsixiometría en dedos del pie. Recomiendo traslado urgente al Hospital Clínico Universitario'.

Al mismo tiempo Don. Alonso se puso en contacto telefónico con el coordinador médico para comunicarle la necesidad del traslado urgente de la paciente y con su homólogo de guardia en el Hospital Clínico para informarle de su sospecha de lesión vascular y la necesidad de una intervención urgente.

En la anamnesis y exploración física realizada a Dª Beatriz a su ingreso en el Hospital Clínico, sobre las 22,40 horas, la paciente refirió un cuadro de dolor, palidez y frialdad progresiva de la pierna y pie izquierdos que se hacen más intensos con el paso del tiempo, asociándose a impotencia funcional desde el mediodía. Se apreció la presencia de pulsos distales en la pierna derecha e importante dolor en la izquierda con pulso femoral conservado y ausencia de poplíteo y distales a la exploración, empastamiento a nivel del hueco poplíteo y de las masas gemelares y celda tibial anterior e impotencia funcional. En la exploración con instrumental Doppler continuo no se detectó flujo en los troncos distales. El diagnóstico fue de isquemia aguda del miembro inferior izquierdo prescribiendo la necesidad de intervención quirúrgica urgente que se inició a las 23,50 horas y en la que, tras la realización de arterografía intraoperatoria, se localizó el traumatismo arterial procediendo a la apertura en la que se objetivó una sección completa la de arteria poplítea a nivel de la región intercondilea, que se reparó mediante by-pass término- terminal con vena safena invertida, y desgarro de la vena poplítea, que se suturó con Prolene de 6/0. Se realizó también fibrinolisis de troncos distales con urokinasa y fasciotomías de compartimentos tibiales en la pierna izquierda por probable síndrome compartimental posterior, fasciotomías que requirieron una nueva intervención quirúrgica el 3 de junio de 2010 para limpieza y cierre de la interna y limpieza y aproximación de bordes en la externa. Permaneció ingresada en el centro hospitalario hasta el 23 de julio de 2010 continuando control y seguimiento en consultas externas del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del CHUS, tratamiento fisioterápico y rehabilitador en el Centro de Atención Primaria de Melide y consultas ambulatorias programadas en la Unidad de Salud Mental del CHUS por episodio depresivo moderado. El 2 de octubre de 2011 ingresó nuevamente en el Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del CHUS para realización de cirugía tendinosa de alargamiento del tendón de Aquiles y capsulotomía posterior por pie equino izquierdo siendo dada de alta el 6 de octubre portando férula durante aproximadamente un mes con posterior ortresis durante otro mes y reinicio del tratamiento fisioterápico y rehabilitador hasta el 30 de marzo de 2012, fecha en la que se considera estabilizado su cuadro lesional.

Por resolución de la Dirección Provincial de A Coruña del INSS de 9 de marzo de 2011 se reconoció a Dª Beatriz en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de trabajadora en una granja por limitación moderada para la deambulación y bipedestación y por resolución de 3 de octubre de 2011 de la Xefatura Territorial da Consellería de Traballo e Benestar de A Coruña se le reconoció un grado de discapacidad del 36% por limitación funcional del miembro inferior izquierdo como secuela de lesión vascular y nerviosa tras menisectomía y trastorno depresivo ansioso.

Para la estabilización de las lesiones Dª Beatriz invirtió 707 días de los cuales 97 fueron de estancia hospitalaria, 495 impeditivos de las ocupaciones básicas de la vida diaria y 115 no impeditivos de tales ocupaciones básicas. Requirió un tratamiento quirúrgico y un tratamiento médico continuado y le restan como secuelas:

-Trastorno depresivo reactivo de grado moderado;

-Material sustitutivo y/o prótesis vascular periférica (by-pass término-terminal con vena safena invertida);

-Paresia moderada-grave del nervio peroneo común (nervio ciático poplíteo externo):

-Paresia moderada del nervio tibial (nervio ciático poplíteo interno)

-Perjuicio estético consistente en: ligera alteración de la marcha que aumenta al apurar el paso o a la deambulación por terreno irregular; importante disminución de la masa muscular en la pierna izquierda (perímetro en su tercio medio-superior de 26 cm frente a contralateral de 32 cm.); cicatriz de fondo rojo de 10x1,5 cm. en el tercio superior de la región ántero-interna del muslo izquierdo; cicatriz de fondo rojo, vertical, de 10 cm. en el tercio inferior de la cara interna del muslo izquierdo que se prolonga por la cara interna de la rodilla; cicatriz de fondo rojo, vertical, de 23 cm. en la cara interna de la pierna izquierda; cicatriz vertical de 21x1 cms., deprimida en su parte superior, en la región ántero-externa de la pierna izquierda; y cicatriz de fondo rojo, vertical, de 15 cm. en la cara posterior de la pierna-tobillo izquierdos.

Tales secuelas resultan incompatibles con el ejercicio de la profesión habitual de Dª Beatriz como granjera, repercuten levemente en las actividades de su vida cotidiana y de forma significativa en sus actividades socio-familiares y en la esfera sexual necesitando un vehículo adaptado para conducir dada la limitación de movilidad del tobillo izquierdo.

El acusado tenía concertado un seguro de responsabilidad civil profesional con la compañía A.M.A y el Policlínico La Rosaleda tenía concertado con la compañía Mapfre un seguro de responsabilidad civil por daños sufridos por pacientes como consecuencia de actos, omisiones o errores culpables o negligentes de los profesionales de la Medicina o personal sanitario que figuren como empleados en la nómina del centro, que sean de su competencia profesional y se ejerciten al servicio del centro sanitario'.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación no se impugna la calificación penal de la conducta del acusado D. Celso , condenado como autor de una falta de lesiones causadas por imprudencia leve del artículo 621.3 del Código Penal .

Con posterioridad a la fecha de la sentencia de primera instancia ha entrado en vigor la reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015, en la que se despenalizan las lesiones causadas por imprudencia leve.

La Disposición Transitoria Tercera de la LO 1/2015 dice que 'En las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas:

a) Si se trata de un recurso de apelación, las partes podrán invocar y el juez o tribunal aplicará de oficio los preceptos de la nueva Ley, cuando resulten más favorables al reo'.

La aplicación de oficio de los preceptos de la nueva ley, en la que no se tipifican como infracción criminal las lesiones causadas por imprudencia leve, debe dar lugar a la absolución del acusado, más favorable que la condena.

Ello no excluye que el examen del recurso haya de realizarse en cuanto se refiere a los pronunciamientos sobre responsabilidad civil. La Disposición Transitoria 4ª.2 de la LO 1/20915 dice que 'La tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que resultan por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa, y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, continuarán hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal. Si continuare la tramitación, el juez limitará el contenido del fallo al pronunciamiento sobre responsabilidades civiles y costas, ordenando la ejecución conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

SEGUNDO.-En el recurso de apelación interpuesto por la perjudicada se pretende que en lugar de aplicar a favor de la perjudicada el factor de corrección correspondiente a las lesiones permanentes que constituyen una incapacidad permanente parcial, como hace la sentencia de instancia, se aplique el correspondiente a una incapacidad permanente total.

La recurrente basa esta petición en la descripción de los hechos probados de la sentencia apelada y en la definición de las dos incapacidades mencionadas en el sistema indemnizatorio de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor.

TERCERO.-La sentencia apelada declara probado que 'Por resolución de la Dirección Provincial de A Coruña del INSS de 9 de marzo de 2011 se reconoció a Dª. Beatriz en situación de incapacidad permanente total para la profesión de trabajadora habitual en una granja por limitación moderada de la deambulación y bipedestación y por resolución de 3 de octubre de 2011 de la Xefatura Territorial da Consellería de Traballo e Benestar de A Coruña se le reconoció un grado de discapacidad del 36% por limitación funcional del miembro inferior izquierdo como secuela de lesión vascular y nerviosa tras menisectomía y trastorno depresivo ansioso'. También se declara probado en la sentencia pelada que las secuelas descritas 'resultan incompatibles con el ejercicio de la profesión habitual de Dª. Beatriz como granjera, repercuten levemente en las actividades de su vida cotidiana y de forma significativa en sus actividades socio-familiares y en la esfera sexual necesitando de un vehículo adaptado para conducir dada la limitación de movilidad del tobillo izquierdo'.

CUARTO.-En el 'Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación' que se incluye como Anexo en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor se prevé como factor de corrección 'las lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima', distinguiendo, en lo que aquí interesa, la incapacidad permanente parcial, definida por la existencia de 'secuelas permanentes que limiten parcialmente la ocupación o actividad habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma', y la incapacidad permanente total, definida por la concurrencia de 'secuelas permanentes que impidan totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado'. La diferencia entre una y otra incapacidad radica en que la primera limita parcialmente la ocupación o actividad habitual y la segunda la impide totalmente.

La sentencia apelada aplica el factor de corrección por incapacidad permanente parcial para la ocupación o actividad habitual argumentando que la incapacidad se califica como tal 'por cuanto aunque la actividad laboral que ejercía la perjudicada está imposibilitada, no lo están el resto de las actividades habituales de la vida diaria'. Le asigna el máximo importe previsto para ese concepto.

La apelante considera que esa interpretación es errónea, que por actividad habitual habrá de entenderse la profesión o trabajo laboral. La apelada desvincula la calificación laboral de la invalidez de la calificación civil de la incapacidad, por lo que considera que la sentencia apelada acierta al tener en cuenta que la perjudicada no está imposibilitada para realizar otras actividades de la vida diaria distintas del trabajo que desempeñaba.

QUINTO.-'El sistema utiliza el término «ocupación o actividad habitual» y no contiene ninguna referencia a la actividad laboral del afectado. En consecuencia, la apreciación del supuesto fáctico de la norma, presupuesto para el reconocimiento del factor corrector de invalidez permanente, en sus distintos grados, no depende de la decisión tomada en sede laboral por los órganos administrativos o jurisdiccionales de dicho orden al respecto de la incidencia de las secuelas sufridas en la capacidad laboral del perjudicado, pues el sistema permite indemnizar tanto el perjuicio patrimonial ligado a la pérdida de ingresos por la incapacidad laboral como el daño moral ligado a dicha pérdida y, además el daño patrimonial y moral ligado a la falta de aptitud para el desempeño de lo que venía siendo cualquier actividad u ocupación habitual, incluso las de ocio' (STS Sala 1ª del TS del Pleno de 25 de marzo de 2010, y SSTS de 19 de mayo de 2011 y 23 de noviembre de 2011 ).

El sentido de esta jurisprudencia es extender el concepto de ocupación o actividad habitual más allá de la actividad laboral. Lo que se acomoda la tenor literal de la norma y permite aplicar éste factor de corrección en el caso de personas que no realizaban ninguna actividad laboral pero se vieron impedidos para realizar ocupación o actividad distinta, como puede ser el estudio, el trabajo no remunerado, o cualquier afición, incluso el ocio, que constituya la actividad habitual de esa persona. Esa doctrina basada en el tenor y sentido de la norma, que desvincula los conceptos civiles y laborales de incapacidad, no impide considerar que la ocupación o actividad habitual más relevante de las personas que realizan una actividad laboral, la que ocupa más horas y atención, es normalmente el trabajo. Por lo que la persona que se ve imposibilitada para realizar su trabajo, impedida totalmente para realizarlo, está impedida para realizar su ocupación o actividad habitual, con independencia de que pueda realizar otras actividades cotidianas.

Como se destaca en las sentencias de 18 de abril de 2013 y 5 de febrero de 2015 de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, a los fines de precisar el concepto de días impeditivos, 'el empleo de la expresión ocupación o actividad habitual en singular parece hacer referencia a la laboral, que suele ser única y no plural como sí lo son las actividades cotidianas de la vida (vestirse, asearse, alimentarse, desplazarse etc.), amén de que, por ocupación, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, en su acepción tercera, significa ' trabajo, empleo, oficio'.

Estas consideraciones nos llevan a coincidir con la recurrente en que la imposibilidad absoluta de realizar su trabajo como granjera le impide realizar su ocupación o actividad habitual más relevante, al menos desde el punto de vista del tiempo que le dedica, lo que determina que el factor de corrección aplicable a la indemnización por lesiones permanente deba ser el correspondiente a la incapacidad permanente total. Es cierto que no está inhabilitada para realizar otras ocupaciones o actividades, que sólo se ven limitadas por las secuelas, pero es que de estarlo su situación sería de incapacidad permanente absoluta.

Teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y la limitación para la realización de otras actividades, relevante en el caso de las socio-familiares y en la esfera sexual y leve en otras actividades de la vida cotidiana, se decide establecer la indemnización en la mitad del tramo previsto en el baremo para la incapacidad permanente total, que en el año 2012 iba desde 18.576,48 hasta 92.882,36 euros, fijándola en la cantidad de 55.729,42 euros. Lo que supone incrementar la establecida en la sentencia apelada en la cantidad de 37.152,94 euros.

SEXTO.-No se hace pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

Por lo expuesto, vistos pospreceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se absuelve al acusado D. Celso de la falta de lesiones causadas por imprudencia leve al haber sido despenalizada dicha conducta por la LO 1/1995.

Se confirma la condena por responsabilidad civil y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Beatriz se incrementa el importe de la indemnización que debe recibir la perjudicada en 37.152,94 euros, fijándola en 200.463,33 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.