Sentencia Penal Nº 302/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 388/2018 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0055360
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 388/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid
Procedimiento Abreviado 452/2015
Apelante: D./Dña. Juan Miguel y D./Dña. Pedro Antonio
Procurador D./Dña. MARIA ISABEL GARCIA MARTINEZ y Procurador D./Dña. JOSE JAVIER
FREIXA IRUELA
Letrado D./Dña. JOSE MARIA LLORENTE RODRIGUEZ y Letrado D./Dña. MARIA ISABEL
SANCHEZ SAN ROMAN
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 302/2018
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmo./as. Sr./Sras. Magistrado/as de la Sección 7ª
D. Francisco José Goyena Salgado
Dña. Ángela Acevedo Frías
Dña. Mª Teresa García Quesada
En Madrid, a veintisiete de abril de dos mil dieciocho
Visto en segunda instancia por las Ilmas. Sras. Magistradas al margen señaladas, el recurso de
apelación contra la sentencia dictada en fecha 26 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 11 de
Madrid en el Juicio Oral nº 452/2015 ; habiendo sido partes, de un lado como apelantes Juan Miguel y Pedro
Antonio , y de otro como apelado el Ministerio Fiscal,

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado en el procedimiento citado dictó en la presente causa, sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen: HECHOS PROBADOS: 'Queda probado como resultado de la prueba practicada y así se declara que los acusados, Juan Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales y Pedro Antonio , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, sobre las 8,30 horas del día 23 de mayo de 2015, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, tras entrar en el inmueble sito en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Madrid, forzaron la cerradura de la puerta de acceso a la vivienda número NUM001 del NUM002 piso Propiedad de Ariadna , la cual se encuentra deshabitada y con la finalidad de acceder a su interior, sin conseguir su propósito.

Los acusados fueron detenidos por agentes del Cuerpo Nacional de policía cuando salían del inmueble, siéndole ocupado a Juan Miguel , en el bolsillo derecho de su pantalón, un recipiente con una sustancia rosácea, viscosa y resbaladiza, y en su chaqueta un tornillo idéntico al encontrado en el interior de la cerradura de la vivienda.

Asimismo los agentes que procedieron a la detención encontraron en uno de los buzones del inmueble que se encontraba abierto tres destornilladores, unas tijeras, un extractor de bombines, una llave fija de metal y un trozo de botella de plástico.

Los daños causados en la cerradura como consecuencia de los hechos expuestos han sido tasados en la cantidad de 110 euros, que se reclaman por la perjudicada'.

FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Juan Miguel y a Pedro Antonio como autores penalmente responsables de un delito de Robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: --a Juan Miguel , a la pena de DIEZ meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales; y, --a Pedro Antonio , a la pena de UN año menos un día de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Asimismo a que en vía de responsabilidad civil indemnicen, conjunta y solidariamente a Ariadna , en la cantidad de 110 euros, más los intereses legales conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

Una vez firme esta Sentencia, déjense sin efecto las medidas cautelares, de naturaleza real y personal, que se hubieren adoptado'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Juan Miguel y Pedro Antonio se interpusieron sendos recursos de apelación, alegando sustancialmente infracción del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.



TERCERO.- Admitidos lo recursos, y previo traslado a las demás partes, los impugnó el Ministerio Fiscal, y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día 16 de abril para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa García Quesada HECHOS PROBADOS Se aceptan parcialmente los contenidos en la sentencia de instancia, que sólo serán modificados en relación con la reclamación de la perjudicada, para hacer constar que la perjudicada Ariadna manifestó en fase de instrucción no tener nada que reclamar por los hechos objeto del procedimiento.

Fundamentos

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE Juan Miguel
PRIMERO.- El recurrente considera que las hipotéticas pruebas que han servido de base para condenarle, no son válidas ni suficientes para enervar su derecho a la presunción de inocencia, en tanto que, las declaraciones de los agentes de Policía Nacional y las dos testigos que en la sentencia se citan como sustento de la argumentación condenatoria debe considerarse insuficiente para hacer decaer la presunción de inocencia del apelante, y ello considerando que los agentes se contradicen en sus manifestaciones respecto de la identificación de los presuntos autores de los hechos y de los efectos hallados en su poder, y que ninguna de las dos testigos ha podido identificar a los presuntos responsables, que los instrumentos incautados no se han presentado como prueba en el acto del juicio oral, ni tampoco se ha presentado prueba dactiloscópica que acredite que los efectos fueran manipulados por el apelante.

Vista la naturaleza del motivo esgrimido, resulta oportuno recordar al respecto la doctrina emanada de la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en reciente sentencia de fecha 4 de junio de 2014 , el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) 'por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales'. De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

La alegación de esta vulneración en el recurso de casación, de apelación en este caso, puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: -En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

-En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

-Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).



SEGUNDO.- Habida cuenta lo cual, y examinadas por este Tribunal de apelación las actuaciones, así como la grabación digital del acto del juicio oral remitido para la resolución del presente recurso, se considera que el Juzgador ha contado con prueba de cargo válida que se ha deducido en el acto del juicio oral, con sometimiento a los principios de oralidad, publicidad y contradicción y que la misma es suficiente para enervar la constitucional presunción de inocencia, sin que se aprecie que el Juzgador hubiera errado en su valoración.

El Juzgador de la instancia ha fundado su convicción en la declaración testifical prestada en las dos sesiones del juicio oral por los testigos: El agente de Policía con número de identificación personal NUM003 relató que recibieron la llamada relativa a que había dos personas manipulando la cerradura de un piso. El no habló con la persona que llamó.

Al llegar al portal salieron dos personas, hablaron con ellas, les dijeron que no vivían allí, otros compañeros subieron a hablar a la denunciante y les dijo las características, y en poder de los individuos encontraron un tornillo igual al que estaba introducido en la cerradura y un frasco de vaselina, y dentro de uno de los buzones encontraron herramientas. A preguntas de la defensa manifestó que inspeccionó la puerta y que vio que en la cerradura, donde entra la llave encontraron un tornillo impregnado en una sustancia viscosa. Dice que los detenidos les refirieron que habían entrado en el portal a beber alcohol, pero no tenían síntomas de encontrarse bebidos.

El agente de Policía con número de identificación personal NUM004 relató que acudió al lugar de los hechos por una llamada relativa a dos personas que estaban intentando acceder a una vivienda, siendo la vivienda contigua a la del requirente, cuando están timbrando en el telefonillo salen dos personas y les preguntan y les dicen que no viven allí, se quedan hablando con los chicos y unos compañeros subieron a habar con la requirente, y les cachean y les encuentran unos tornillos y un bote de vaselina, los compañeros les dijeron que los tornillos eran iguales al que estaba introducido en la cerradura, y encontraron allí mismo en un buzón una serie de efectos, entre ellos un extractor de bombines, que les dijeron que la habían comprado a un rumano por 50 euros. Indicó que fue el acusado de la izquierda quien les hizo tales manifestaciones. A preguntas de la defensa, que no les encontraron efectos que pudieran ser objeto de una sustracción, que ellos salían al tiempo que ellos llegaban, y les dijeron que habían entrado a beber en el portal, ellos no hablaron con la dueña del inmueble, ellos son de seguridad ciudadana y su actuación se milita a la intervención por la llamada. No hubo resistencia al salir del portal, no les notó embriagados. El no habló con la requirente.

El agente de Policía con número de identificación personal NUM005 relató que acudió al inmueble por llamada del 091, porque una vecina ha visto como dos individuos estaban intentando forzar la entrada a una vivienda contigua a la suya. Ellos se entrevistan con la requirente, y les cuenta que ella vio por la mirilla como operaban tales individuos. Vieron en la cerradura introducido un tornillo embadurnado con una sustancia rosácea. Buscaron herramientas y encontraron las mismas en un buzón, describiendo las mismas, los detenidos fueron preguntados y uno de ellos les manifestó que la había adquirido a una persona de Fuenlabrada. A preguntas de la defensa, explicó cómo se llevaban a cabo las investigaciones posteriores, sin que ellos pudieran contactar con Policía Científica, no siendo ello de su competencia. Habló también sobre el tiempo que tardaron en acudir a la llamada, describió cómo era el inmueble. Tuvo la sensación de que alguno de ellos pudiera estar embriagado, tuvo una actitud 'fresca'.

La testigo Ariadna , propietaria de la vivienda en cuestión, no vivía nadie en el piso, estaba deshabitado, había muebles, estaba todo muy destrozado por los últimos inquilinos, no había efectos como dinero, había los efectos propios de la vivienda, hubo que cambiar la cerradura, reclamaría si tuviera derecho a ello, si tiene factura y reclama. A preguntas de la defensa, relató parte de los muebles que había.

La testigo Leticia manifestó que llamó a la Policía porque estaban como intentando abrir una puerta y miró por la mirilla y vio a dos chicos, uno intentando abrir la puerta y otro tres peldaños más abajo, no les vio bien, sólo vio que eran dos chicos, sabe que tenía algo punzante porque hacía tic tic, habló con la Policía, muy poco tiempo después de la llamada, fue casi enseguida. A la defensa, dice que llamó y no seguía ya mirando.

A la vista del contenido de tales declaraciones, no puede considerarse la existencia del error alegado por el apelante. Las manifestaciones de los testigos arrojan suficiente luz sobre los hechos y el razonamiento contenido en la sentencia es lo suficientemente explicativo. La testigo vio la manipulación por parte de dos individuos y avisó a la Policía, los agentes llegaron con prontitud y vieron a los hoy apelantes abandonando el portal, y en el cacheo encontraron en su poder tornillos y vaselina iguales al tornillo embadurnado en vaselina que fue hallado en el interior de la cerradura de la vivienda que pretendían asaltar.

Así pues, en el presente supuesto, el juez a quo ha contado con prueba de cargo apta para desvirtuar el referido principio constitucional, válida por cuanto fue aportada al acto de celebración del juicio y en el que ha sido sometida a contradicción entre las partes, y suficiente para sustentar el hecho por el que ha recaído condena.

Dicha prueba está integrada por las declaraciones prestadas en el acto de celebración del juicio tanto de la hoy apelante como de los testigos y estas declaraciones son recogidas en la sentencia como base para llegar a la conclusión condenatoria, por ello, la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia no puede ser acogida, como tampoco puede estimarse el pretendido error en la valoración de la prueba, pues examinada ha sido correcta y acertadamente valorada por el propio juez que la practicó bajo el principio de inmediación, y el mismo ha realizado un juicio de razonabilidad de esas pruebas personales ajustado a las exigencias de la lógica y la experiencia.

Por lo expuesto el motivo no puede ser estimado pues ha habido prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia que amparaba al apelante y la misma ha sido correctamente valorada.



TERCERO.- Tales consideraciones llevan a desestimar el motivo articulado en la primera alegación del recurso en el que solicitaba el apelante la modificación de los hechos probados de la sentencia, puesto que, tal y como hemos analizado, la valoración de la prueba que conduce a la redacción del relato fáctico contenido en la sentencia, es conforme con la materialidad de las manifestaciones vertidas por los testigos, puesto que efectivamente fue forzada la cerradura, con independencia de que no se consiguiera abrir finalmente la misma, lo que queda acreditado por los medios probatorios que hemos citado, y señaladamente la declaración de la dueña del inmueble, que manifestó que hubo de cambiar la cerradura de la vivienda. En cuanto a la detención de los apelantes, las declaraciones de los agentes son concordes al manifestar que los mismos salían de la vivienda cuando ellos llegaron, y en cuanto a la indemnización en favor de la propietaria, se ha realizado la modificación interesada por los motivos que más adelante se explicarán.



CUARTO.- En la tercera de las alegaciones del recurso solicita el apelante la aplicación de lo prevenido en el artículo 16.2 del Código Penal , por considerar que ha existido un desistimiento voluntario o arrepentimiento eficaz.

Tal alegación que no se planteó en la instancia, la funda el apelante en el propio relato fáctico de la sentencia, al entender que consta que el apelante abandonó el lugar de los hechos sin haber consumado la acción delictiva.

El motivo tampoco puede ser estimado.

Concordando con la doctrina citada por el apelante, considera la Sala que no es de aplicación al caso presente, puesto que no existió un desistimiento eficaz, sino un intento ineficaz, abortado por la presencia policial, de lo que hace prueba la existencia del tornillo introducido en la cerradura, y la salida a la calle de los apelantes en el momento de acudir al lugar el indicativo policial que procedió a la detención, al tiempo que los efectos reseñados en la sentencia un serie de efectos de los que los autores intentaron deshacerse ante la inminencia de la llegada de la Policía, introduciéndolos en un buzón del propio inmueble.

Tampoco puede prosperar la alegación relativa a tratarse de una tentativa inidónea habida cuenta la declaración de la perjudicada sobre el estado en el que se encontraba la vivienda, puesto que, aun cuando la misma estuviera destrozada por causa de los últimos inquilinos, sí manifestó la dueña que existían muebles en su interior aun cuando no existieran objetos de valor o dinero, puesto que los muebles existentes eran aptos como objeto de apropiación.



QUINTO.- Sí debe prosperar la cuarta de las alegaciones del recurso en cuanto a la pretendida infracción de precepto legal, el artículo 62 del Código Penal en cuanto a la punición de la tentativa.

Pretende el recurrente que, al tratarse de una tentativa inacabada, la pena habría de reducirse en dos grados, y no en uno como se ha articulado en la sentencia de instancia.

Señala el artículo 62 del Código Penal que:' A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'.

En la página 5 de la sentencia, la Juzgadora de la instancia se refiere al grado de ejecución apuntando que '... Hecho que en el presente caso resulta intentado concurriendo todos los actos propios para llevar a cabo la ejecución, desconociéndose cuál fue la causa que llevó a los mismos a desistir de la consumación del citado delito...'.

De ello se deduce que se considera por la Juzgadora de la Instancia que los autores llevaron a cabo todos los actos necesarios para la ejecución, por cuanto que ya se habían introducido en la cerradura de la puerta de la vivienda el tornillo previamente embadurnado con vaselina, lo que permitiría posteriormente su extracción y apertura de la puerta, por lo que el peligro inherente a la acción es evidente, ya que se trataba de entrar en un domicilio ajeno mediante la violencia ejercida sobre la puerta. Sin embargo es lo cierto que no llegaron los autores a franquear la entrada del domicilio, tal y como la propia juzgadora señala, por lo que tiene razón el apelante al considerarse que la acción debe considerarse como tentativa inacabada, lo que llevará a la rebaja en dos grados de la pena que finalmente deba ser impuesta.

Cuestión está que beneficiará igualmente al coimputado que no ha articulado tal motivo de recurso. En este sentido, por evidentes razones de justicia material y equidad, este otro condenado que no ha apelado debe correr la misma suerte que el ahora apelante, pues sus circunstancias probatorias y de hecho son exactamente las mismas.

Y este es el criterio que se sigue en el recurso de casación ( artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) que establece que 'cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y le sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia; nunca les perjudicaría en lo que les fuere adverso'. Por ello, con aplicación analógica de esta norma ( artículo 4.1 Código Civil ), es posible aplicar el mismo criterio al recurso de apelación. Es una consecuencia obligada del efecto expansivo pro reo de este tipo de recursos.



SEXTO.- En la quinta de las alegaciones del recurso denuncia el apelante la conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por omisión argumentativa en la aplicación del artículo 72 del Código Penal en la determinación de la pena.

Efectivamente, no consta en la sentencia dato alguno respecto de los criterios tenidos en cuenta por la Juzgadora para la individualización de la pena, imponiéndose las solicitadas por el Ministerio Fiscal, ambas en su mitad superior, en diferente medida y sin justificar ni la extensión ni la diferencia de tratamiento entre ambos condenados.

Conforme reiterada jurisprudencia del TS entre la que puede señalarse entre otras, la dictada por la Sala de lo Penal, Sección 1,núm. 898/2006 de 18 septiembre recoge: 'En efecto, esta Sala si bien ha declarado que la exigencia de motivación cumple una doble finalidad inmediata: exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional y garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales Superiores mediante los recursos que procedan ( STC 108/2001, de 23 de abril , también ha añadido que la necesidad de motivación no supone que el juzgador tenga que detallar en la sentencia los diversos momentos de su razonamiento, sino las líneas generales del mismo, siempre atendiendo a que la motivación no es un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión y que no es necesario explicitar lo obvio ( STS de 5 de mayo de 1997 . Y que en materia de imposición de penas, la sentencia en su conjunto, por norma general, constituye una motivación de la decisión ( STC 59/2000, de 2 de marzo , y STS de 3 de junio de 1999 ).

Como establece la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de marzo de 2010 , remitiéndose a las de 5-12-91 , 26-4-95 , 14-7-98 , 'la doctrina jurisprudencial ha recordado con reiteración la conveniencia de motivar la individualización de las penas, conveniencia que se convierte en necesidad en determinados supuestos, como cuando se hace uso de la facultad de imponer la pena superior en grado, y desde luego en los casos en que la ley impone al Juzgador la obligación de exponer las razones por las que se elige una determinada duración de la pena dentro del arco que puede recorrer, como sucede en el art. 66-1 del Código Penal '.

Por ello, si las razones de la individualización es siempre necesaria, sólo se convierte en imprescindible en algunos supuestos, como cuando se lleva al máximo la punición sin razón aparente, o cuando uno de los coautores es sancionado con pena superior a la impuesta a los otros, sin motivo evidente o cuando se impone a todos los acusados penas iguales, pese a concurrir en alguno de ellos alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Así, cuando la pena se impone en su grado mínimo, no es necesaria una expresa motivación de su individualización, porque las razones ya están implícitas en el contenido de la sentencia ( STS de 12 de junio de 1998 ).' Por todo lo cual procede la estimación parcial del recurso en el sentido de modificar la pena impuesta a ambos condenados, dando aquí por reproducidos los argumentos expuestos en el precedente fundamento jurídico respecto del efecto extensivo de la resolución al condenado no apelante.

Así, para determinar la pena, ha de procederse a la rebaja de la pena en dos grados por disposición del artículo 62 del código Penal , y dentro de la pena así rebajada, la Sala puede imponer la pena en toda su extensión por disposición del nº 8 del artículo 66 del Código Penal , fijándola así en cinco meses de prisión, en atención a las circunstancias concurrentes en el hecho, el grado de ejecución y el hecho de que se trataba de una vivienda en un bloque de pisos lo que añade un factor mayor de peligrosidad a la acción realizada..

SÉPTIMO.- En la sexta de las alegaciones del recurso denuncia el recurrente el error por omisión en la aplicación del artículo 21,6º del Código Penal en la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, considerando que ha sido omitida por completo en la sentencia toda referencia a la misma.

Ciertamente, la Juzgadora, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia se limita a afirmar que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en cuanto que no se ha acreditado la concurrencia de las atenuantes alegadas.

Hubiera sido deseable, una más precisa argumentación de los motivos por los que no se consideraba acreditada la concurrencia de las atenuantes solicitadas, pero, siendo así que las partes no han solicitado la nulidad de la sentencia por tal defecto de motivación, corresponde a esta Sala el examen de las cuestiones alegadas en este punto tanto respecto de dicho apelante, como del coimputado en la que a él compete.

Por lo que respecta a la referida atenuante de dilaciones indebidas, es lo cierto que no consta en la causa la existencia de un periodo de paralización procesal que pueda considerarse relevante, y la duración total del proceso, desde la incoación de la causa hasta la obtención de la sentencia en la primera instancia, ha sido escasamente superior a un año y siete meses, lo que no puede considerarse una duración excesiva para un procedimiento de las características del que hoy nos ocupa. No existe pues una dilación extraordinaria que pudiera, atendido el tenor literal del precepto invocado y la doctrina jurisprudencial al respecto, constituir la base para la aplicación de la referida atenuante.

OCTAVO.- En el séptimo y último de los motivos del recurso considera que la presunta perjudicada renunció a los derechos que, derivados de los daños, pudieran corresponderle, y como consecuencia de ello, en el escrito de acusación del Ministerio fiscal no se contenía petición alguna en orden a la pretendida responsabilidad civil de los apelantes. Como consecuencia de ello, no se ha practicado prueba alguna relativa a tales presuntos daños, ni por la acusación ni por el hoy apelante. Considera que la introducción en conclusiones definitivas de este dato relativo a la indemnización le ha ocasionado indefensión, con conculcación del principio acusatorio, del derecho de defensa y de contradicción.

Debe partirse que conforme previene el art. 106 de la LECR que ' La acción penal por delito o falta que dé lugar al procedimiento de oficio no se extingue por la renuncia de la persona ofendida. Pero se extinguen por esta causa las que nacen de delito o falta que no puedan ser perseguidos sino a instancia de parte, y las civiles, cualquiera que sea el delito o falta de que procedan ', y el artículo 108 establece que ' La acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular; pero si el ofendido renunciare expresamente su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables ', y desde dicha órbita legal, considera la Sala que habiendo renunciado expresamente la perjudicada a las acciones civiles derivadas de los presentes hechos en conversación telefónica mantenida con el Letrado de la Administración de Justicia tras haberse realizado el oportuno ofrecimiento de acciones, no es dable la reclamación que posteriormente realiza en el acto del juicio, ni la posterior modificación por pate del Ministerio fiscal, a tenor de los preceptos citados, por lo que deberá suprimirse del Fallo de la sentencia la condena por vía de responsabilidad civil.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE Pedro Antonio NOVENO.- En el primer alegato del recurso, pese a mezclar alegaciones de diferente significado, podemos sintetizarlas para referirnos en primer lugar, a la alegación que se contiene en la página tercera del recurso en relación con la falta de acreditación de los hechos por la errónea valoración de la prueba que habría llevado a cabo la juzgadora de la instancia.

En este punto, y por ser coincidente la alegación a la desarrollada por el apelante Juan Miguel , nos remitimos a los argumentos expuestos en los fundamentos jurídicos primero y segundo de la presente resolución DÉCIMO.- En segundo lugar se refiere el apelante, como ya lo hizo la defensa de Juan Miguel , por considerar que la pena correspondiente al delito en grado de tentativa debió de ser rebajada en dos grados.

Nos remitimos a las consideraciones expuestas en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución al dar respuesta a la alegación expuesta por el otro apelante.

DECIMO
PRIMERO.- Por último denuncia el recurrente el error por omisión en la aplicación de circunstancia atenuante como consecuencia del estado de embriaguez y probablemente de encontrarse bajo los efectos de alguna sustancia psicotrópica.

Ciertamente, la Juzgadora, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia se limita a afirmar que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en cuanto que no se ha acreditado la concurrencia de las atenuantes alegadas.

Como ya dijimos en el fundamento jurídico séptimo, hubiera sido deseable una más precisa argumentación de los motivos por los que no se consideraba acreditada la concurrencia de las atenuantes solicitadas, pero, siendo así que las partes no han solicitado la nulidad de la sentencia por tal defecto de motivación, corresponde a esta Sala el examen de las cuestiones alegadas en este punto tanto respecto de dicho apelante, como del coimputado en la que a él compete.

Es lo cierto que, tal y como afirma la Juzgadora de la Instancia, no se ha acreditado la concurrencia de dicha circunstancia atenuante. Cierto es que figura la existencia de un análisis clínico en el que consta que el apelante hubiera consumido BENZODIACEPINAS, pero tal dato es insuficiente para concluir de ello una situación de adicción y de compromiso de sus facultades intelectivas y volitivas a consecuencia de tal consumo.

Hubiera sido para ello necesario la práctica de una prueba pericial o la aportación de documentación clínica que acreditara no sólo la pretendida adición, ni la afectación de ello derivada de sus facultades mentales.

Tales pruebas no han sido aportadas ni solicitadas por la defensa del hoy apelante, por lo que este Tribunal carece de dato alguno en el que sustentar la apreciación de tal atenuante.

Tampoco existe dato alguno relativo a la existencia de un estado de embriaguez que es afirmado por el apelante y que no viene corroborado por dato alguno, salvo la manifestación de uno de los agentes que afirmo que sí, que estaban 'muy frescos' según la expresión utilizada por el testigo.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 29 de abril de 2009 , tiene declarado que '(...) los tribunales han de obrar con gran cautela -en esta materia dados los intereses en juego- de un lado, los de sociedad y las víctimas del delito, y de otro el derecho del acusado a ser juzgado según su grado de culpabilidad. Desde el punto de vista de su incidencia en la capacidad de culpabilidad del agente, el fenómeno de la drogadicción opera en un marco que va desde la inusual carencia de aquélla (eximente completa), pasando por el hito intermedio de la eximente incompleta, hasta la mera atenuación analógica, e incluso la total irrelevancia, en cuanto 'la simple condición de drogadicto no supone causa legal de atenuación de la responsabilidad'. En esta línea, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente que 'la disminución de la imputabilidad y, por ende, de la responsabilidad en los términos de una eximente incompleta, se produce bien en los supuestos de ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia..., bien en los casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser ciertas oligofrenias leves, psicopatías y otras anomalías de la personalidad...'.

En el mismo sentido, en la sentencia de 27 de septiembre de 2007 se razona que 'La jurisprudencia de esta Sala ha venido a señalar -véanse la sentencia del 19/12/2005 y las que cita- que, para apreciar la eximente incompleta de drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación plena o de abstinencia previstos en el art. 20.2, la relevancia en orden a la capacidad de culpabilidad o imputabilidad se subordina a la realidad de los efectos que sobre la sique del sujeto haya provocado la dependencia; subordinación que también ha de tomarse en cuenta en la apreciación de la atenuante 2ª del art. 21'.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial en el sentido de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen que estar tan probadas como el hecho delictivo mismo, y también que el ordenamiento jurídico presupone la imputabilidad de aquellas personas a las que se imputa un hecho criminal, siempre que sean mayores de edad penal. Quien invoque, pues, su inimputablidad, deberá probarlo, sin perjuicio naturalmente que el Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad, actuará en consecuencia cuando de la causa existan datos de donde deducir la exención o merma de la imputabilidad del sujeto pasivo del proceso penal, lo que no ha ocurrido en este caso.

DECIMO

SEGUNDO .- No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

Fallo

Se ESTIMAN PARCIALMENTE los recursos de apelación formulados por Juan Miguel y Pedro Antonio , en consecuencia, se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia dictada en fecha 26 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid en el Juicio Oral nº 452/2015 , en el sentido de modificar la pena impuesta a ambos acusados, que deberá quedar fijada en la de CINCO MESES DE PRISIÓN, suprimiendo la condena en vía de responsabilidad civil, manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo.

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª Teresa García Quesada. Doy fe.