Sentencia Penal Nº 302/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 52/2018 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03065-43-1-2014-0003097
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000052/2018- TRAMITE-N3 -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000214/2014
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. Jose María Merlos Fernández
Magistrados/as
D. Jesús Gómez-Angulo Rodríguez
Dª Margarita Esquiva Bartolomé
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SENTENCIA Nº 000302/2019
En Alicante a veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 09 y 10 de mayo de 2019 , por la Audiencia Provincial, Sección
Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , por delito ABUSO SEXUAL, contra el acusado:
- Ovidio con DNI NUM000 , hijo de Pelayo y de Carmela , nacido el NUM001 /1972, natural de Madrid, y
vecino de DIRECCION000 , en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Basilio
Mayor Segrelles y defendido por el Letrado D. Jose Antonio Peral Gómez;
En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Juan Carlos
Carranza Cantera,y como acusación particular Fermina representado por el Procurador Dña. M. Rosario

Arenas de Bedmar asistido del Letrado D. Ignacio Diego Moya Domenech; Actuando como Ponente, la Ilmo.
Sr/a. Magistrada Dña. Maria Margarita Esquiva Bartolomé de esta Sección Décima, que expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 442/2014 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000214/2014, en el que fue acusado Ovidio por el delito ABUSO SEXUAL, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000052/2018 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abuso sexual contra menores de dieciséis años cometido prevaliéndose de situación de superioridad por parentesco, previsto y penado en el art. 183.1. 4d) del Código Penal, del que es autor el acusado conforme el art. 27 y 28 del CP., no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando imponer al acusado las penas de; prisión de 6 años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57.1 y 48.2 y 3 del CP, la pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la menor L.B.S.P. en cualquier lugar en que se encuentre, o de aproximarse a su domicilio, lugar de formación o cualquier otro en que se encuentre, y de comunicarse con ella, por un periodo de 7 años; y de Conformidad con el art. 192 CP, procede imponer la medidad de libertad vigilada durante 5 años; y de conformidad con el art. 192.3 solicitó la retirada de la patria potestad, y Costas procesales.

Y en cuanto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a L.B.S.P. como perjudicada a traves de su madre Fermina como representante legal en la cantidad de 3.000 euros en concepto de daño moral derivado de los hechos por lo que se le acusa.

LA ACUSACION PARTICULAR, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años, previsto y penado en el art. 183.1 y 4d) del Código Penal en su redacción anerior a la L.O. 1./2015, de los que es autor el acusado conforme el art.

28 del CP, no concurriendo circunstancias modificativas de la reponsabilidad criminal, y solicitando imponer la pena de 6 años y UN día de prisión, inhabilitación y costas del procedimiento incluídas las de la acusación particular. Y de conformidad con lo dispuesto en el art. 57 del CP, interesó que se imponga al procesado la prohibición de aproximarse a la menor a su domicilio o a cualquier lugar en que se encuentre durante 10 años, asicomo la prohibición de comunicarse con ella de forma verbar, escrita, telefónica u otra semejante durante el mismo periodo de tiempo.; y conforme al art. 192.1 del CP. procede imponer la medida de libertad vigilada consistente en la participación de cursos de educación sexual, y conforme el art. 192.3 solicitó la retirada de la patria potestad.

En cuanto a la responsabilidad civil, el procesado deberá ser condenado además a indemnizar a la menor, a traves de su madre, en la cantidad de 10.000 euros por los daños psicológicos sufridos, cantidad que devengará el interés legal que corresponda, conforme el art. 576 de la LEC.



TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del acusado.

I I - HECHOS PROBADOS Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: Durante el fin de semana del 24 al 26 de enero de 2014, Ovidio , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo con su hija Patricia , de cinco años, en su vivienda de la CALLE001 de DIRECCION000 .

No consta acreditado que durante esta estancia el acusado le lamiera la vagina a su hija.

Fundamentos

PRIMERO.- El relato de hechos probados es el resultado de la prueba practicada que no permite enervar el derecho de presunción de inocencia que ostenta el acusado.

Los hechos denunciados son que durante el fin de semana del año 2014 que se indica el acusado habría chupado la zona genital a su hija de cinco años en esta fecha.

El acusado ha negado tajantemente los hechos.

La denunciante, madre de la menor, refiere que, cuando bañaba a su hija, la noche del domingo y después de venir de un cumpleaños, esta le dijo que su padre le había 'chuplado el potito'.

Respecto de las manifestaciones de la menor, no se ha practicado exploración judicial con contradicción. La versión de los hechos de la menor se obtiene de las referencias de la madre cuando ha hablado con ella y las manifestaciones efectuadas por la niña a la perito judicial psicóloga Sonsoles en fechas anteriores y próximas a 20 de enero de 2016, fecha del informe, y por ello, unos dos años después de los hechos.

En este tiempo transcurrido (y, al parecer, a raíz de los hechos) se ha producido la separación de los progenitores existiendo un claro enfrentamiento y litigiosidad llevándose a cabo las visitas del padre a la menor en un punto de encuentro.

La madre de la menor aporta la descripción y concreción que le dio su hija sobre los hechos: que la cogía en brazos jugando a balancearla y se le caían las braguitas y le chupaba sus genitales, 'el potito'.

La menor en la exploración efectuada por la perito judicial con ocasión de emitir informe pericial sobre credibilidad de su testimonio y su capacidad para fabular, manifiesta que 'estaba durmiendo y me despierto y el me hace como una cosa así, se me estaban cayendo las bragas y el me chupa el potito... Me chupa la espalda y me mordía en la espalda, el cree que es un juego, pero yo no quería, me hacia daño'. Tal y como ha manifestado la perito Aurelia , las manifestaciones de la menor en relación con los hechos duran unos siete minutos aproximadamente de un total de veinticuatro minutos de conversación grabada en audio sin imagen.

Esta es la mayor concreción que la menor efectúa del acto de abuso sufrido presuntamente, por su padre, pues refiere que ha pasado solo una vez.

Por otra parte, los informes periciales practicados sobre este único testimonio de la menor son divergentes: la perito judicial que inicialmente concluía que el testimonio era altamente creíble, en el acto de juicio a preguntas de la defensa y ante las argumentaciones de la perito de la defensa, que elaboró su informe pericial sobre las grabaciones de la entrevista celebrada por la perito judicial con la menor, ha rectificado su conclusión a medianamente creíble. Por el contrario, la perito Aurelia concluye que es un testimonio poco creíble, poniendo en tela de juicio la corrección de la entrevista llevada a cabo por la perito judicial por sesgada habiendo formulado preguntas a la menor directivas e intrusivas que insinúan la realidad del hecho delictivo que se enjuicia y busca su mera confirmación con las manifestaciones de la menor.

Se plantea, en consecuencia, la valoración que la Sala debe otorgar a estas manifestaciones de la menor sobre los hechos enjuiciados de los que pudo ser victima que son las únicas que pueden ser valoradas.

En este sentido la sentencia 222/2019 de 29 de abril se ha referido a esta cuestión de la práctica de las declaraciones de los menores: 'La necesidad de protección del menor y de evitar su victimización secundaria en un proceso judicial y también el hecho de que el menor, cuando es de corta edad, puede olvidar los hechos, modificar su recuerdo a medida que progresa su desarrollo madurativo o incluso alterar su relato por influencias externas han obligado a una adaptación de las normas procesales generales para adecuarlas a la singular situación en que se pueden encontrar los menores de edad como testigos en un proceso penal.

La regla general para los testigos es que declaren en el juicio para que puedan ser interrogados por las partes, sometiéndose a la contradicción del plenario. Es una garantía básica de todo proceso adversarial y, desde luego, una exigencia elemental para la salvaguardia del derecho de defensa.

En el caso de los menores, por las razones antes indicadas, es conveniente realizar una sola declaración, si ello es posible, y las normas procesales permiten que las declaraciones se pueden practicar como prueba preconstituída, con participación del juez y de las partes, en una cámara apropiada y con la intervención directa de un especialista. En estas condiciones, no es preciso reiterar la declaración en el juicio oral, siempre que el tribunal considere que existen razones para evitar esa reiteración.

En el año 2013 en que ocurrieron los hechos la declaración de un menor en un procedimiento penal con la condición de testigo tenía una regulación similar a la que existe actualmente. La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sobre el valor de las declaraciones policiales y sumariales y sobre los requisitos de la prueba preconstituída ya era sólida y constante en aquél año y los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal entonces vigentes preveían la declaración del menor ante expertos y siempre en presencia del Ministerio Fiscal (artículo 433 ), la realización de la declaración del menor con las garantías de la prueba anticipada, pudiéndose evitar la confrontación visual con el inculpado (artículo 448), la posibilidad de prestar declaración mediante video conferencia (artículo 731 bis).

Para mejorar la regulación de esta delicada materia la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima, dio nueva redacción, entre otros, a los artículos 443 , 448 , 707 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Pero en lo sustancial, esta Ley no modificó la situación preexistente de forma significativa y, en todo caso, sus disposiciones pudieron ser aplicadas a la presente causa, dado que inició su vigencia durante la fase de instrucción y estaba plenamente vigente cuando se celebró el juicio oral.

El artículo 433.3 de la LECrim , previsto para su aplicación en la fase de instrucción, dispone que 'en el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible'.

En la misma dirección el artículo 448 de la LECrim permite que 'La declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba'.

Como complemento de las anteriores disposiciones el artículo 730 de la LECrim . , establece que: 'Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección'.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal permitía y permite actualmente que los tribunales pueden tomar declaración testifical a los menores mediante la llamada Cámara Gesell, que posibilita a través de la utilización de diversos medios técnicos (como puede ser la videoconferencia), el disponer de la posibilidad de observar cómo se desarrolla la entrevista que realiza un especialista con un menor, sin que aquel sea consciente de que está siendo observado. Además, en el curso de la declaración se le puede hacer llegar al experto que realice el interrogatorio las preguntas o aclaraciones que soliciten los sujetos procesales, para que declare en un ambiente no hostil, como podría ser el propio del juicio. Se facilita con ello una mayor espontaneidad, que el menor se exprese en su lenguaje y que su intervención procesal no sea traumática. La presencia de las partes en lugar en que no pueden ser vistas por el menor y su comunicación a través del experto posibilita una comunicación indirecta con éste que garantiza el respeto del principio de contradicción procesal, en condiciones suficientes y óptimas para salvaguardar el derecho de defensa'.

La exploración de la menor no se llevó a cabo de esta forma con estas prevenciones y si bien se ha evitado someter a la menor a reiteradas manifestaciones sobre los hechos ocurridos, se ha realizado una manifestación de la menor sin contradicción. ni control judicial, ni intervención del Ministerio Fiscal, existiendo unicamente una conversación con la perito psicóloga realizada casi dos años después de los hechos que se enjuician, de forma que pudo inevitablemente perder espontaneidad por el olvido por el transcurso del tiempo, o por la influencia parental ante la evidente confrontación de sus progenitores. Tales manifestaciones se han considerado medianamente creíbles, cuando no poco creíbles por los peritos.

En consecuencia, no puede considerarse la declaración de la victima como prueba de cargo que permita enervar el derecho de presunción de inocencia, sin que concurra elemento probatorio alguno de carácter incriminatorio, debiendo dictarse una sentencia absolutoria.



SEGUNDO.- Las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados y declararse de oficio en el caso de la sentencia absolutoria, según establecen los artículos 123 del Código Penal y 238 a 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

I - ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 442/2014 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000214/2014, en el que fue acusado Ovidio por el delito ABUSO SEXUAL, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000052/2018 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abuso sexual contra menores de dieciséis años cometido prevaliéndose de situación de superioridad por parentesco, previsto y penado en el art. 183.1. 4d) del Código Penal, del que es autor el acusado conforme el art. 27 y 28 del CP., no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando imponer al acusado las penas de; prisión de 6 años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57.1 y 48.2 y 3 del CP, la pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la menor L.B.S.P. en cualquier lugar en que se encuentre, o de aproximarse a su domicilio, lugar de formación o cualquier otro en que se encuentre, y de comunicarse con ella, por un periodo de 7 años; y de Conformidad con el art. 192 CP, procede imponer la medidad de libertad vigilada durante 5 años; y de conformidad con el art. 192.3 solicitó la retirada de la patria potestad, y Costas procesales.

Y en cuanto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a L.B.S.P. como perjudicada a traves de su madre Fermina como representante legal en la cantidad de 3.000 euros en concepto de daño moral derivado de los hechos por lo que se le acusa.

LA ACUSACION PARTICULAR, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años, previsto y penado en el art. 183.1 y 4d) del Código Penal en su redacción anerior a la L.O. 1./2015, de los que es autor el acusado conforme el art.

28 del CP, no concurriendo circunstancias modificativas de la reponsabilidad criminal, y solicitando imponer la pena de 6 años y UN día de prisión, inhabilitación y costas del procedimiento incluídas las de la acusación particular. Y de conformidad con lo dispuesto en el art. 57 del CP, interesó que se imponga al procesado la prohibición de aproximarse a la menor a su domicilio o a cualquier lugar en que se encuentre durante 10 años, asicomo la prohibición de comunicarse con ella de forma verbar, escrita, telefónica u otra semejante durante el mismo periodo de tiempo.; y conforme al art. 192.1 del CP. procede imponer la medida de libertad vigilada consistente en la participación de cursos de educación sexual, y conforme el art. 192.3 solicitó la retirada de la patria potestad.

En cuanto a la responsabilidad civil, el procesado deberá ser condenado además a indemnizar a la menor, a traves de su madre, en la cantidad de 10.000 euros por los daños psicológicos sufridos, cantidad que devengará el interés legal que corresponda, conforme el art. 576 de la LEC.



TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del acusado.

I I - HECHOS PROBADOS Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: Durante el fin de semana del 24 al 26 de enero de 2014, Ovidio , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo con su hija Patricia , de cinco años, en su vivienda de la CALLE001 de DIRECCION000 .

No consta acreditado que durante esta estancia el acusado le lamiera la vagina a su hija.

I I I - FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El relato de hechos probados es el resultado de la prueba practicada que no permite enervar el derecho de presunción de inocencia que ostenta el acusado.

Los hechos denunciados son que durante el fin de semana del año 2014 que se indica el acusado habría chupado la zona genital a su hija de cinco años en esta fecha.

El acusado ha negado tajantemente los hechos.

La denunciante, madre de la menor, refiere que, cuando bañaba a su hija, la noche del domingo y después de venir de un cumpleaños, esta le dijo que su padre le había 'chuplado el potito'.

Respecto de las manifestaciones de la menor, no se ha practicado exploración judicial con contradicción. La versión de los hechos de la menor se obtiene de las referencias de la madre cuando ha hablado con ella y las manifestaciones efectuadas por la niña a la perito judicial psicóloga Sonsoles en fechas anteriores y próximas a 20 de enero de 2016, fecha del informe, y por ello, unos dos años después de los hechos.

En este tiempo transcurrido (y, al parecer, a raíz de los hechos) se ha producido la separación de los progenitores existiendo un claro enfrentamiento y litigiosidad llevándose a cabo las visitas del padre a la menor en un punto de encuentro.

La madre de la menor aporta la descripción y concreción que le dio su hija sobre los hechos: que la cogía en brazos jugando a balancearla y se le caían las braguitas y le chupaba sus genitales, 'el potito'.

La menor en la exploración efectuada por la perito judicial con ocasión de emitir informe pericial sobre credibilidad de su testimonio y su capacidad para fabular, manifiesta que 'estaba durmiendo y me despierto y el me hace como una cosa así, se me estaban cayendo las bragas y el me chupa el potito... Me chupa la espalda y me mordía en la espalda, el cree que es un juego, pero yo no quería, me hacia daño'. Tal y como ha manifestado la perito Aurelia , las manifestaciones de la menor en relación con los hechos duran unos siete minutos aproximadamente de un total de veinticuatro minutos de conversación grabada en audio sin imagen.

Esta es la mayor concreción que la menor efectúa del acto de abuso sufrido presuntamente, por su padre, pues refiere que ha pasado solo una vez.

Por otra parte, los informes periciales practicados sobre este único testimonio de la menor son divergentes: la perito judicial que inicialmente concluía que el testimonio era altamente creíble, en el acto de juicio a preguntas de la defensa y ante las argumentaciones de la perito de la defensa, que elaboró su informe pericial sobre las grabaciones de la entrevista celebrada por la perito judicial con la menor, ha rectificado su conclusión a medianamente creíble. Por el contrario, la perito Aurelia concluye que es un testimonio poco creíble, poniendo en tela de juicio la corrección de la entrevista llevada a cabo por la perito judicial por sesgada habiendo formulado preguntas a la menor directivas e intrusivas que insinúan la realidad del hecho delictivo que se enjuicia y busca su mera confirmación con las manifestaciones de la menor.

Se plantea, en consecuencia, la valoración que la Sala debe otorgar a estas manifestaciones de la menor sobre los hechos enjuiciados de los que pudo ser victima que son las únicas que pueden ser valoradas.

En este sentido la sentencia 222/2019 de 29 de abril se ha referido a esta cuestión de la práctica de las declaraciones de los menores: 'La necesidad de protección del menor y de evitar su victimización secundaria en un proceso judicial y también el hecho de que el menor, cuando es de corta edad, puede olvidar los hechos, modificar su recuerdo a medida que progresa su desarrollo madurativo o incluso alterar su relato por influencias externas han obligado a una adaptación de las normas procesales generales para adecuarlas a la singular situación en que se pueden encontrar los menores de edad como testigos en un proceso penal.

La regla general para los testigos es que declaren en el juicio para que puedan ser interrogados por las partes, sometiéndose a la contradicción del plenario. Es una garantía básica de todo proceso adversarial y, desde luego, una exigencia elemental para la salvaguardia del derecho de defensa.

En el caso de los menores, por las razones antes indicadas, es conveniente realizar una sola declaración, si ello es posible, y las normas procesales permiten que las declaraciones se pueden practicar como prueba preconstituída, con participación del juez y de las partes, en una cámara apropiada y con la intervención directa de un especialista. En estas condiciones, no es preciso reiterar la declaración en el juicio oral, siempre que el tribunal considere que existen razones para evitar esa reiteración.

En el año 2013 en que ocurrieron los hechos la declaración de un menor en un procedimiento penal con la condición de testigo tenía una regulación similar a la que existe actualmente. La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sobre el valor de las declaraciones policiales y sumariales y sobre los requisitos de la prueba preconstituída ya era sólida y constante en aquél año y los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal entonces vigentes preveían la declaración del menor ante expertos y siempre en presencia del Ministerio Fiscal (artículo 433 ), la realización de la declaración del menor con las garantías de la prueba anticipada, pudiéndose evitar la confrontación visual con el inculpado (artículo 448), la posibilidad de prestar declaración mediante video conferencia (artículo 731 bis).

Para mejorar la regulación de esta delicada materia la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima, dio nueva redacción, entre otros, a los artículos 443 , 448 , 707 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Pero en lo sustancial, esta Ley no modificó la situación preexistente de forma significativa y, en todo caso, sus disposiciones pudieron ser aplicadas a la presente causa, dado que inició su vigencia durante la fase de instrucción y estaba plenamente vigente cuando se celebró el juicio oral.

El artículo 433.3 de la LECrim , previsto para su aplicación en la fase de instrucción, dispone que 'en el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible'.

En la misma dirección el artículo 448 de la LECrim permite que 'La declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba'.

Como complemento de las anteriores disposiciones el artículo 730 de la LECrim . , establece que: 'Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección'.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal permitía y permite actualmente que los tribunales pueden tomar declaración testifical a los menores mediante la llamada Cámara Gesell, que posibilita a través de la utilización de diversos medios técnicos (como puede ser la videoconferencia), el disponer de la posibilidad de observar cómo se desarrolla la entrevista que realiza un especialista con un menor, sin que aquel sea consciente de que está siendo observado. Además, en el curso de la declaración se le puede hacer llegar al experto que realice el interrogatorio las preguntas o aclaraciones que soliciten los sujetos procesales, para que declare en un ambiente no hostil, como podría ser el propio del juicio. Se facilita con ello una mayor espontaneidad, que el menor se exprese en su lenguaje y que su intervención procesal no sea traumática. La presencia de las partes en lugar en que no pueden ser vistas por el menor y su comunicación a través del experto posibilita una comunicación indirecta con éste que garantiza el respeto del principio de contradicción procesal, en condiciones suficientes y óptimas para salvaguardar el derecho de defensa'.

La exploración de la menor no se llevó a cabo de esta forma con estas prevenciones y si bien se ha evitado someter a la menor a reiteradas manifestaciones sobre los hechos ocurridos, se ha realizado una manifestación de la menor sin contradicción. ni control judicial, ni intervención del Ministerio Fiscal, existiendo unicamente una conversación con la perito psicóloga realizada casi dos años después de los hechos que se enjuician, de forma que pudo inevitablemente perder espontaneidad por el olvido por el transcurso del tiempo, o por la influencia parental ante la evidente confrontación de sus progenitores. Tales manifestaciones se han considerado medianamente creíbles, cuando no poco creíbles por los peritos.

En consecuencia, no puede considerarse la declaración de la victima como prueba de cargo que permita enervar el derecho de presunción de inocencia, sin que concurra elemento probatorio alguno de carácter incriminatorio, debiendo dictarse una sentencia absolutoria.



SEGUNDO.- Las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados y declararse de oficio en el caso de la sentencia absolutoria, según establecen los artículos 123 del Código Penal y 238 a 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

I V - PARTE DISPOSITIVA FALLAMOS: Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado en esta causa Ovidio del delito de abuso sexual a menor de dieciséis años que se le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre, de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-