Sentencia Penal Nº 302/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3713/2018 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 3713/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 302/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Antonio del Moral García

Dª. Ana María Ferrer García

Dª. Susana Polo García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 12 de junio de 2020.

Esta sala ha visto de casación con el nº 3713/18, interpuesto por la representación procesal de D. Diego, contra la sentencia dictada el 2 de octubre de 2018 por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el Rollo de Sala nº 27/18, que desestimó el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2018 dictada en el procedimiento abreviado nº 76/17 de la Audiencia Provincial de Oviedo Sección 2ª, por la que fue condenado el recurrente como autor responsable de un delito de estafa, habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente representado por el procurador D. Juan Ramón Suárez García; y defendido por el letrado D. Fernando Javier López Álvarez, interviniendo asimismo el Excmo. Sr. Fiscal., y la acusación particular Dª Maribel, representada por el procurador D. Manuel Infante Sánchez y defendida por el letrado D. Fernando Prendes Fernández-Heres.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 4 de Avilés, tramitó procedimiento abreviado núm. 21/17 por delito de estafa, contra D. Diego; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 2ª (proc. abreviado nº 76/17) y dictó Sentencia en fecha 19 de abril de 2018 que contiene los siguientes hechos probados: 'En octubre de 2016 el acusado Diego, mayor de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa, concertó con Maribel la compra de 37 reses de ganado vacuno por el precio de 28.000 euros, que esta se vio obligada a vender tras haber sido requerida por el Principado de Asturias para que procediera al reintegro de una subvención concedida en su día, por lo que decidió llevar a cabo la venta del ganado de su propiedad por el mismo importe que tenia que restituir a la Administración, conociendo el acusado la situación de necesidad en la que se encontraba la vendedora.

El día 25 de octubre de 2016, el acusado se presentó a recoger las reses de ganado en la localidad de Condres- Gozón, entregando la cantidad de 14.500 euros en efectivo, y el resto del precio por importe de 13.500 euros mediante un cheque que extendió y entregó a Maribel, a sabiendas de que dicho cheque no iba a ser abonado, logrando así se permitiera recoger la totalidad del ganado objeto de compraventa que cargó en un camión y se llevó ese mismo día.

Seguidamente el acusado ordenó al banco la devolución del cheque que resultó impagado, generando su devolución unos gastos que fueron abonados por la perjudicada Maribel, sin que conste su importe.' (sic)

SEGUNDO.-En la citada sentencia se dictó el siguiente pronunciamiento: 'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS,al acusado Diego como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravado, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de OCHO MESES a razón de seis euros la cuota diaria; así como al pago de las costas judiciales causadas incluidas las derivadas de la actuación de la acusación particular, debiendo en concepto de responsabilidad civil indemnizar a Maribel en la cantidad de 13.500 euros, mas el importe de los gastos de devolución del cheque, lo que se determinará en fase de ejecución, con aplicación de los intereses legales del art. 576 de LEC. hasta su completo pago.' (sic)

TERCERO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Diego, oponiéndose al mismo en Ministerio Fiscal, dictándose sentencia núm. 24/18 por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias en fecha 2 de octubre de 2018, en el rollo de apelación núm. 27/18, cuyo Fallo es el siguiente: ' Estimar en parteel recurso de apelación interpuesto por el acusado Diego contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Asturias, Revocando la misma en el sentido de dejar sin efecto la concurrencia de la agravación específica del art. 250-4° del C. Penal, fijando la pena a imponer a dicho recurrente por el delito de estafa del que resultó condenado, en un año y cuatro meses de prisión,con la accesoria legal correspondiente de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, confirmando en lo demás dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas del recurso. Contra esta resolución cabe recurso de casación.'

CUARTO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Diego que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Primero.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin existir pruebas de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia y de in dubio pro reo.

Segundo.- Al amparo del artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 248 y 250.1.4º del Código Penal.

SEXTO.-Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal y a la acusación particular, por escritos de fecha 23 de enero de 2019 y 17 de diciembre de 2018 respectivamente, interesaron la desestimación de los motivo, y por ende, la inadmisión del recurso; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 3 de junio de 2020.

Fundamentos

1.-La sentencia núm. 24/2018, fechada el 2 de octubre de 2018, dictada en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias resolviendo el recurso promovido por la defensa contra la sentencia núm. 190/2018, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, condenó al acusado Diego como autor de un delito de estafa a la pena de 1 año y 4 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

La reducción de la condena impuesta en la instancia estuvo motivada por la estimación parcial del recurso, al suprimir el órgano de apelación la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 250.1.4 del CP.

Frente a esta sentencia se promueve recurso de casación por la defensa. Se formalizan dos motivos que van a ser objeto de tratamiento individualizado.

2.-El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia ( art. 24.1 y 2 CE).

A juicio de la defensa, el testimonio de Maribel no puede considerarse creíble. El acusado, en ningún momento, concertó con la perjudicada un precio de compraventa del ganado por valor de 28.000 euros. Tampoco entregó un cheque por valor de 13.500 euros en la fecha en que se hizo cargo del ganado. Ese cheque fue entregado con posterioridad -se aduce- para ser descontado a partir de esa misma fecha. El motivo por el que fue devuelto el cheque por la entidad bancaria fue precisamente por haber tratado de descontarlo la denunciante con anterioridad a esa fecha, 23 de octubre, tal y como había sido informada de manera expresa la denunciante. No existe constancia documentada del cheque y la declarante se ha contradicho en los distintos momentos en que ha prestado declaración, no habiendo aludido al pago al contado en el primer momento.

No tiene razón el recurrente.

2.1.-La respuesta de esta Sala a las alegaciones de la defensa no puede prescindir del marco jurídico definido por un recurso extraordinario de casación promovido frente a una sentencia dictada en grado de apelación, viable a raíz de la reforma operada en el art. 847 de la LECrim por la Ley 41/2015, 5 de octubre, con vigencia efectiva desde el día 6 de diciembre de 2015.

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante -recuerdan las SSTS 196/2019, 9 de abril; 45/2014, 7 de febrero y 154/2012, 29 de febrero, con cita de la STS 390/2009, 21 de abril- requiere una triple comprobación: a) en primer lugar, que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; b) que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; c) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Cuando se trata del recurso de casación promovido frente a una sentencia dictada en grado de apelación por el Tribunal Superior de Justicia, la valoración de la prueba efectuada por el órgano de instancia ya ha sido objeto de fiscalización por la novedosa vía impugnativa que, aunque con un retraso histórico, ha sido arbitrada por la indicada reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal del año 2015. Se trataba, pues, de hacer efectivo el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior, tal y como reconoce el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia -en línea con la que veníamos declarando de forma reiterada a raíz de la LO 5/1995, 22 de mayo, que instauró el procedimiento por Jurado-, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se materializa en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

2.2.-Es a partir de esas premisas metodológicas como hemos de dar respuesta a la alegación de la defensa acerca de la insuficiencia de la prueba de cargo.

De entrada, conviene hacer una primera puntualización. Y es que la credibilidad de los testigos desborda el objeto propio del recurso de casación (cfr. SSTS 547/2011, 3 de junio, 1095/2003, 25 de junio y 235/2005, 24 de febrero, entre otras muchas).

Sea como fuere, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias avala, de forma razonable, el discurso inculpatorio de la Audiencia Provincial. En efecto, el criterio del órgano de instancia no puede ser etiquetado como contrario al canon constitucional de valoración probatoria. En el FJ 2º se expresan como elementos incriminatorios que afianzan el juicio de autoría, además de la credibilidad que se atribuye al testimonio de Maribel, los siguientes: a) el hecho de haber pagado el acusado una cantidad superior de la que se afirma constituyó el precio de venta pactado (fueron abonados al contado 14.500 euros, frente a los 13.500 euros en que fue fijado, según Diego, el importe de la venta); b) el propio acusado reconoció la existencia del cheque por importe de 13.500 euros, pese a su no incorporación a la causa; c) también admitió haber extendido el cheque y haberse llevado el ganado a sabiendas de que no iba a pagar el importe pactado, pues inmediatamente después ordenó al banco, pese a disponer de fondos, que no fuera abonado su importe a Maribel; d) el propio acusado pidió que la factura se emitiera por el importe de 13.500 euros y no por el precio real de 28.000 euros, con la excusa de que tenía ' dinero B' que pretendía 'colocar'.

Además de esos elementos de un claro sabor incriminatorio, la Audiencia valoró la prueba de descargo ofrecida por la defensa.

Así, rechazó la referencia vaga y genérica a 'gastos de devolución del talón' para justificar la diferencia entre el importe pagado al contado y la cuantía en que -se dice- fue fijado el precio de la venta. También ponderó la contradicción entre la explicación ofrecida para justificar esa diferencia y el hecho cierto de que no retirara el cheque en el momento en que -según afirmó- el marido de Maribel le dijo que tenía que pagar en efectivo para retirar las vacas de su finca.

El Tribunal Superior de Justicia, en su tarea de revisar la coherencia del discurso hecho valer por la Audiencia, dio respuesta también al argumento de la defensa cuando sostuvo que 28.000 euros no podía ser nunca el precio de venta de las reses, por ser esa cuantía superior a la del mercado: '... la documentación con la que el recurrente ha querido significar que el precio era elevado, ni ha sido adverada ni hace concreta referencia a las reses vendidas, es decir, no implica una pericial sobre su valor real. Además, en cuanto a la versión que ofrece el apelante, no resulta explicable ni explicado el hecho de pagar en mano y entregar un cheque al vendedor para su cobro, para luego impedir que se haga efectivo. Y si como afirma, ya había entregado el cheque, tampoco se explica que no reclamase entonces su devolución, o en otro caso, únicamente abonase en mano la diferencia, siendo así que se trataba de cantidades diferentes la entregada y la consignada en el efecto bancario'.

En definitiva, la Sala hace suyas las palabras del Fiscal cuando, en el informe de impugnación, apunta que la ausencia de explicación encubre una realidad evidente, a saber, la compraventa se pactó por el importe de 28.000 euros y los documentos revelan las maniobras y ardides del acusado para obtener un rédito de la operación, satisfaciendo una cantidad muy inferior a la pactada, como era su inicial intención al proponer una forma de pago que era su voluntad incumplir.

No existió, por tanto, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. No nos incumbe ahora, en el marco del recurso extraordinario de casación, 'revalorar' la prueba y formular nuestros propios juicios de inferencia. No ha existido prueba ilícita, la que fue practicada en el plenario tiene plena significación probatoria y la Sala no detecta ninguna quiebra en las bases estructurales sobre las que se asientan las reglas de valoración probatoria.

Procede la desestimación del recurso por su falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim).

3.-El segundo de los motivos se formaliza por el cauce que ofrece el art. 849.1 de la LECrim. Sin embargo, su desarrollo mezcla dos tipos de consideraciones.

3.1.-La primera de ellas, referida a la falta de incorporación del cheque a la causa. Sin constancia documentada del mandato de pago, debería haberse acordado el sobreseimiento de las diligencias previas.

Esta alegación carece de toda viabilidad. El error de derecho que pretende hacerse valer al amparo del art. 849.1 de la LECrim ha de argumentarse a partir de lo que el Tribunal de instancia ha declarado probado. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- prevista en los apartados 3 y 4 del art. 884 de la LECrim.

Más allá de este efecto de cierre, conviene no olvidar que la existencia del cheque ha sido reconocida por el propio acusado. El documento es una fuente de prueba, como también lo es el testigo que reconoce su existencia.

3.2.-La segunda impugnación se basa en la idea de que Diego no habría engañado a la víctima y sin engaño se resquebraja el juicio de tipicidad.

Pero no es esto lo que proclama el factum. En él puede leerse que el negocio jurídico de compraventa suscrito por el acusado, la firma de un cheque por valor de 13.500 euros y la entrega voluntaria por la vendedora de 37 reses de ganado vacuno, fueron realizados por Diego '...a sabiendas de que dicho cheque no iba a ser abonado, logrando así se permitiera recoger la totalidad del ganado objeto de compraventa que cargó en su camión y se llevó ese mismo día (...). Seguidamente el acusado ordenó al banco la devolución del cheque que resultó impagado, generando su devolución unos gastos que fueron abonados por la perjudicada'.

Tiene razón la defensa cuando subraya la importancia decisiva del engaño como elemento nuclear del delito de estafa. No faltan precedentes en esta Sala en los que el engaño se define como la 'espina dorsal' del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 514/2015, 2 de septiembre; 565/2012, 29 de junio; 1092/2011, 19 de octubre; 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo).

Pero no se ajusta a la realidad cuando invoca precedentes de esta Sala en los que su desenlace, frente a lo que sostiene el recurrente, nada tiene que ver con la constancia formal del documento.

En efecto, la STS 1611/2002, 7 de octubre, no absuelve al acusado porque no conste en la causa el documento bancario. El pronunciamiento absolutorio se vincula a la atipicidad de la conducta imputada, al haberse construido el delito de estafa a partir del impago de unos cheques, conducta que dejó de ser típica años atrás. En el FJ 2º de la sentencia invocada por la defensa puede leerse lo siguiente: '... el recurso debe ser estimado. En efecto en el caso actual el relato fáctico se limita a indicar que el recurrente adquirió dos partidas de tabaco a dos vendedores diferentes, abonando según lo convenido una cuarta parte del precio y dejando pendiente el resto. Transcurridos dos o tres meses, el comprador hizo entrega, para el pago del precio pendiente, de seis talones que resultaron no tener fondos(...). Dada la despenalización del delito de cheque en descubierto, que constituiría la subsunción específica de la conducta acreditada de entrega de cheques sin fondos, los hechos deben reputarse atípicos, sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles procedentes para la reclamación de la parte del precio adeudada'.

Cita el recurrente una segunda sentencia, la STS 1015/2006, 25 de octubre. Sin embargo, tampoco ésta proyecta su doctrina sobre el supuesto de hecho que ahora nos ocupa. De especial interés es la afirmación que contiene su FJ único, cuando señala, con cita de la STS 629/2005, de 16 de mayo, que en el delito de estafa el engaño puede consistir en '...afirmar como verdadero lo que no lo es. La afirmación de que un pagaré, librado contra una cuenta que se sabe bloqueada y que no será atendido a la fecha de su vencimiento, constituye un engaño pues el librador manifiesta un propósito de cumplir las obligaciones asumidas que ya sabe, inicialmente, de imposible cumplimiento'. Luego puntualiza, en relación con el hecho que fue entonces objeto de enjuiciamiento, que '...no resulta acreditada una especial exigencia sobre la forma de pago, ni la falsedad del cheque simulando su naturaleza de cheque conformado'.

En consecuencia, frente a lo que postula la defensa, en ninguno de los casos citados la estimación del recurso estuvo justificada por la no incorporación del cheque como prueba documental al procedimiento. En el primero de los precedentes, lo que se concluye es la atipicidad del delito, al haber construido el engaño, única y exclusivamente, a partir del impago. En el segundo, fue la falta de constancia de una voluntad de simulación, lo que condujo al pronunciamiento absolutorio.

Diego engañó a Maribel. Le sugirió un pago fraccionado en el que la mitad del precio sería abonado en metálico. Generada esa confianza, se produjo el acto dispositivo del que se derivó el acreditado perjuicio, a saber, la entrega de 37 reses de ganado. El resto del pago se instrumentalizó mediante un talón bancario que, inmediatamente después de ser librado, fue bloqueado, revocando el mandato de pago dirigido a la entidad bancaria librada.

Procede la desestimación del motivo al amparo de los arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim.

4.-La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Diego, contra la sentencia núm. 24/2018, fechada el 2 de octubre de 2018, dictada en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias resolviendo el recurso promovido por la defensa contra la sentencia núm. 190/2018, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, en la causa seguida por el delito de estafa; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente D. Antonio del Moral García Dª. Ana María Ferrer García

Dª. Susana Polo García D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina