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02/09/2021
Sentencia Penal Nº 302/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1235/2020 de 01 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 01 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: REGALADO VALDES, MANUEL EDUARDO
Nº de sentencia: 302/2021
Núm. Cendoj: 28079370172021100272
Núm. Ecli: ES:APM:2021:6606
Núm. Roj: SAP M 6606:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
JUS_SECCION17@madrid.org
PC 914934564
37051530
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
la siguiente
En Madrid, a 01 de junio de 2021
Ha sido Ponente el Ilustrísimo Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
Hechos
Probado y así se declara que el acusado, Borja, mayor de edad en cuanto que nacido el NUM000/82, con DNI n° NUM003, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 30/3/2017, dictada por el Juzgado de Instrucción n° 28 de Madrid por un delito de robo con fuerza en las cosas en tentativa a la pena de 3 meses de prisión, en sentencia firme de 13/12/16 dictada por el Juzgado de Instrucción n° 39 de Madrid por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 10 meses y 16 días de prisión y en sentencia firme de fecha 3/7/18 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 21 de Madrid por un delito de robo con fuerza a la pena de 6 meses de prisión, teniendo esta pena suspendida por un periodo de dos años; sobre las 4:00 horas del día 8/5/19, se dirigió al bar 'Cid' sito en Avenida Las Águilas 37 de Madrid, estando cerrado al público y, movido por un ánimo de enriquecimiento ilícito, tras fracturar la luna de la fachada del local, entró en el interior, apoderándose de 1.500 euros de la caja registradora y 600 euros de la caja bote de los camareros así como de dos hardware/equipo informático modelo 'sol'.
Persona o personas no identificadas movidas por el mismo ánimo de enriquecimiento ilícito, entre las 21,30 horas del día 7 de mayo del año 2019 y las 5:30 horas del día 8/5/2019, acudieron a la parroquia de San Antonio María Zaccaria en la calle Fuente del Tiro 27 de Madrid y, tras fracturar la ventana exterior de la parroquia, penetraron en el interior, rompiendo la ventana de acceso a un almacén, apoderándose de un ordenador portátil HP color negro con cable cargador, una cámara de fotos digital Nikon 30X, una tarjeta de memoria de 32GB de la marca Sandisk, una linterna marca Anbero, una cruz de madera de color marrón, dos cargadores de electricidad, una figura decorativa de Nuestra Señora del Pilar, una cartera negra de la marca Armani, una funda de ordenador portátil con documentación varia a nombre de Victoriano, Vicario de la citada parroquia.
El acusado fue detenido a las 6:00 del día 8/5/19 en la calle Platino esquina con la calle Esperanza por agentes de la Policía Nacional n° NUM004 y NUM005, quien se escondió tras dos vehículos aparcados en la calle al ver a los agentes, ocupándole los efectos sustraídos en la parroquia así como 121,86 euros en calderilla que habría adquirido de persona no identificada a sabiendas de su procedencia ilícita para obtener un beneficio ilícito.
Como consecuencia de los hechos anteriores se produjeron daños en la parroquia consistentes en dos ventanas, dos puertas interiores, y en los cerrojos de dos puertas, todos ellos fracturados, tasados pericialmente en 1.180 euros.
Todos los efectos sustraídos en la parroquia fueron recuperados y entregados a la propiedad, no reclamando.
El acusado causó daños en la luna de la fachada, en la cash guard, una impresora 'Sewoo', en platos, vasos, botellas de alcohol y en el monitor táctil de la caja registradora del bar 'El Cid', habiendo sido tasados pericialmente en 1430 euros. Los efectos sustraídos en el bar no fueron recuperados, siendo indemnizado el propietario por la entidad aseguradora y no reclamando en la presente causa.
Fundamentos
El acusado negó los hechos. El día 8 de mayo no fue al bar por el que se le pregunta ni fracturó la ventana. No se apodero de nada. No recuerda haber estado en el bar. No fue tampoco a la Parroquia. No recuerda haber sido detenido el 8 de mayo. Tampoco que tuviera efectos encima. No recuerda haber dicho nada a los agentes. No recuerda tampoco la detención porque estaba afectado por el consumo de droga. Tiene drogodependencia desde el año 2000 y con tratamiento.
El agente del CNP con nº profesional NUM004 dijo que se ratifica en el contenido del atestado. Tuvo intervención. Iban patrullando. Vieron un individuo que se escondió. Lo identificaron. Tenía sangre en las manos. Tenía una mochila con cristales rotos y un ordenador portátil, una cámara de fotos, un crucifijo, un Rosario y monedas. No daba razón del origen de los efectos. Ratifica la relación de objetos que constan en el atestado. Al día siguiente buscó informáticamente los robos con fuerza y vio que había una denuncia de una sustracción en una parroquia, de una cámara de fotos y de un ordenador portátil. En relación con el bar no tuvo intervención. El acusado no dijo nada. Estaba callado. Estaba completamente normal. Iba a un lugar donde se vende droga.
El agente del CNP con nº profesional NUM005 dijo que ratifica el atestado. Cuando circulaban vieron un varón que a su paso se escondía entre los coches. Pararon el vehículo y lo identificaron. Llevaba una mochila de colgar en la que dentro había cristales rotos y sangre. Monedas en efectivo y cree recordar algo religioso. No recuerda si llevaba documentación. Llevaba también un portátil. No daba razón del origen de los objetos. No podía abrir el ordenador. Fueron a la sala del 091 y el día después tuvieron conocimiento de un robo en un bar y en una Iglesia. El declarante elaboró una nota. Se ratifica en el contenido del atestado. No recuerda la situación en la que se encontraba el detenido.
El agente del CNP con nº profesional NUM006 dijo que se ratifica en atestado. Practicó la inspección ocular en el bar el Cid. Tenía fracturada la cristalera y el interior revuelto. El lugar estaba preservado y los objetos estaban preservados. Por el lugar donde entró el autor había sangre y también restos lofoscópicos y sangre en el interior del establecimiento. Se tomaron muestras de sangre y huellas. No recuerda si había grabación. El declarante no recogió la grabación.
El agente del CNP con nº profesional NUM007 dijo que practicó la inspección técnico policial. Tomaron fragmento palmar del cristal fracturado (marco de la ventana) y muestras de sustancia rojiza del cristal y del interior del establecimiento. Había daños y el dueño del bar había protegido el interior. Una de las ventanas había sido fracturada haciendo un hueco de 40 o 60 centímetros. Allí se encontró la sangre y el fragmento palmar.
Victoriano dijo que es vicario de la Parroquia. Llegó por la mañana y había una ventana rota. Les faltaron efectos. En concreto un ordenador, una cámara digital, una tablet, y objetos religiosos. Le faltaban también extractos bancarios. Tenían el nombre del declarante. Recuperaron todo menos la tablet. También los recibos los recuperó.
Anselmo dijo que es el párroco de la parroquia de San Antonio. Estaba allí por la mañana. Su compañero se encontró el cristal del ropero roto. Faltaban cosas. La policía llamó el mismo día y se lo entregaron. Eran los efectos que les faltaban. El portátil se abrió con la clave del declarante y la cámara tenía fotos del declarante.
Armando dijo que le avisó la Policía. En el bar habían roto la luna y habían entrado. Habían sustraído cosas. Le quitaron dinero. Ahora no recuerda cuanto. Se ratifica en lo que dijo en Comisaría. No recuperó nada. Además de dinero le faltaban botellas de alcohol y no recuerda nada más. No reclama porque le pagó el seguro.
Agentes NUM008 y NUM009 ratifican el contenido de su informe de fecha 28 de enero de 2020 obrante al folio 113 de la causa. Ratifican el estudio fisionómico. Compararon reseña fotográfica del acusado con reseña que les enviaron para estudio. La conclusión que obtuvieron es que la persona que aparece en las imágenes es el que tenían reseñado con una tasa de error del 2.91%. En este caso el grado de certeza es más 1.Va de menos 3 a más 3. Dada la analogía, por eso apoyan moderadamente el resultado.
Agente NUM010 dijo que se ratifica en su informe obrante al folio al folio 155 de las actuaciones. Elaboró el informe sobre la huella encontrada. Había sido obtenida por Policía Científica. El sistema informático le facilitó los candidatos y tras el cotejo concluye que pertenece al acusado. Era una huella localizada en un lugar próximo al de la fractura a través de la que se produjo la entrada. Los datos están en el acta de inspección ocular.
Facultativos NUM011 y NUM012 dijeron que ratifican el informe de ADN obrante al folio 159 de la causa. Tenían 3 muestras distintas. Eran muestras tomadas en 3 lugares diferentes. Concluyeron que era sangre y con el mismo perfil genético. Introdujeron el perfil genético y las tres pertenecían a Borja.
Consideramos al acusado, autor de los hechos que se le imputan por el Ministerio Fiscal.
1.- Dice, entre otras muchas, la STS 506/2020, de 14 de octubre, en relación con la prueba indiciaria 'Elementos y requisitos en la prueba indiciaria:
Elementos:
1) Una afirmación base o indicio. La cita o mención de cuál es el hecho.
2) Una afirmación consecuencia. La referencia en la sentencia de lo que se deduce de él.
3) Un enlace lógico y racional entre el primero y el segundo de los elementos que lleva a la condena por la suma de los indicios plurales.
Requisitos:
1) Que exista una pluralidad de indicios. No puede precisarse, de antemano y en abstracto, su número ( STS de 22 de julio de 1987 ), y con ello se niega cualquier posibilidad de que un indicio aislado pudiera servir para construir una presunción.
2) Que esta pluralidad de indicios estén demostrados mediante prueba directa. Construir una inferencia sobre meras afirmaciones de parte sería tan peligroso como arbitrario. Se precisa objetividad.
3) Que de manera indispensable, entre el hecho demostrado o indicio y el que se trate de deducir haya un enlace preciso, concreto y directo según las reglas del criterio humano, y
4) Que el órgano judicial motive en su Sentencia el razonamiento de cómo ha llegado a la certeza del hecho presunto.
5) En el proceso deductivo se aplican las máximas de experiencia, que se trata de 'reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos' ( STS 1159/2005, de 10 de octubre )'.
2.- Comencemos con la participación del acusado en los hechos producidos sobre las 4,00 horas del día 8 de mayo del año 2019 en el bar El Cid. La misma resulta de los siguientes indicios:
2.1.- El primero que, de forma consistente, vincula al acusado con el delito que se le imputa viene constituido, según resulta del informe obrante al folio 155 y siguientes de la causa debidamente aclarado por su redactor en el plenario, por el hallazgo, en la parte exterior del cristal fracturado para acceder al bar el Cid, de una huella palmar derecha del acusado Borja. Ninguna explicación facilita dicho acusado a tal circunstancia, siendo la aparición de la huella poderosa evidencia de que fue Borja quien rompió el cristal para acceder al establecimiento y sustraer los efectos que en su interior se encontraban.
2.2.- El segundo de los indicios, también notable, resulta del contenido del informe obrante al folio 159 y siguientes de la causa, igualmente explicado por los Facultativos NUM011 y NUM012 en el plenario. De él se deduce el hallazgo de sangre correspondiente al acusado, sobre el marco vertical en su parte inferior de la cristalera fracturada; asimismo sobre el exterior del cristal fracturado y lugar de acceso y, en fin, sobre el lateral de la caja registradora. Tampoco en esta ocasión facilita Borja explicación alguna del motivo por el que su sangre aparece en la cristalera de cierre del establecimiento donde se perpetró la sustracción, y en la caja registradora del mismo. Antes al contrario la localización de la sangre en esos lugares evidencia que fue autor de los hechos que se le atribuyen.
2.3.- Finalmente disponemos de la grabación de la cámara de seguridad del establecimiento incorporada al folio 122 de la causa, e informe fisionómico al folio 113 debidamente ratificado en el plenario por los Agentes NUM008 y NUM009. De ello resulta un grado de certeza + 1 que apoya moderamente la coincidencia entre las imágenes del autor de los hechos, y la reseña fotográfica policial.
2.4.- Por todo lo anterior en su conjunto considerado y, en definitiva, la localización de una huella palmar del acusado en la parte exterior del cristal fracturado para acceder al bar el Cid; igualmente de sangre a él correspondiente sobre el marco vertical en su parte inferior de la cristalera fracturada; asimismo sobre el exterior del cristal fracturado y lugar de acceso y, en fin, sobre el lateral de la caja registradora, y, además el examen de la propia grabación del suceso en el que se aprecia con total nitidez el rostro del autor, y estudio fisionómico con el resultado más arriba adelantado, nos permite concluir sin género de duda que Borja es autor de los hechos que ahora estamos enjuiciando.
3.1.- Procedamos ahora a examinar su vinculación con el delito de receptación. A Borja se le ocuparon sobre las 6,00 horas del día 8 de mayo del año 2019 efectos sustraídos entre las 21,30 horas del día 7 de mayo del año 2019, y las 5:30 horas del día 8/5/2019, en la parroquia de San Antonio María Zaccaria en la calle Fuente del Tiro 27 de Madrid.
3.2.- Así resulta primeramente del testimonio en el plenario de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM004 y NUM005, e igualmente de la manifestación de Victoriano y de Anselmo en el acto del juicio, de las que resultaría que Borja mostró una actitud huidiza al advertir la presencia policial, siendo localizado cuando portaba una mochila en cuyo interior se hallaron efectos procedentes de la Parroquia, sin que tampoco en este caso, ofrezca explicación alguna al referido hallazgo. Insistimos su detención escaso tiempo después de perpetrarse el delito portando los efectos sustraídos sin ofrecer explicación alguna de cómo pudo hacerse con ellos, evidencia sin duda su participación en él.
3.3.- No es acogible el alegato de descargo de la Defensa conforme al que la falta de explicación sobre el origen de los efectos, pudiera obedecer a la afectación de la capacidad intelectiva y volitiva del acusado por la ingesta de sustancias, y no lo es porque supone, sin justificación para ello como después veremos, un consumo de sustancias con influencia sobre su capacidad para comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a dicha comprensión. Si lo anterior no bastara y a mayor abundamiento, que la supuesta intoxicación por el consumo de las sustancias a las que se refiere el apartado segundo del artículo 20 del CP pudiera afectar a su capacidad intelectiva o volitiva, no significa que no pudiera dar razón del origen de los objetos que portaba.
1.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas del artículo 237, 238.2º y 241.1.2º del Código Penal.
1.1.- En lo que respecta a los elementos del tipo objetivo resultan de la conducta ejecutada por el acusado y descrita en el hecho probado, consistente en el acceso al local tras fracturar la luna de la fachada del mismo.
1.2.- En lo que concierne al elemento del tipo penal subjetivo, está igualmente acreditado que el acusado conoció y quiso ejecutar la conducta descrita en el histórico de la presente, resultando el ánimo de lucro del apoderamiento de los efectos que, allí, igualmente consignamos.
1.3.- No consideramos que el hecho probado sea subsumible en el apartado 4º del artículo 241 del Código Penal. El Ministerio Fiscal precisa en su escrito de acusación la razón por la que entiende que los hechos relatados en la conclusión primera de su acta acusatoria resultarían subsumibles en el artículo 241.4º del mismo Cuerpo Legal, a saber, por aplicación del artículo 235.7 (condena firme por tres delitos de ese título siempre que sean de la misma naturaleza y no constituyan antecedentes cancelados o que resulten cancelables).
Ocurre sin embargo que no constando en el relato de hechos la fecha de extinción de ninguna de las condenas allí descritas, respecto de las de 30 de marzo del año 2017 y 13 de diciembre del año 2016, el plazo de 2 años al que se refiere el artículo 136.1 letra b del Código Penal, habría transcurrido al tiempo de la comisión de los hechos ahora enjuiciados (8 de mayo de 2019), con lo que el antecedente resultaría cancelable y no cabría subsumir el hecho en el apartado 4º del artículo 241.
Recordemos al respecto que en relación con la agravante de reincidencia, tiene establecido el Tribunal Supremo (entre otras SSTS 4/2013 de 22 de enero; 313/2013 de 23 de abril o 547/2014 de 4 de julio ), que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas, siendo que ese último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria, y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.
En nuestro caso, insistimos, entre las fechas de las dos primeras sentencias condenatorias y el hecho aquí enjuiciado, el plazo de cancelación del antecedente habría transcurrido.
A lo anterior no obsta la falta de transcurso del plazo de 2 años entre la firmeza de las sucesivas sentencias, pues lo relevante no es la fecha de dichas sentencias sino la de los hechos que las propician al ser tales hechos- más exactamente su perpetración por el aquí acusado-, lo que determina la interrupción del plazo de cancelación de antecedentes.
2.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de receptación del artículo 298.1º del Código Penal.
Apunta la SAP de Madrid, Penal sección 1 del 24 de septiembre de 2015 ROJ: SAP M 12137/2015 - ECLI:ES:APM:2015:12137 'Sobre el delito de receptación nos dice la STS de 12-6-2012, nº 476/2012, que el fundamento de la punición de esta infracción penal ( STS. 139/2009 de 24 de febrero, entre otras), se encuentra en que constituye una conducta que ayuda a perpetuar la ilicitud cometida por el autor del delito precedente dificultando la recuperación de la cosa ilícitamente obtenida, al tiempo que estimula la comisión de delitos contra el patrimonio al hacer más fácil para los autores del delito precedente deshacerse del objeto u objetos del delito, con el consiguiente aprovechamiento. La receptación requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos ( art. 2981º del Código Penal ):
a) perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico.
b) ausencia de participación en él del acusado, ni como autor ni como cómplice.
c) un elemento subjetivo, que éste posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente.
d) que ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos provenientes de tal delito (primera modalidad), o los aproveche para sí, reciba, adquiera u oculte (segunda modalidad).
e) ánimo de lucro o enriquecimiento propio.
Los dos elementos ordinariamente más debatidos son los subjetivos, el conocimiento por el acusado de la procedencia ilícita de los bienes y el ánimo de lucro. El conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico del que proceden los efectos objeto de aprovechamiento no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, ni implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni siquiera el 'nomen iuris' que se le atribuye (si proceden de un robo, un hurto o una estafa, por ejemplo), pues no se requiere un conocimiento técnico bastando un estado de certeza que equivale a un conocimiento por encima de la simple sospecha o conjetura ( SSTS. 859/2001 de 14 de mayo , 1915/2001 de 11 de octubre ).
Es decir, si bien se trata de un delito que no admite la comisión imprudente por ser necesariamente doloso, puede ser cometido tanto por dolo directo cuando se da un conocimiento seguro de la procedencia ilícita de los efectos, como por dolo eventual cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como altamente probable que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, es decir, cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con un alto grado de probabilidad dadas las circunstancias concurrentes ( SSTS. 389/97 de 14 de marzo y 2359/2001 de 12 de diciembre , entre otras).
Este conocimiento, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa debiendo inferirse a través de una serie de indicios como la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios ( SSTS. 8/2000 de 21 de enero y 1128/2001 de 8 de junio , entre otras).
En cuanto al ánimo de lucro, la jurisprudencia ( STS núm. 886/2009, de 11 de septiembre ) lo deduce a partir de datos objetivos y considera que no es necesario que el receptador se beneficie en una cantidad económica específica o que consiga para sí uno de los efectos robados. Es suficiente cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, incluso el aportar un acto de apoyo que le permita recibir el reconocimiento de los beneficiados o su mayor integración en el grupo, de cara a beneficios ulteriores. Es decir, el tipo no exige la percepción de un beneficio concreto sino únicamente el ánimo de obtención de alguna ventaja propia, inmediata o futura. Y la ventaja patrimonial perseguida puede proceder tanto de la cosa misma como del precio, recompensa o promesa ofrecido por el autor del delito principal u otras personas'.
2.1.- Comenzando por los elementos del tipo objetivo, al acusado le fueron ocupados efectos procedentes de la sustracción perpetrada en la parroquia de San Antonio María Zaccaria en la calle Fuente del Tiro 27 de Madrid escaso tiempo después de su ejecución, y no resulta de lo actuado que participara en ella como autor o cómplice.
2.2.- Respecto de los elementos del tipo subjetivo (conocimiento del origen de los bienes y aprovechamiento de los mismos), resulta de las circunstancias en las que estos fueron habidos (en poder del acusado y mostrando este una actitud huidiza tras advertir la presencia policial) y sin que ofrezca una explicación alternativa mínimamente creíble (en puridad no facilita ninguna explicación), sobre la forma en la que hubiera podido tomar posesión de los mismos.
El ánimo de lucro resultaría de la obtención para sí de efectos procedentes de la sustracción, efectos que por su propia naturaleza y características, no cabe presumir que hubieran sido abandonados por su dueño.
El acusado es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal, de los delitos más arriba referenciados.
1.- La Acusación no invoca circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
2.- La Defensa al tiempo del informe y por tanto en momento procesal no apto para ello (el procedente hubiera sido modificando sus conclusiones provisionales para así facilitar su cuestionamiento por la Acusación Pública), decíamos que la Defensa en su informe aludió a la influencia del consumo de sustancias ( artículo 20.2, 21.1, 21.2 y 21.7 en relación con los anteriores-todos ellos del Código Penal-), y dilaciones indebidas ( artículo 21.6 del mismo Cuerpo Legal).
2.1.1.- Dice la STS 645/2018, de 13 de diciembre:
'A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).
La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).
A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).
Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.
C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.
Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).
Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.
La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.
Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.
D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP . (actual nº 7).
Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.
Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2, 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).
En estos casos la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28-4 , y 457/2007, de 12-6 , ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico- penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP , a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado'.
Si trasladamos la doctrina anterior al supuesto de hecho enjuiciado, para que la drogadicción influya en la culpabilidad del sujeto activo del delito resulta imprescindible: 1.- Que al tiempo de cometer la infracción tenga totalmente anulada su capacidad para comprender la ilicitud del acto o la de actuar conforme a dicha comprensión ( artículo 20.2 ) o gravemente comprometida ( articulo 21.1 ), como consecuencia de la influencia directa del consumo de la sustancia o por el síndrome de abstinencia. 2.- Que su adicción a la sustancias sea desencadenante del delito en el que se pretende apreciar la circunstancia, esto es, delinque para facilitar el consumo. 3.- Cuando la incidencia del consumo de la sustancia o del síndrome de abstinencia (artículo 21.1 en relación con el 20.2) o de la adicción ( artículo 21.2 ), sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7 CP.
2.1.2.- Ocurre, sin embargo, que de la prueba practicada no resulta que al tiempo de los hechos el acusado hubiera ingerido sustancias o se encontrara bajo un síndrome de abstinencia que anulara su capacidad intelectiva o volitiva, o la comprometiera gravemente. Tampoco que padeciera adicción que le impulsara a la comisión del ilícito, ni en fin, una incidencia moderada del consumo o del síndrome de abstinencia en su capacidad de comprender la ilicitud del acto, en la de actuar conforme a dicha comprensión, o en su adicción, lo que conlleva a la no apreciación de la atenuación. La circunstancia de que uno de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía relatara que el detenido se dirigía a un local donde supuestamente se vende droga, tras precisar también, por cierto, que estaba completamente normal, no permite concluir un consumo previo o síndrome de abstinencia que comprometieran su conocimiento o voluntad, ni tampoco adicción que sustente la atenuante del apartado segundo del artículo 21 del Código Penal.
2.2.- Tampoco resulta acogible la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal. Ni se concretan períodos de paralización de la causa por parte de quien invoca la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ni esta Sala, tras la revisión de la misma, los advierte. Si a ello añadimos que su total duración (período inferior a los 2 años) no justificaría por sí sola la apreciación de la atenuación, llano es colegir que no procede la atenuante de dilaciones indebidas.
1.1.- Comenzando por el delito de robo con fuerza en las cosas la horquilla punitiva estaría comprendida entre 1 y 5 años de prisión. Impondremos al acusado 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.
1.2.- La gravedad del hecho justifica en este caso una punición superior al umbral legalmente previsto. La mayor o menor gravedad del hecho ( STS 5/2019, de 15 de enero) 'dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica'. En nuestro caso el total sustraído (2.100 euros), más los equipos informáticos, y el montante de los daños causados (1.430 euros), soporta la pena impuesta.
2. En lo que respecta al delito de receptación, la pena legalmente prevista se extiende desde los 6 meses a los 2 años de prisión. Impondremos en este caso 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, por no advertir la Sala mérito para una mayor punición.
No procede fijar cantidad alguna a falta de reclamación por los perjudicados.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, las costas se impondrán al condenado.
Fallo
Debemos
1.- Como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas precedentemente definido, a la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.
2.- Como autor criminalmente responsable de un delito de receptación, a la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.
Los anteriores con imposición de costas al condenado.
Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de 10 días desde su notificación y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.