Sentencia Penal Nº 303/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 9/2007 de 17 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00303/2007

SENTENCIA Nº 303

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. ANTONIO LANZOS ROBLES

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

D. JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA

Dª Mª LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

En OVIEDO, a diecisiete de Diciembre de dos mil siete.

VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Langreo, seguidos por un delito de estafa y dos faltas de lesiones con el nº 56/04 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala nº 9/07), contra Remedios , con D.N.I. NUM000 , nacida en Oviedo, el 29-9-1963, hija de José María y de Josefa, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 NUM003 -GIJON, con antecedentes penales no computables; contra Jose Daniel , con D.N.I. NUM004 , nacido en Langreo, el 20-11-1964, hijo de Benigno y Manuela, sin antecedentes penales, con el mismo domicilio que el anterior y ambos representados por la Procuradora Dª Yolanda Rodríguez Díaz, bajo la dirección de la Letrada Dª Carmen Herrero González, interviniendo como acusación particular y como acusada por una falta de lesiones María Milagros , representada por el Procurador D. Antonio Álvarez Arias, bajo la dirección del Letrado D. Rafael Alonso Gabela; y también como acusación particular, Carmen , como gerente de Viajes Dova Tours S.L., representada por el Procurador D. Roberto Muñiz Solís, bajo la dirección del Letrado D. José Antonio Suárez Suárez; siendo igualmente parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. ANTONIO LANZOS ROBLES, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan:

A) A finales del mes de octubre de 2003 , la acusada Remedios , valiéndose de su condición de clienta de la agencia de Viajes DOVA TOURS S.L. de Sama de Langreo, sin ánimo serio de abandonar su importe, encargó la realización de un viaje a Cancún y Nueva Cork, para ella, su esposo, el también acusado Jose Daniel y el hijo común, Jesús Manuel , con fecha 4 enero 2004, y tras diversas gestiones telefónicas entre Remedios y la responsable entonces de dicha agencia, María Milagros , se concertó dicho viaje, por importe de 7.209,18 € gestiones de las cuales tenía conocimiento el esposo, Jose Daniel , al igual que del resto de las circunstancias del viaje contratado.

Aproximándose la fecha de salida, Remedios fue avisada para que pasara a pagar el depósito, excusándose telefónicamente con el pretexto de hallarse muy ocupada, para, finalmente, acudir a la agencia sobre las 13:00 horas del día 19 de diciembre del 2003, viernes, donde cogió un sobre con los billetes de avión, marchándose de allí rápidamente sin abonar su importe, con la excusa de que tenía mucha prisa, comprometiéndose a remitir un fax con el número de la cuenta bancaria donde habría de hacerse el cargo, y sobre media hora más tarde se recibió en la agencia un fax conteniendo el nº de cuenta bancaria, cuya titular exclusiva resultaba ser Remedios , y perteneciente a la Sucursal del Deutsche Bank, sita en la oficina de Correos de la Felguera, cuenta que no disponía de fondos para atender ese pago, por lo cual, advertida tal circunstancia, María Milagros volvió a contactar con Remedios a fin de que ésta firmara una letra de cambio, por el importe del viaje, acudiendo María Milagros en la tarde del mismo día 19 de diciembre al Hotel Tryp Rey Pelayo de Gijón, donde Remedios , a sabiendas de que no iba a ser abonada, firmó como aceptante una letra de cambio por importe de 7.209,18 €, librada en dicha fecha y con vencimiento el 7 de enero de 2004, la cual no pudo hacerse efectiva ante la ausencia de fondos suficientes, siendo protestada notarialmente por su legítima tenedora, Carmen , como representante legal de la mencionada agencia de viajes, letra que aún no ha sido abonada.

Ante la escasez de fondos de la cuenta designada, María Milagros remitió un e-mail el día 29 de diciembre de 2003 al Hotel Roosevelt de Nueva Cork, donde se alojaban los acusados, y a fin de que éstos contactaran con ella, , tras lo cual mantuvieron una conversación telefónica en la que Remedios advirtió a María Milagros de que se atuviera a las consecuencias si les cancelaban el viaje.

La acusada es agente de la propiedad inmobiliaria y, según afirmó su esposo, con el que tiene como régimen económico matrimonial el de separación de bienes, gana, aproximadamente, unos 6.000 € al mes, y ha sido condenada por falsificación de documento oficial, en sentencia de fecha 28 enero 2004, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo , a penas de 6 meses de prisión y multa de 6 meses, a razón de 6 €/día, actual ejecutoria 49/2004.

B) Ante la situación de impago, María Milagros , empleada de la agencia de viajes y por indicación de su dueña, acudió a finales del mes de enero de 2003 y en febrero de dicho año a la Central Térmica de Lada donde trabaja Jose Daniel , a fin de exigirle el pago de la deuda, y así lo efectuó en varias ocasiones, en fechas posteriores, a lo cual Jose Daniel manifestaba ser ajeno a dicha deuda, requerimiento que María Milagros volvió a hacerle el día 26 de marzo de 2004, cuando sobre las 15:15 horas se hallaba Jose Daniel en el salón interior de la Sidrería "Casa Vene" de La Felguera, en una comida con compañeros de trabajo, a lo cual Jose Daniel reaccionó diciéndole a María Milagros : "Sal fuera que te voy a matar a palos", y seguidamente la agarró por el cuello, y la arrastró contra una esquina del local, donde le golpeó la cabeza varias veces contra la pared y, tras ser separados por la gente, Jose Daniel volvió a agarrarla del cuello a lo cual María Milagros se defendió arañándole en la cara.

A consecuencia de estos hechos, María Milagros sufrió esguince cervical leve, policontusiones en cabeza y zona del cuello, y crisis de ansiedad de lo cual fue atendida ese mismo día en el Centro de Salud de La Felguera, y en el Hospital Valle del Nalón, y tardó en curar 45 días, de ellos 20 imposibilitada para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela síndrome postraumático cervical, de carácter leve, curación que consiguió tras una primera asistencia médica, sin precisar tratamiento médico o quirúrgico posterior.

Jose Daniel tiene unos ingresos netos mensuales de unos 2.500 €.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales del apartado A) como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , designando como autores a los acusados y no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusieran las penas de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de dos meses con una cuota diaria de 9 €, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; costas por mitad y a que indemnicen solidariamente a Carmen en 7.209,18 € más gastos de protesto a determinar en ejecución de sentencia y aplicación del artículo 576 del la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y para Jose Daniel , como autor criminalmente responsable de loa hechos del apartado B) -falta de lesiones del artículo 617.1. del Código Penal -, solicitó la pena de multa de dos meses, con una cuota diaria de 9 € e indemnización a María Milagros en la suma de 2.040 € con aplicación del artículo 576 del la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La acusación particular ejercitada en nombre de María Milagros calificó definitivamente los hechos procesales del apartado A) como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.3º del Código Penal , designando como autores a los acusados y no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusieran las penas de 6 años de prisión; multa de 12 meses. Y para Jose Daniel , como autor criminalmente responsable de los hechos del apartado B) -delito de lesiones del artículo 147.2. del Código Penal -, solicitó la pena de 6 meses de prisión, accesorias, costas e indemnización a María Milagros en la suma de 2443,34 €.

CUARTO.- La acusación particular ejercitada en nombre de Carmen calificó definitivamente los hechos procesales de la misma forma que la anterior.

QUINTO.- La defensa de los acusados interesó su libre absolución y respecto de Remedios , mediante "otrosí", interesó su condena, como autora criminalmente responsable de una falta de lesiones del artículo 617.1. del Código Penal cometida en la persona de Jose Daniel , a la pena de 2 meses de multa, con una cuota diaria de 6 €, con aplicación del artículo 53 del Código Penal ; que indemnizara al mismo en la suma de 1.320 € y pago de costas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el apartado A), son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1. en relación con el 250.1.3º del Código Penal (uso de letra de cambio), por concurrir en la conducta descrita todos los elementos que reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo establece para la existencia de tal infracción.

Como expresa la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo núm. 101/2002, de 2 de febrero los elementos del delito de estafa son: utilización por un sujeto agente, animado de la intención de obtener un lucro ilegítimo, de engaño bastante para inducir a otra persona un acto de disposición patrimonial en su propio perjuicio o en el de una tercera persona. El elemento nuclear de este delito el que le define y distingue de otros delitos contra el patrimonio, es el engaño o falsa apariencia de la realidad con la que se hacen creer lo que no es cierto y se induce al sujeto pasivo a realizar el desplazamiento patrimonial nocivo a sus intereses propios o a los de otra persona. No todo engaño sirve suficiente para determinar la existencia de estafa, sino que es preciso que sea bastante y suficiente para producir el efecto inductor de la ajena voluntad para disponer de bienes patrimoniales, por lo que se habrá de excluir la utilización de engaños que sean fantásticos, absurdos, ilusorios y, en definitiva, increíbles para la generalidad de las gentes con capacidad intelectual y sensatez dentro de la media normal. Y, por otra parte, comoquiera que ha de ser el engaño el medio para determinar la ajena voluntad es necesario que anteceda temporalmente a ésta y la provoque y determine en rigurosa vía causal.

En el presente caso es claro que la acusada, con conocimiento y consentimiento de su esposo, también acusado, fingió una solvencia que no tenía y, valiéndose de su condición de cliente de la agencia de viajes, consiguió la entrega de los billetes de avión y vales de alojamiento, disfrutando un viaje que ni ha pagado ni nunca tuvo intención de hacer, ni siquiera cuando aceptó una letra que agota el delito y lo lleva al tipo cualificado del artículo 250.1.3º del Código Penal .

Los hechos relatados en el apartado B) son constitutivos de sendas faltas de lesiones del artículo 617.1. del Código Penal

SEGUNDO.- Del referido delito de estafa son responsables en concepto de autores los acusados Remedios y Jose Daniel , quien conocía los detalles del viaje, se benefició del mismo y era sabedor de la absoluta falta de intención de pago, delito que ha quedado demostrado por las manifestaciones de la denunciante, María Milagros , en el acto del juicio, demostrando veracidad y firmeza, viniendo a ser concordantes en lo sustancial con la denuncia inicial sobre las gestiones telefónicas que efectuó Remedios , y cómo ésta cogió los billetes de la agencia el último día, anterior a la salida del viaje, sin abonar su importe.

Además, la propia acusada reconoció su condición de clienta por anteriores viajes que siempre había abonado en metálico, situación de confianza que ha de entenderse que aprovechó para inducir al engaño que ha sido determinante del perjuicio económico sufrido por la agencia y consiguiente aprovechamiento de los acusados.

Remedios también reconoció que facilitó un número de cuenta y que firmó una letra de cambio con vencimiento 7 de enero de 2004 el día diecinueve de diciembre de 2003, negando que sea suya la firma estampada en el acepto de la letra, afirmación que ha quedado desmentida por el resultado de la pericial caligráfica efectuada.

Alega también la defensa que la agencia pretende cobrar dos veces un mismo servicio, ello no es comprensible si atendemos a los acontecimientos posteriores al comienzo del viaje, como fue el envío por parte de María Milagros de un e-mail al hotel Roosvelt de Nueva York, el día 29 de diciembre de 2003, para contactar con los acusados, ante la escasez de fondos de la cuenta facilitada para el cobro, además de los varios requerimientos de pago que María Milagros hizo al acusado, acudiendo a su lugar de trabajo en Lada, creándole una situación de supuesto acoso y de "gran incomodidad" y que, a pesar de ello, no lo denunció.

Manifiestan los acusados que disponían de dinero en metálico para hacer "ese pago y más", por haber vendido varios inmuebles, lo cual viene a ser una simple manifestación de parte sin apoyo probatorio alguno, resultando insólito que si ambos viajan frecuentemente guardarán en su domicilio cantidades tan elevadas.

Igualmente resulta extraño que, tras abonar el supuesto pago en metálico, no se exija factura en forma, dadas las circunstancias del viaje, cuantía y destinos, e hipotéticas reclamaciones por prestaciones o cumplimientos defectuosos.

También resulta insólito que, de haberse efectuado el pago, no se reclamase aún la devolución de la letra firmada días antes de retirar los billetes según la acusada y así evitar el riesgo de una reclamación posterior.

Los hechos relatados en el apartado B) son constitutivos de sendas faltas de lesiones del artículo 617.1. del Código Penal cometidas en la persona de María Milagros , de la cual es responsable en concepto de autor, Jose Daniel , y en la persona de éste, cometida por María Milagros . Los referidos hechos, no pueden tener la consideración de delito del art. 147 del C.Penal, dado el contenido del informe forense aclaratorio (folio 229 ), en el sentido de que las lesiones sufridas por María Milagros no precisaron para su curación de tratamiento médico ni quirúrgico.

Acerca de la alegada eximente de alteración psíquica, por la ofuscación o cabreo que produjo en el acusado la petición de pago de la deuda por parte de María Milagros , no consideramos que concurra en el presente caso, al no haberse practicado pericial médica alguna que objetive en el acusado una especial labilidad emocional en situaciones similares, o base patológica alguna que le incite a reaccionar de la forma en que lo hizo.

Respecto de la legítima defensa, consideramos que tampoco le ampara al acusado, al no estimarse como provocación suficiente la reclamación de la deuda por parte de María Milagros , o que la insistencia de ésta fuera de tal virulencia que diera lugar a una reacción tan desorbitada, ante una situación en que no se aprecia por parte de la lesionada una previa agresión ilegítima, contándose únicamente con la sola versión exculpatoria del acusado, cuando bien pudo aportar como testigos a algunos de sus compañeros de trabajo.

Respecto a la agresión denunciada por Jose Daniel contra María Milagros y, dado que ésta ha comparecido como acusada -a pesar de que la representación de Jose Daniel dejó transcurrir el plazo para formular acusación tras el auto de procedimiento abreviado, para formularla después, incorrectamente, a través de otrosí en el escrito de defensa-, ha de concluirse que de la prueba practicada, esencialmente la testifical de las personas que presenciaron la agresión, que no se aprecia un acto de acometimiento imputable a María Milagros que provocara la reacción agresiva de Jose Daniel , sino que más bien es éste quien la agarra del cuello, la zarandea y así trató de sacarla del local, a lo cual María Milagros reconoce que se defendió arañándole en la cara, actitud que ha de estimarse encuadrada en la eximente de legítima defensa completa (artículo 20-4º del Código Penal ) que conduce a la libre absolución de la misma.

TERCERO.- Acerca de las responsabilidades civiles derivadas del delito de estafa, es procedente condenar a los acusados Remedios y Jose Daniel a que, solidariamente, abonen a Carmen , como representante legal de Viajes Dova Tours la cantidad importe del viaje encargado, que consta en la letra de cambio impagada, 7.209,18 € más los gastos de protesto notarial, a acreditar en ejecución de sentencia, teniendo en cuenta que la cantidad debida devengará los intereses legales del art. 576.1 L.E .Criminal.

En cuanto a la responsabilidad civil derivada de la falta de lesiones cometida por Jose Daniel en la persona de María Milagros , y atendiendo al parte médico forense de fecha 13 mayo 2004, se fija en los términos siguientes:

- Por 20 días impeditivos, a 50€/día, 1.000 €.

- Por 25 días no impeditivos, a 25€/día, 750 €.

-Por secuela consistente en síndrome postraumático cervical de carácter leve, se estima adecuada la cantidad de 300 €.

La valoración por días de curación se hace en atención a la que viene reconociéndose habitualmente por este órgano judicial, utilizando como orientativos los baremos fijados para los accidentes de circulación.

CUARTO.- Respecto de las penas a imponer, y teniendo en cuenta la previsión de los artículos 66-6ª y 638 del Código Penal , ante la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y atendiendo a la cuantía de la defraudación y daño económico causado a la dueña de la agencia, consideramos adecuada la pena de dos años y tres meses de prisión para cada uno de los acusados por delito de estafa, más la de multa de ocho meses, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P ., fijándose en nueve euros de cuota multa diaria para ambos acusados.

En cuanto a la pena a imponer a Jose Daniel por la falta de lesiones, se considera adecuada la de treinta días multa, dada la brutalidad demostrada, a razón de la cuota ya fijada de 9 € por día.

QUINTO.- Conforme a los artículos 240 de la L.E.Criminal, y 123 C.P. procede imponer las costas a los condenados, por mitad e iguales partes, incluidas las causadas por las acusaciones particulares ejercitadas en nombre de Carmen , como representante legal de VIAJES DOVA TOURS S.L. y en nombre de María Milagros por considerarse relevante la actuación de ambas en la presente causa. Además, el acusado condenado abonará las costas correspondientes a la falta a que se le condena.

Se declaran ser de oficio las costas correspondientes a la falta de lesiones de que se acusaba a María Milagros , al ser procedente su absolución.

VISTOS los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Remedios Y A Jose Daniel , como autores responsables de un delito de ESTAFA, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno, de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, y MULTA DE OCHO MESES, con una cuota diaria de 9 €, con responsabilidad personal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, abono de las costas por mitad e iguales partes, con inclusión de las causadas por las acusaciones particulares y a que, en concepto de responsabilidad civil indemnicen solidariamente a Carmen , como representante legal de la agencia Viajes Dova Tours S.L., en 7.209,18 euros, con los intereses legales del art. 576.1 de la L.E .Criminal, más la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por gastos de protesto.

Asimismo debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Daniel , como autor responsable de UNA FALTA DE LESIONES, igualmente definida, a la pena de TREINTA DÍAS MULTA, a razón de nueve euros por día, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y a que abone a María Milagros la cantidad de 1.700 € por días de curación y 300 € por la secuela, con el devengo de los intereses legales del art. 576.1 de la L.E .Criminal.

Y debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a María Milagros de la falta de lesiones de que venía siendo acusada, declarando ser de oficio las costas correspondientes a tal infracción.

Notifíquese la presente con instrucción de lo ordenado en el artículo 248.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fué leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fé.