Sentencia Penal Nº 303/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 505/2010 de 14 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Apelación Penal Núm. 505 del año 2.010.

Juicio Oral Núm. 250 del año 2.010.

Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Castellón.

SENTENCIA Nº 303

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don CARLOS DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ

Magistrados.

Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

En la ciudad de Castellón, catorce de septiembre de dos mil diez.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal Núm. 505 del año 2.010, incoado en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia dictada el día 22 de junio de 2.010 por la Iltma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Castellón, en los autos de Juicio Oral Núm. 250 del año 2.010, instruidos con el número de Procedimiento Abreviado 97 del año 2.010 por el Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Castellón.

Ha sido única parte en el recurso, como APELANTE, el acusado Bernardo , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Córdoba el día 19 de julio de 1957, hijo de Francisco Rafael y Dolores, con domicilio en Tarragona, calle Rio DIRECCION000 , Bloque NUM001 , Escalera NUM001 , NUM002 , en situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza, por esta causa desde el día 6 de marzo de 2010, representado por la Procuradora Doña Eva Mª. Pesudo Arenós y dirigido por el Abogado Don Jordi Palau Mariner, y como APELADO, el Ministerio Fiscal, representado por la Iltma. Sra. Fiscal Doña Olga León Cernuda, y Ponente el Iltmo. Sr. Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida declaró como probados los siguientes hechos:"Sobre las 12:30 horas del día 18 de Noviembre de 2009, el acusado Bernardo -mayor de edad, en situación de prisión provisional desde el día 6 de Marzo de 2010, y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 27 de Septiembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de siete meses de prisión, suspendida la ejecución por un plazo de dos años a contar desde el día 3 de Diciembre de 2009- en compañía de otro individuo no identificado, actuando ambos de común y previo acuerdo, y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, acudieron a la sucursal de la entidad bancaria RURALCAJA, sita en la calle Músico Perfecto Artola nº 6 de Castellón, portando una caja de cartón así como una porra eléctrica el individuo no identificado que acompañaba al acusado, y éste una pistola HFC, modelo HA-120B6, número de serie NUM003 , de sistema SOFT AIR, siendo su aspecto exterior el de una pistola semiautomática modelo P 99, de la firma WALTER, y por tanto, con capacidad para inducir a error sobre su autenticidad.

Una vez en el interior de la citada sucursal, el acusado, esgrimiendo la pistola y el otro individuo la porra eléctrica, se dirigieron a los empleados de la entidad, Ignacio y Inocencio , a la vez que les decían "abrir esto y darme todo el dinero", ante lo cual, Ignacio procedió a la apertura de un dispensador automático y entregó a aquellos la cantidad de 1.800 euros en metálico, abandonando acto seguido la sucursal diciéndoles "no salgáis hasta que oigáis la moto".

La caja portada por los atracadores fue olvidada por éstos en el interior de la entidad bancaria, hallándose en aquélla una huella dactilar, la cual, debidamente analizada, correspondía al dedo pulgar de la mano izquierda del acusado."

SEGUNDO.- El fallo de la citada Sentencia es del tenor literal siguiente:"Que debo ABSOLVER Y absuelvo a Bernardo del delito de tenencia ilícita de armas por el que se formulaba acusación, declarando de oficio la mitad de costas.

Que debo condenar y condeno a Bernardo como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de la mitad de las costas procesales. Y que en concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnice a la entidad Ruralcaja en la cantidad de 1.800 euros, que devengarán el interés legal del art. 576 LEC .

Se prorroga la situación de prisión provisional de Bernardo en los términos previstos en el Fundamento Jurídico Quinto de la presente.

Abónense, las medidas cautelares acordadas privativas de libertad para el cumplimiento de la pena."

TERCERO.- Publicada y notificada la citada Sentencia, la representación procesal del acusado Bernardo interpuso recurso de apelación contra la misma que, por serlo en tiempo y forma, se admitió en ambos efectos, evacuándose el trámite de impugnación, con remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Castellón para su resolución.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección Primera, donde se formó el oportuno Rollo de Apelación Penal, tramitándose el mismo y en el que se señaló la deliberación y votación del Tribunal el pasado día 9 de septiembre de 2010, en que ha tenido lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las formalidades exigidas por la Ley.

Hechos

SE ACEPTAN los así declarados por la Sentencia recurrida.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la Sentencia impugnada, y

PRIMERO.- La Sentencia dictada en primer grado jurisdiccional condenó al acusado Bernardo como autor de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas (art. 241.1 y 2 CP ) por la sustracción de 1.800 euros en una sucursal bancaria intimidando a sus empleados con una pistola simulada y una porra eléctrica.

Frente a esta Sentencia se alza el acusado, ahora apelante, Bernardo solicitando de esta Sala la revocación de la Sentencia dictada en primera instancia y el dictado de una nueva por la que se le absuelva líbremente del delito por el que fue condenado o subsidiariamente se le condene como autor de delito de robo con intimidación del artículo 242.3 o 242.1 del Código Penal, cuya pretensión revocatoria ampara y funda en dos motivos de impugnación, el primero por vulneración del principio de presunción de inocencia e " in dubio pro reo" y error en la valoración de la prueba, por considerar que no existen elementos probatorios suficientes para proceder a su condena; y el segundo, con carácter subsidiario del anterior, por indebida aplicación del subtipo agravado del art. 242.2 CP y por incorrecta inaplicación del art. 242.3 o 242.1 CP , al no cometerse el hecho usando armas. Pretensión revocatoria a la que se opone el Ministerio Fiscal, que interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El primer motivo acusa vulneración de los principios de presunción de inocencia e "in dubio pro reo" y error en la valoración de la prueba. En defensa del motivo se alega, en suma, que no existen elementos probatorios suficientes para proceder a la condena del recurrente, al no quedar debidamente identificado como autor de los hechos.

El derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la C.E ., según una reiterada doctrina constitucional (por todas la STC Nº 185/2000, de 10 de Julio ) alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida con las debidas garantías procesales. En este sentido, el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario (STC Nº 178/2002, de 14 de Octubre , aunque para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer, al menos, dos exigencias básicas: a) los hechos base o indicios deben estar plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas; y b) el órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado (SSTC Nº 174/1985, de 25 de Octubre y Nº 228/1988, de 1 de Diciembre ).

En estos casos de presencia de prueba indiciaria, el control del Tribunal de Apelación cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia o cuando se alega error en la valoración de esta prueba de carácter indirecto, incluye tanto la constatación de que ha mediado una actividad probatoria válida como el examen del razonamiento que sirve de fundamento a la convicción judicial para constatar que responde a las reglas de la lógica y del criterio humano.

En el presente caso, la Juez a quo, ante la ausencia de pruebas directas, acudió a la prueba de incidios o indirecta para constatar la autoría del acusado Bernardo respecto del atraco a la sucursal bancaria de Ruralcaja sita en Castellón, calle Músico Perfecto Artola nº 6, cometido el día 18 de noviembre de 2008, sobre las 12Ž30 horas, que fue negada por éste en todas sus declaraciones.

Para llegar a la conclusión de que el acusado Bernardo participó en el referido atraco la Juez a quo señaló los siguientes indicios que demuestran lo contrario:

1) Los testimonios de Ignacio (F. 165, 276 y acto del juicio) y de Inocencio (F. 76-77), empleados de la sucursal, víctimas directas del atraco, que reconocieron a la persona que figura en el fotograma o imagen extraída de la cámara de seguridad de la sucursal como la autora de los hechos y que coincidía con el ahora acusado, y si bien en las ruedas judiciales de reconocimiento (F. 278 y 282) no reconocieron con seguridad a Bernardo como el autor del atraco, si que señalaron que "era el que más se le parecía" ( Ignacio ) o que "reconoce al nº 4 ( Bernardo ), es el chico que se parece al autor y tiene la cara muy señalada" ( Inocencio ). Pero es que, además, el primero de los testigos identificó en el acto del juicio al acusado como la persona del fotograma que cometió el atraco, y estas manifestaciones de la víctima del delito sí tienen valor de prueba de cargo, apta para desvirtuar la inicial presunción de inocencia del acusado, cuando teniendo a su vista al acusado con ocasión del mismo y realizadas en juicio oral en condiciones de inmediación y contradicción, son acogidas por el tribunal por considerarlas razonablemente como verídicas (SSTS, Sala 2ª, de 9 Feb. 1.989, de 2 Feb. 1.996, de 28 Sept. 1.999, de 20 Mar. 2.000 y de 25 Mar. 2.002 , entre otras muchas)

2) El hallazgo de una huella dactilar del pulgar izquierdo del acusado Bernardo en el interior de la caja de cartón que portaba la persona no identificada -y que quedó olvidada en la sucursal bancaria- cuando se cometió el atraco, según se desprende del Acta de inspección ocular (F. 26) y del informe pericial lofoscópico (F. 352-362), debidamente ratificados en el plenario por los agentes que los elaboraron PN NUM004 y NUM005 , lo que sitúa el acusado junto al otro atracador que entró en la sucursal bancaria.

3) La ocupación en el domicilio del acusado, previo registro debidamente autorizado (F. 237-238) de la pistola simulada utilizada en el atraco y las gafas de vista utilizadas por el atracador, al ser las ocupadas idénticas a las que portaba el autor de los hechos según se comparación efectuada por los agentes de policía (F. 142) y que se corresponde con las presentes en el fotograma del atracador (F. 11).

4) Los fotogramas o imágenes extraídos de la cámara de seguridad de la sucursal con las personas que el día de los hechos cometieron el atraco (F. 11 y 12), que por mucho que el propio acusado niegue corresponder al mismo, con la excepción del pelo más largo y sin gafas, se corresponde físicamente con su persona.

5) Las declaraciones del acusado negando haber estado el día anterior en Castellón ni cerca de la citada sucursal vienen contradichas por los testimonios de Ángel , dueño del bar "Miramar" colindante a la sucursal, y de Cecilia , directora de la sucursal, que reconocieron al acusado como la persona de los fotogramas extraídos de la cámara de seguridad de la sucursal (F. 11) que el día anterior (17/11/09), sobre las 12 horas, estuvo en el bar "Miramar", lo que constituyen verdaderos "contraindicios" que desvirtúan la credibilidad de lo manifestado por el acusado y que se constituye en prueba de cargo si la prueba acredita, como sucede en este caso, que las alegaciones exculpatorias son inveraces o falsas (SSTS, Sala 2ª, de 12 Dic. 1.996, 13 Feb., y 22 Dic. 1.998 , entre otras).

Se trata, sin duda, de indicios plurales, plenamente acreditados, de una singular potencia acreditativa en lo que se refiere concretamente a la participación del acusado Bernardo en el atraco a la sucursal de Ruralcaja enjuiciada, concomitantes al hecho que se trata de probar e interrelacionados, de modo que se refuerzan entre sí. La inducción o inferencia seguida por la Juez a quo no solo no es arbitraria, absurda o infundada, sino que responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluye, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar. La Juez de instancia explica minuciosamente como se produjo el atraco, la secuencia de los testimonios de los empleados en relación con los fotogramas extraídos de la cámaras de seguridad y el hallazgo en el domicilio del acusado de la pistola simulada empleada y las gafas que portaba cuando se cometió el atraco, indicando las razones que, según su convicción, imponen que necesariamente el acusado recurrente tuvo que participar en el hecho. Se trata de una motivación racional y suficiente, que no es necesario reiterar aquí con detalle, pero que convence plenamente, por lo que el motivo de apelación debe ser desestimado.

TERCERO.- El segundo motivo acusa la errónea aplicación del subtipo agravado del artículo 242.2 CP y la consiguiente aplicación del artículo 242.3 o 242.1 CP . Sostiene el recurrente que para la aplicación del tipo agravado del art. 242.2 CP es necesario hacer uso de armas o medios igualmente peligrosos y el arma hallada en el domicilio del recurrente es un arma de juguete que no es peligrosa y por tanto no encierra riesgo y no creo una situación de riesgo para la vida, la integridad o la salud, por lo que es de aplicación al presente caso el subtipo agravado referido, debiendo aplicarse el tipo básico o el privilegiado del art. 242.3 CP ya que la cuantía de lo sustraído fue 1800 euros y la intimidación fue menor al limitarse los autores a pedir el dinero sin gritos y sin que utilizaran amenazas ni actos de violencia o intimidación explícita.

Pretende el recurrente, en primer lugar, que se aplique el tipo básico del robo con intimidación (art. 242.1 CP ) por considerar que la pistola empleada era de juguete, carente de peligrosidad, por lo que no concurren los requisitos para la agravación.

La pistola que usó el acusado en el "atraco" a la sucursal bancaria el día de los hechos -pues basta su exhibición, como elemento intimidatorio, para aplicar el subtipo agravado del art. 242.2 CP (SSTS, Sala 2ª, Núm. 382/2005, de 24 Mar. y Núm. 207/2006, de 7 Feb .)- era una pistola simulada de sistema "Soft Air" preparada para disparar balines de 12 gr. de peso y 6 m.m. de diámetro -informe pericial de balística (F. 397-399), es decir, capaz de efectuar disparos de aire comprimido con balines, por lo dicha pistola no era ningún juguete, como sostiene el recurrente, sino una verdadera arma, aunque no de fuego, que trataba de reproducir o imitar a una pistola semiautomática "walter" calibre 9 mm "parabelum", por lo que tratándose de una verdadera arma con aptitud para lanzar proyectiles, siquiera de "balines", por lo que por su propio concepto de arma y por su mayor peligrosidad, integra el tipo agravado previsto en el art. 242.2 CP . En cualquier de los casos, el coautor del robo no identificado portaba y usó al momento de cometer el robo, una "porra eléctrica" que puede y debe ser considerado como un "instrumento peligroso" que igualmente integra el tipo agravado del art. 242.2 CP , y esta circunstancia de agravación se comunicó al otro partícipe que no portaba la "porra eléctrica", el ahora acusado ahora recurrente, porque conocía su existencia y su uso para cometer el delito (SSTS, Sala 2ª, Núm. 517/2002, de 18 Mar. y Núm. 838/2004, de 1 Jul .).

En relación con la aplicación del subtipo atenuado del art. 242.3 CP que pretende por último el recurrente, es cierto que dicha atenuación puede ser aplicable a los supuestos de exhibición de armas, aunque con criterio restrictivo, siempre teniendo en cuenta la cantidad de lo sustraído y la menor entidad de la violencia o intimidación (STS, Sala 2ª, Núm.883/2001, de 17 May .), pero no es éste el caso en que nos ocupa, pues no es de menor entidad la intimidad la amenaza de disparar una pistola o aplicar una "porra eléctrica" a los empleados de una sucursal bancaria a los que se exige, bajo la intimidación de estos medios peligrosos, el dinero depositado en dicha entidad el cual, por lo demás, supera con creces la menor cantidad sustraída exigida para la aplicación de este precepto (se sustrajeron 1.800 euros), pues sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, suele atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 400 euros, que es la que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio, de modo que las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, como es el caso que nos ocupa, no deberán reputarse amparadas por la norma privilegiada.

El motivo, por consiguiente, se desestima.

CUARTO.- En atención a cuantas razones se han expuesto con anterioridad procede, con la desestimación del recurso de apelación interpuesto, la confirmación de la resolución recurrida, lo que conduce a que las costas procesales de esta alzada se impongan a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Bernardo , contra la Sentencia dictada el día 22 de junio de 2.010 por la Iltma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Castellón , en los autos de Juicio Oral Núm. 250 del año 2.010, de los que este Rollo dimana, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la expresada resolución en todos sus pronunciamientos e imponemos las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y expídase testimonio de la misma que, junto a los autos originales, se devolverán al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.