Sentencia Penal Nº 303/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 70/2014 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo núm. 70/14

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal núm. 1 de Palma de Mallorca

Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado núm. 448/12

SENTENCIA Nº 303/14

S.S. Ilmas.

DOÑA FRANCISCA RAMIS ROSSELLÓ

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DON MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ

En Palma de Mallorca, a treinta y uno de octubre de dos mil catorce.

Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dña. FRANCISCA RAMIS ROSSELLÓ y de los Ilmos. Srs. Magistrados Dña. GEMMA ROBLES MORATO y D. MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ, el presente rollo número 70/14 en trámite de apelación contra la Sentencia número 12/2014 dictada el día 21 de enero de 2014, en el procedimiento abreviado número 448/12 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 1 de Palma de Mallorca, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal número 1 de Palma de Mallorca, en el procedimiento abreviado número 448/12, dictó en fecha de 21 de enero de 2014 Sentencia con el siguiente fallo: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a como autores responsables de UN DELITO CONTINUADO de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL en CONCURSO MEDIAL con UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA precedentemente definidos.

- Para Herminio , concurriendo la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante de toxifrenia, a la pena de 1 año, 9 meses a razón de 3 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al pago de una sexta parte de las costas procesales causadas en esta instancia incluidas las de la Acusación Particular.

- Para Primitivo y Luis Pablo , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 22 meses de prisión y multa de 10 meses a razón de 3 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al pago de una sexta parte de las costas procesales causadas en esta instancia incluidas las de la Acusación Particular.

- Para Carlos , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 22 meses de prisión y multa de 10 meses a razón de 3 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al pago de una sexta parte de las costas procesales causadas en esta instancia incluidas las de la Acusación Particular. Declarando sustituida la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio nacional por plazo de 7 años.

- Para Hilario , concurriendo la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de dos años, cuatro meses y 16 días de prisión, y multa de 11 meses a razón de 3 € diarios con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al pago de una sexta parte de las costas procesales causadas en esta instancia incluidas las de la Acusación Particular.

Asimismo se les condena a abonar, conjunta y solidariamente, a la entidad FAMILIA CRISTINO MERINO SL la cantidad de 20.400 € más los intereses legales previstos en el art. 576 LEC .

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Rogelio del delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso dial con un delito continuado de esta del que venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas en esta instancia.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados el tiempo durante el cual hubiesen estado privados de libertad por razón de esta causa, concretamente Herminio el día 22/09/2010; Primitivo el 23/09/2010; Carlos los días 22 y 23/11/2010; Hilario los días 16 y 17/11/2010; y Luis Pablo el día 12/01/2011.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia fueron interpuestos los respectivos recursos de apelación por parte de la Procuradora Dª. Nuria Chamorro Palacios, actuando en nombre y representación de D. Hilario ; por la Procuradora Dª. Amaya Vicens Jiménez, actuando en nombre y representación de D. Carlos ; por la Procuradora Dª. Cristina Sampol Schenk, actuando en nombre y representación de D. Luis Pablo ; y por el Procurador D. Xim Aguiló de Cáceres Planas actuando en nombre y representación de D. Herminio . Producida la admisión de dichos recursos por entenderse interpuestos en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado con el resultado que obra en autos.

Por la parte contraria como parte apelada, la Procuradora Dª. Maria Isabel Juan Danús, en nombre y representación de la Familia Cristino Merino S.L. impugnaron los referidos recursos de apelación presentados, y solicitaron que se desestimasen los mismos confirmando íntegramente la resolución recurrida.

El Ministerio Fiscal impugnó en el mismo sentido los recursos de apelación planteados, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Ponente, previa la oportuna deliberación, D. MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que se aceptan y se dan por reproducidos, a excepción de las referencias a ' Carlos ' que se hacen tanto en el primer como en el tercer párrafo que se suprimen. Se añade al final del relato de hechos probados lo siguiente: 'No ha quedado acreditado que el acusado Carlos rellenara y firmara los cheques al portador, repartiéndolos entre los demás acusados, para su cobro en efectivo en distintas sucursales'.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alzan cuatro de los cinco condenados contra la Sentencia núm. 12/2014, de 21 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Palma de Mallorca , en el procedimiento abreviado número 448/2012. Así, en sus respectivos recursos de apelación, cada uno de los recurrentes solicita que se revoque la Sentencia dictada por diversos motivos. Brevemente los argumentos expuestos son los siguientes. Por la representación procesal de D. Hilario se alega error de hecho en la apreciación de la prueba, por cuanto la única prueba directa que existe contra el recurrente es la declaración de otro de los coacusados. También que la declaración de la víctima no reúne los requisitos para ser declarada apta y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

El recurrente D. Carlos , mediante su representación procesal, fundamenta su recurso en la ausencia de prueba de cargo suficiente para servir de fundamento de un fallo condenatorio, vulnerándose así el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E . Se muestra disconforme también con la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del territorio nacional durante un plazo de 7 años. Manifiesta que tiene arraigo en España y que la expulsión supondría una quiebra en su vida personal.

La representación procesal de D. Luis Pablo alega en su escrito similares motivos de apelación. Así, ha existido según su parecer falta de prueba de cargo suficiente, teniendo en cuenta que la declaración de uno de los coimputados no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Y por último, el recurrente D. Herminio únicamente discute en su recurso infracción de la aplicación del art. 66.1.1º del Código Penal , en relación con los arts. 392 , 249 y 77 del C.P ., junto con la estimación de la atenuante de toxifrenia del art. 21.2 del C.P . Aduce que atendiendo a las circunstancias y a la individualización de la pena, la pena que se le debería haber impuesto es 13 meses de prisión y 8 meses de multa a razón de 3 euros diarios, y no los 21 meses y un día de prisión y multa de 9 meses a razón de 3 euros diarios. Por ello solicita únicamente en su recurso la rebaja de la pena impuesta en la Sentencia recurrida.

La parte apelada en los recursos de apelación, la Familia Cristino Merino S.L., se opone a todos los recursos planteados e interesa que se confirme íntegramente la Sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal se postula en el mismo sentido, alegando que las condenas se basan en la prueba practicada, principalmente la declaración de uno de los coacusados, corroborada a su vez por datos externos. Por ello interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-Para un mejor análisis y resolución de las pretensiones de los recurrentes se verán por separado los distintos motivos de apelación.

En primer lugar el recurrente D. Hilario sostiene como fundamento de su recurso la errónea valoración de la prueba practicada. Esta alegación la basa en que su condena se fundamenta en la declaración de uno de los coacusados, D. Herminio , no reuniendo los requisitos exigibles para la misma, y que la declaración de la víctima tampoco es suficiente.

Sobre el fundamento del motivo principal de apelación, errónea valoración de la prueba, es preciso previamente recordar cuáles son las facultades revisoras de este Tribunal. Pues bien, según consolidada jurisprudencia, el Tribunal ad quem,privado de las facultades de apreciar las pruebas de forma directa y personal, bajo el principio de inmediación, en un caso como el presente no puede revisar la valoración probatoria del juzgador a quosalvo en supuestos excepcionales que después se expondrán (como, por ejemplo, el error palmario y la manifiesta irracionalidad o arbitrariedad valoratoria).

Como reiteradamente tiene declarado esta Sección, ello se debe al hecho de que es dicho Juzgador a quoquien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna, tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba personal (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.), particularmente a la del examen del acusado o denunciado, del denunciante y de los testigos, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación; el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva), siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 13/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 , entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Según se refiere de la Sentencia, el recurrente D. Hilario estaba casado con Dª. Ariadna , trabajadora en la oficina de la empresa de los denunciantes que tienen en el colegio La Salle, y que aprovechando un descuido y la posibilidad de acceder a la misma el recurrente se apoderó de un talonario de cheques. A posteriori, tras rellenarlos y firmarlos simulando la firma del representante legal, los repartió entre otros de los condenados para su cobro en las oficinas bancarias. En su declaración en el acto del juicio reconoció estar casado con Dª. Ariadna y haber entrado alguna vez en el colegio, pero no en la cocina. Sobre los hechos en concreto no sabe porque Herminio le identificó, y negó haber firmado ni entregado ningún cheque, negando por completo los hechos de los que se le acusaba.

La prueba sobre la que sustenta la condena del recurrente se basa en la declaración incriminatoria del coacusado Herminio . Éste en su declaración policial (folios 99 a 101) y judicial donde se ratifica en la misma (folios 347 y 348), declaró que quien le proporcionaba los cheque era la persona conocida como ' Cerilla '. Además, en el reconocimiento fotográfico efectuado ante la policía identifica a esta persona, que posteriormente resultó ser D. Hilario .

La valoración de la declaración de un coimputado ha de ser acogida con cautela, y con las precisiones que de la misma hace la jurisprudencia al respecto de valorar su credibilidad. A este respecto, el Tribunal Supremo tiene señalado ( STS de 28 de marzo de 2014 (ROJ: STS 1447/2014 ) que 'en lo que atañe a las declaraciones de coimputados y su eficacia como prueba de cargo, tiene establecida el Tribunal Constitucional una consolidada doctrina que se sintetiza en los siguientes términos:

' Las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente, este Tribunal ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración , o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados . Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena'( SSTC 34/2006, de 13 de febrero ; 230/2007, de 5 de noviembre ; 102/2008, de 28 de julio ; 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ; 125/2009, de 18 de mayo ; y 134/2009, de 1 de junio ).

El mismo Tribunal argumenta también en el sentido de que ' la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado, y, en segundo lugar, que son los órganos judiciales los que gozan de inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba' ( SSTC 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ). Y en la misma dirección se matiza que ' la corroboración externa mínima y suficiente que, como exigencia constitucional para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de coimputados, venimos exigiendo, no constituye una prueba, pues, en otro caso, bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones referidas; la corroboración es una confirmación de otra prueba, que es la que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena' ( SSTC 198/2006, de 3 de julio ; y 258/2006, de 11 de septiembre ).

Por último, el supremo intérprete de la Constitución afirma asimismo de forma reiterada que 'la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan'(así, SSTC 233/2002, de 9 de diciembre ; 91/2008, de 21 de julio ; y 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ).

La declaración incriminatoria de Herminio en relación a la intervención que tuvo el recurrente, conocido por él como ' Cerilla ', vino corroborada por el reconocimiento fotográfico del mismo realizado ante la Policía Nacional y ratificado en el acto del juicio. Sobre la validez del reconocimiento fotográfico indicar que como afirma la STS de 8 de mayo de 2014 (ROJ: 2370/2014 ) ' bien entendido que como hemos dicho en SSTS. 428/2013 de 29.5 , 503/2008 de 17.7 , 1202/2003 de 22.9 , 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

No obstante, no es la declaración del coacusado la única prueba existente para fundar la condena del recurrente. D. Silvio afirmó que recordaba haber visto al recurrente en la cocina del colegio, trabajando, lo cual sirve para establecer que conocía el lugar, su acceso, siendo su presencia habitual porque iba a buscar a su mujer cuando terminaba ella de trabajar, sobre las diez de la noche. Situado en el lugar y con conocimiento de su acceso, fue identificado por Herminio como la persona que le facilitó los cheques. Éste solo lo reconoció fotográficamente y afirmó que era conocido como ' Cerilla ', desconociendo su nombre. Sin embargo, se alcanza la conclusión de que 'el Cerilla ' es en realidad el recurrente D. Hilario a partir de las testificales de los agentes de la Policía Nacional núms. NUM000 y NUM001 , donde la acusada rebelde Dª. Belen les manifestó que ' Cerilla ' era el autor de los hechos y que, según el agente NUM000 , ' Cerilla ' se corresponde con D. Hilario , siendo reconocido por el propio agente en el acto del juicio. El agente NUM001 declaró en el mismo sentido, manifestando que fue Dª. Belen quien les dijo que fue ' Cerilla ' quien le dio los cheques.

Resumiendo, no es la declaración del coacusado Herminio la única prueba de cargo existente contra el recurrente, sino que la declaración es corroborada por elementos externos. Es cierto que en su declaración le señala como la persona que le entregó los cheques y que luego la reconoce fotográficamente. Pero no se queda ahí, sino que otra persona, Dª. Belen , también declara ante los agentes en la misma dirección, señalando Cerilla ' como el facilitador de los cheques. Y finalmente, la identificación real de quien es ' Cerilla ' se produce por la testifical de los agentes que declararon en la vista, reconociéndolo como tal. Tampoco hay que olvidar que ha quedado acreditado que el recurrente tenía acceso al lugar donde se guardaba el talonario, era el único de los acusados que conocía el lugar, y sabía cuales eran los momentos en los que se podía acceder más fácilmente. Este razonamiento llevado a cabo por la Juzgadora ' a quo' no puede calificarse ni de ilógico no arbitrario, no pudiendo por tanto apreciar error en la valoración de la prueba. En definitiva, la declaración incriminatoria del coacusado Herminio ha sido corroborada con la suficiencia exigida por la jurisprudencia, mediante elementos externos, que dotan a la misma de una entidad válida y apta para desvirtuar la presunción de inocencia.

A la vista de lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación planteado por D. Hilario .

TERCERO.-El segundo de los recurrentes, D. Carlos , alega que la base probatoria sobre la que se sustenta su condena es insuficiente, a la vez que propugna que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. Y como segundo motivo de apelación el recurrente se muestra disconforme con la sustitución realizada en la Sentencia de la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional, ya que manifiesta que en ningún momento se le preguntó al recurrente en el acto del juicio si estaba o no conforme con dicha sustitución, ni si tiene arraigo en España.

El derecho a la presunción de inocencia comporta que únicamente una persona pueda ser condenada cuando ha existido prueba de cargo suficiente para acreditar su participación en los hechos. La STS de 25 de junio de 2014 (ROJ: 2713/2014 ) señala que ' de acuerdo a nuestra jurisprudencia, el principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .'

La intervención que el recurrente tuvo en los hechos declarados probados de la Sentencia recurrida fue que, una vez haber sido rellenados y firmados los cheques, se los repartieron para su cobro en efectivo. Según la Jueza ' a quo', el recurrente, hermano de otro de los condenados, era el contacto que Herminio tenía en Palma, conociendo como únicos datos que tenía un coche verde pequeño y un hijo llamado Onesimo , y que su esposa trabajaba en una gasolinera. Y fue el recurrente, tal como se dice en la Sentencia, quien puso en contacto a Herminio con ' Cerilla '. La prueba de carácter incriminatorio contra el recurrente es más bien escasa, siendo la declaración del coacusado Herminio la única que le incriminaría de los hechos imputados, sin más corroboraciones externas. Ante tal ausencia de material, y teniendo en cuenta la doctrina expuesta sobre la declaración del coacusado en juicio, no hay prueba suficiente que destruya la presunción de inocencia del recurrente.

En el juicio manifestó que solamente conocía a Herminio de un día que lo fue a recoger al aeropuerto y lo llevó a la Plaza de España, a petición de su hermano Luis Pablo . Negó los hechos de que se le acusaba, y no conocer a ninguno de los demás acusados a excepción de Herminio y de su hermano. En definitiva que no cobró ningún cheque ni intervino en los hechos imputados. Es en la declaración de Herminio donde únicamente se hace mención a que un cheque se lo dio el hermano de Luis Pablo ( Carlos ), sin añadir nada más sobre su intervención. También en el declaración policial de Herminio , ratificada en sede de juicio oral, se expone que contactado con Luis Pablo para hacer que viniera a Palma, su contacto aquí era su hermano, del que ignoraba el nombre y solo sabiendo que tenía un coche verde pequeño y un hijo de dos años y que su esposa trabajaba en una gasolinera. Resulta difícil con este material probatorio establecer la conclusión de que Carlos tuvo plena intervención en los hechos y que por tanto pueda resultar condenado como autor de un delito continuado de falsedad de documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa.

No ha quedado acreditado que el recurrente Carlos cobrase alguno de los cheques falsificados. Como ya se ha dicho la única prueba que le sitúa en la trama delictiva es la declaración de Herminio . A diferencia de los restantes condenados, no existe en su caso corroboración externa ni cualquier otro dato ni circunstancia que avale o valide esta declaración que, a la vista de las circunstancias, se considera insuficiente. Ni siquiera se observa en las diligencias instructoras elementos que lo incriminen o que confirmen su participación en la falsificación de los cheques y su posterior cobro. Tampoco puede presumirse que por ser hermano de uno de los acusados y haber tenido contacto con otro (yéndole a buscar y recogiéndolo) ya forme parte del entramado para falsificar y cobrar los cheques, sin ningún otro elemento que lo sustente.

Es por todo ello que de la prueba practicada en el acto del juicio oral no se ha acreditado fehacientemente, más allá de toda duda razonable, que el recurrente Carlos hubiese intervenido en los hechos. Así, y en aras a su derecho a la presunción de inocencia, procede estimar su recurso de apelación y absolverle de los delitos por los que había sido condenado.

Y en cuanto a la segunda de sus pretensiones de su recurso de apelación, al haber sido absuelto del delito por el que se le condenó queda sin efecto la expulsión que había sido acordado en la Sentencia recurrida por la vía del art. 89 del C.P .

CUARTO.-El recurso de apelación de D. Luis Pablo se sustenta, como el de su hermano, en que la única prueba de cargo existente contra él es la declaración de Herminio . Sin embargo, y a diferencia del anterior recurso, existen corroboraciones externas que avalan tal declaración y acreditan su participación en los hechos.

Su declaración en sede de juicio oral resultó cuanto menos inverosímil sobre la manera en que conoció a Herminio y como éste vino a Palma. Sobre los hechos imputados en cuestión negó los mismos. La declaración de Herminio fue la que especificó que Luis Pablo fue la persona que le ofreció cobrar los cheques a cambio de una cantidad económica, y la forma en que debía hacerlo. Es más, fue el propio Luis Pablo quien le pagó el billete de avión para venir a Palma después del ofrecimiento del cobro de los cheques que le había hecho, indicando además en su declaración policial las cantidades que recibiría por cada cantidad cobrada por cheque. La testifical del agente de la Policía Nacional relató que Herminio les dio tanto el número de teléfono como el nombre de la persona que contactó con él, describiéndolo de forma completa, como la persona que le había propuesto el negocio de cobrar los cheques. El hecho de que realmente se conocían y de que Luis Pablo le pagó el billete para venir a Palma no se extrae solo de su declaración, sino que su propio hermano Carlos afirmó que fue a buscarlo y a llevarlo hasta Plaza de España a petición de Luis Pablo .

La versión exculpatoria ofrecida por el recurrente Luis Pablo , que conoció a Herminio en una noche de borrachera y como le dio pena le compró un billete a Palma para hacer un trabajo, parece un poco asombrosa a la vista de la capacidad económica de Luis Pablo y de que no se conocieran con anterioridad a esa noche. En conclusión, su participación ha quedado acreditada a partir de la declaración de Herminio y de la corroboración de los datos extraídos de su versión por parte de los agentes de la Policía Nacional, sin que la versión ofrecida por el propio recurrente ofrezca una teoría alternativa, cuanto menos creíble, de la forma en que sucedieron los hechos. Es por ello que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto y confirma la Sentencia recurrida en este apartado.

QUINTO.-Y por último el recurrente D. Herminio invoca en su recurso infracción del art. 66.1.1º del C.P . Considera que, según el principio de individualización de la pena y que se le ha reconocido en Sentencia la circunstancia atenuante de toxifrenia del art. 21.2 del C.P ., la pena impuesta debería haber sido de 13 meses de prisión y multa de 8 meses a razón de 3 euros diarios, y no la pena de 1 año, 9 meses y un día de prisión y multa de 9 meses a razón de 3 euros diarios que se le impuso en Sentencia.

Para el cálculo de la pena en concreto a imponer hay que partir de los tipos penales por los que se acusaba. El recurrente fue condenado como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil ( art. 392 del C.P .) en concurso medial con un delito continuado de estafa ( art. 249 del C.P .). La infracción más grave de los dos delitos se corresponde al delito de falsedad en documento mercantil (pena de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses), que al ser calificado como continuado deberá imponérsele la pena en su mitad superior ( art. 74 del C.P .). Por tanto, la pena deberá oscilar entre 1 año y nueve meses (21 meses) hasta 3 años de prisión y multa de 9 a 12 meses. Pero es más, al encontrarnos ante un concurso medial, según el art. 77 del C.P ., se castigará la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior. En consecuencia, se debe volver a aplicar la mitad superior de la pena anteriormente expuesta, lo que da un resultado de 2 años y 4 meses (28 meses) de prisión hasta 3 años de prisión y multa de 10 meses y 15 días hasta 12 meses. Es decir, en la Sentencia se le impuso una pena menor a la que realmente le hubiera correspondido, dado que la Jueza ' a quo' solamente calculó una vez la pena en su mitad superior, cuando en realidad debería haberlo hechos dos veces. La pena a imponer, en definitiva, debería haber oscilado entre los 2 años y 4 meses (28 meses) de prisión hasta 3 años de prisión, y multa de 10 meses y 15 días hasta 12 meses. Y una vez concretado el marco penológico, al recurrente se le apreció en Sentencia la circunstancia atenuante de toxifrenia del art. 21.2 del C.P . lo que implica, según el art. 66.1.1 del C.P ., que la pena en concreta deberá recaer en la mitad inferior del abanico de pena expuesto.

Sobre este aspecto cabe reflexionar en relación a si el error en el cálculo de la pena impuesta puede ser subsanado en esta segunda instancia. La subsanación, por otra parte, conllevaría un perjuicio para el recurrente y una elevación de la pena impuesta en su día. Es decir, que la interposición del recurso al recurrente le produciría un perjuicio en sus intereses, cosa que obviamente no era la pretendida, y es lo que se conoce por la doctrina la prohibición de la 'reformatio in peius'. Tal cuestión la expone el Tribunal Supremo ( STS 1790/2011, de 23 de marzo ) al afirmar que ' la doctrina de este Tribunal sobre la interdicción de la reformatio in peius se recoge, entre otras, en la STC 28/2003, de 10 de febrero ó en la STC 29-11-2010, nº 124/2010 , que reconocen la relevancia constitucional de la reforma peyorativa determinante de una situación de indefensión, que tiene lugar cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situación creada o declarada en la resolución impugnada, de modo que lo obtenido con la resolución que decide el recurso es un efecto contrario al perseguido por el recurrente, que era, precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido con la resolución objeto de impugnación.

Por ello la interdicción de la reformatio in peius es una garantía procesal del régimen de los recursos que encuentra encaje en el principio dispositivo y en la interdicción de la indefensión que consagra el art. 24.1 CE . De igual forma alude la STC 28/2003 de 10 de febrero a la relación del principio acusatorio con la reforma peyorativa, al afirmar que la STC 84/1985, de 8 de julio 'vino a concluir en la idea general de que el principio acusatorio impide al Juez penal de segunda instancia modificar de oficio la Sentencia agravando la pena si sólo fue apelante el condenado y tanto la víctima del delito como el Fiscal se aquietaron.' (FJ 4), concluyendo en que: 'Este efecto es el que, según la doctrina expuesta, tiene relevancia constitucional y debe prevalecer respecto incluso del de estricta sumisión del Juez a la Ley para corregir de oficio en la alzada errores evidentes en la aplicación hecha de la misma en la Sentencia; lo cual agrega al principio de la no reforma peyorativa el nuevo matiz de la seguridad jurídica del condenado sobre la inmutabilidad de la Sentencia en su perjuicio si no media recurso de parte contraria'.

Se le impuso al recurrente la pena de 1 años, 9 meses y un día de prisión, y multa de 9 meses a razón de 3 euros diarios. La pena impuesta por la Jueza ' a quo' en la Sentencia debe mantenerse por las razones antes expuestas al no poder agravarla. Es por ello que se desestima el recurso de apelación planteado y se confirma la resolución recurrida en este apartado.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar las costas de oficio.

Vistos los artículos y preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Amaya Vicens Jiménez, actuando en nombre y representación de D. Carlos , contra la Sentencia número 12/2014 , dictada el día 21 de enero de 2014, en el procedimiento abreviado número 448/12 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 1 de Palma de Mallorca, y en consecuencia, REVOCAR la Sentencia en el sentido de ABSOLVER a D. Carlos de los delitos por los que había sido condenado y dejando sin efecto la expulsión del territorio nacional acordada.

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Hilario , D. Luis Pablo y D. Herminio .

Se confirma la Sentencia en sus restantes pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y, con certificación de la misma, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. AMAGOYA CASTRO CERQUEIRO, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.