Sentencia Penal Nº 303/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 387/2014 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 387/14

Juzgado de lo Penal núm. 3 de Castellón

Juicio Oral núm. 376/13

Procedimiento Abreviado núm. 95/12 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Villarreal

S E N T E N C I A NÚM. 303 / 2014

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.

MAGISTRADO:D. HORACIO BADENES PUENTES.

MAGISTRADO:D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

En la ciudad de Castellón de la Plana, a dieciocho de septiembre de dos mil catorce.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 387/14, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 27 de marzo de 2014 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 3 de esta capital, en su Juicio Oral núm. 376/13 , dimanante de Procedimiento Abreviado núm. 95/12 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Villarreal.

Han sido partes como APELANTES/APELADOSd. Juan Miguel (procesalmente representado por la procurador sra. Broch Cándido, y asistido por la letrado sra. Laguna González) y el Ministerio Fiscal (representado en las actuaciones por el Ilmo. Sr. Fiscal D. Javier Carceller Fabregat).

Ha sido Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.-En sentencia de 27 de marzo de 2014 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Castellón, dictada en autos de Juicio Oral núm. 376/13 , se dispuso lo siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Juan Miguel como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones del art. 227.1º del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE MESES DE MULTA con una CUOTA DIARIA DE TRES EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 C.P .,así como al pago de las costas procesales.

Asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a Juan Miguel a que abone, en concepto de responsabilidad civil, a favor de Carolina , en concepto de pensión alimenticia correspondiente a los meses de abril de 2009 a marzo de 2010, la suma de 2.640 euros, y todo ello con más el incremento que procediere conforme al IPC en los meses indicados, más los intereses del art. 576 LEC '.

En dicha sentenia se contiene la siguiente relación de hechos probados: 'Resulta probado y así se declara que Juan Miguel , mayor de edad, de nacionalidad española, y sin antecedentes penales vigentes en la fecha de los hechos, pese a conocer que, en virtud de sentencia de fecha de 1 de febrero de 1999, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 18 de Barcelona en el procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo n° 886/1998, venía obligado a abonar a Carolina la cantidad de 220 euros mensuales (entonces 25.000 pesetas mensuales), revisables anualmente de conformidad con el I.P.C., en concepto de pensión de alimentos por su hijo menor, incumplió dicha obligación sin causa justificada, desde abril de 2009 hasta marzo de 2010, ambos inclusive, gozando de capacidad económica suficiente para ello, al menos para un abono parcial o mínimo' .

SEGUNDO.-El 13 de abril de 2014 fue presentado escrito por el Ministerio Fiscal, de interposición de recurso de apelación contra la sentencia indicada, solicitando se dicte sentencia condenando conforme a lo indicado en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

El día 17 de abril de 2014 fue presentado escrito por la procurador sra. Broch Cándido, en nombre y representación de d. Juan Miguel , de interposición de recurso de apelación contra la sentencia indicada, solicitando se 'revoque la sentencia de fecha 27 de marzo de 2014 dictada en la presente causa, absolviendo a mi patrocinado del delito que se le viene acusando, y subsidiariamente, en caso de mantener la condena del mismo, lo sea a la pena de 3 meses de multa, a razón de 3 euros diarios, con todo lo demás procedente en derecho'.

TERCERO.-Fueron admitidos a trámite los dos recursos de apelación interpuestos.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 9 de mayo de 2014, solicitó la desestimación del recurso interpuesto de contrario.

El 19 de mayo de 2014 fue presentado escrito por la representación procesal del acusado, oponiéndose al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 19 de junio de 2014, en resolución de 19 de junio de 2014 se señaló el día 18 de septiembre de 2014 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Se admiten como tales los de la resolución recurrida.

Fundamentos

Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal impugna el que los impagos declarados probados se limiten a los producidos hasta el mes de marzo de 2010, y que no se recojan los producidos hasta el día del juicio (con la correspondiente ampliación de la condena civil), según se solicitó en conclusiones definitivas. Argumenta que, con independencia del cambio operado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, ya 'en las conclusiones provisionales se incluía la petición de responsabilidad civil por las cantidades que el acusado dejara de abonar hasta el día en que se celebrara el juicio'; y que 'durante el desarrollo del juicio se preguntó al acusado y a la testigo por las cantidades impagadas hasta el día de celebración de la vista, sin que la defensa protestara por tales preguntas, que fueron admitidas por el Magistrado'.

Resalta el hecho de que el Magistrado que celebró el juicio admitiera las preguntas que se formularon en el juicio sobre los impagos hasta ese día, sin que se produjera queja alguna por parte de la defensa.

Cita el art. 788.4 de la L.E.Crim .; y mantiene que no puede cuestionarse que el acusado haya estado en todo momento debidamente informado de la acusación.

En la sentencia recurrida se razonó lo siguiente sobre la ampliación del objeto del proceso: 'Es por ello que, no planteándose ninguna cuestión previa al inicio del acto de juicio sobre la ampliación de las mensualidades referidas en la calificación provisional, que hubiere permitido la contradicción al acusado, y, en su caso, proposición de prueba al respecto, y siendo que, de forma novedosa, sólo se introduce una alegación en sede de conclusiones definitivas, una vez ya celebrada la prueba con la limitación anterior, debe concluirse en la delimitación del objeto procesal hasta la mensualidad de marzo de 2010, al considerar que un pronunciamiento más allá de la indicada fecha causaría indefensión al acusado'.

En nuestra sentencia núm. 35/09, de 27 de enero (citada en la resolución recurrida) hacíamos las siguientes consideraciones generales sobre la cuestión controvertida: 'No tenemos inconveniente en admitir el buen fundamento y sentido de la caracterización del delito que nos ocupa como delito de omisión pura, de tracto sucesivo y acumulativo. Y no sólo no tenemos inconveniente, sino que nos venimos mostrándonos partidarios (desde mucho antes de la circular 1/07 de la F.G.E.) de que se puedan incluir dentro del objeto del proceso todas las mensualidades presuntamente impagadas hasta el día del juicio, siempre que tal ampliación temporal no sea controvertida por la defensa y que no pueda ello redundar en detrimento de las garantías de audiencia, defensa y contradicción de la parte acusada; tal y como ocurre, según se indica en la circular 1/07 (sobre la que la parte apelante construye toda su argumentación) 'en los supuestos en que en el acto del juicio oral el acusado reconozca el impago voluntario de nuevos vencimientos generados hasta esa fecha, posteriores a los incluidos en el escrito de acusación, o bien cuando tales incumplimientos se deduzcan manifiestamente de la prueba practicada en el dicho acto, en su caso, con el aplazamiento previsto en el art. 788.4 LECrim .' (conclusión sexta de la circular 1/2007F.G.E.). Por tanto, ningún inconveniente existe en que, por razones tanto de economía procesal como de beneficio de la parte acusada, el ámbito temporal del objeto del proceso puede alcanzar, 'como regla general' (son palabras estas últimas transcritas de la circular 1/07, que matizan el planteamiento -general- que se hace, y a las que la parte recurrente no parece prestar la atención debida, no obstante transcribirlas también en la cita que hace de la circular) a todas las mensualidades devengadas hasta la fecha del juicio oral. Pero, tal y como se indica en la propia circular citada por el recurrente, 'la extensión del objeto del enjuiciamiento en este delito hasta la fecha del juicio oral sólo será posible garantizando plenamente el ejercicio del derecho de defensa del imputado en relación con cada uno de los indicados períodos'.

Pero para que tal ampliación del objeto del proceso pueda tener lugar no sólo será requisito imprescindible el que la misma sea estrictamente respetuosa con el derecho de defensa del acusado. Previamente, y como presupuesto inexcusable de ello, será necesario que el objeto del proceso haya sido efectivamente ampliado con dichas mensualidades sobrevenidas o devengadas con posterioridad a la anterior delimitación del objeto del proceso'.

En el presente caso, no le falta razón al Ministerio Fiscal cuando mantiene que en el plenario se preguntó sobre los impagos producidos sin limitación de fechas, sin protesta por parte de la defensa del acusado, y sin restricciones impuestas por el juzgador. Es más, buena parte de la prueba propuesta por la parte acusada se refería a períodos de tiempo posteriores a marzo de 2010 (así, véanse los dos oficios solicitados en el escrito de defensa, en el apartado de prueba documental, solicitados 'desde el año 2009 hasta la actualidad'; o la propia prueba documental presentada en el acto del juicio). Por lo que no se entiende bien a la defensa cuando, en su escrito de oposición al recurso presentado por el Ministerio Fiscal, dice que, de admitirse la ampliación del objeto del proceso interesada por el Ministerio Público, 'se estaría vulnerando el derecho de defensa de mi patrocinado, ya que al ampliar el periodo de reclamación hasta la fecha de juicio oral en informe final esta parte no ha tenido la posibilidad de proponer prueba al respecto'.

Sin embargo, son varias las razones que nos decantan por la desestimación del recurso.

En primer lugar, surgen algunas dudas con respecto a si todas o parte de las mensualidades posteriores a marzo de 2010 son parte de otro u otros procedimientos. Decimos esto porque la denunciante dijo en el acto del juicio que 'hay varias denuncias', ya que (según dijo) le habrían dicho que tenía que denunciar cada año; no habiéndose aclarado convenientemente cuales sean los procedimientos que pueda haber. En la causa tan sólo se ha determinado debidamente el objeto procesal del juicio oral núm. 282/10 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona (en el que se enjuiciaron los meses de enero de 2008 a marzo de 2009). Habiendo dicho la denunciante que en otra denuncia ya refirió los impagos producidos hasta 2012. Y aunque dió a entender que después de la denuncia que motiva la presente causa no ha presentado ninguna más, ello no ha quedado debidamente precisado. Entre otras cosas, eso está en aparente contradicción con las otras manifestaciones que acabamos de referir; y la denunciante repetidamente había venido especificando que en la presente causa denunciaba (y téngase en cuenta lo dispuesto en el art. 228 del C.P .) los impagos producidos hasta marzo de 2010 (véanse los folios 1, 17 y 46; debiendo resaltarse que la comparecencia obrante en este último folio se realizó el día 11 de junio de 2012).

Ciertamente que en el plenario no se impusieron restricciones sobre el período de tiempo sobre el que se referían las pruebas. Pero no es menos cierto que las preguntas, en cuanto a la delimitación del período de tiempo al que se referían, fueron muy imprecisas.

Probablemente tenga razón el juzgador de la primera instancia cuando mantiene, en relación con la problemática que nos ocupa, que es conveniente realizar una precisa clarificación del objeto del proceso antes de darse inicio al plenario, en sede de cuestiones previas (por la vía de explicar la finalidad de las pruebas propuestas); y no admitiéndose la ampliación del objeto del proceso más que en los términos antes referidos.

En segundo lugar, entendemos, al hilo de la doctrina sentada por el T.C. en su sentencia núm. 184/09, de 7 de septiembre , que no es posible la condena en segunda instancia en relación con unos hechos que no fueron incluidos por el juzgador de la primera instancia en el objeto del proceso, sin que el Tribunal de la segunda instancia haya oído personalmente al acusado. Si no cabe en segunda instancia la condena por unos hechos por los que el acusado fue absuelto en primera instancia, sin ser oído personalmente por el Tribunal que de forma originaria le condena, con más razón no será posible la condena en segunda instancia, sin tal audiencia personal, por unos hechos que el juzgador de la primera instancia excluyó (o consideró excluidos) del objeto del proceso (por más que no se interese una agravación de la condena penal; aunque la ampliación de los hechos podría tener relevancia, a la hora de valorar la gravedad del hecho, en relación con alguna de las pretensiones formuladas en apelación por el acusado).

Recurso interpuesto por el acusado.

SEGUNDO.- El acusado impugna, en primer lugar, su condena, alegando 'inexistencia de los elementos del tipo que configuran el artículo 227 del Código Penal y por tanto incorrecta aplicación del mismo así como error en la valoración de la prueba'.

Más concretamente, aduce que 'han quedado acreditadas las circunstancias que hicieron que mi patrocinado no pudiera hacer frente al pago de la pensión de alimentos, lo que conlleva a la ausencia de dolo y a la absoluciónde mi patrocinado'. Lo que razona así: 'En el relato de hechos probados se concluye por parte del juez a quo que el incumplimiento en el pago de la pensión por alimentos por parte de mi patrocinado es sin causa justificada, gozando de capacidad económica para ello, al menos para un abono parcial o mínimo.

Esta parte entiende que el juez a quo incurre en error al valorar la prueba, dicha sea con el debido respeto y en términos de defensa.

Dicha conclusión se argumenta por el juez a quo en el hecho de que mi mandante hasta Diciembre de 2009 tenía un negocio hostelero si bien el hecho de que se diera de baja en el IAE (Impuestos de Actividades Económicas) en diciembre de 2009 no significa que dicho negocio con anterioridad le estuviera dando beneficios. Es más, según se desprende las declaraciones testificales de Doña Milagros y Doña Nieves , el negocio hacia tiempo que no iba bien, finales de 2008 aproximadamente y dado que únicamente tenían pérdidas finalmente decidió darse de baja a finales de diciembre de 2009.

Por lo que a la mínima pensión que el acusado venía percibiendo no se le añadía ingreso alguno derivado de negocio hostelero.

Asimismo se manifiesta por el juez a quo: 'Se aprecia la titularidad de diversos bienes inmuebles que igualmente denotan capacidad adquisitiva, no contradicha de ninguna otra manera. Con ello se concluye, ante la falta de mayor concreción sobre las posibles deudas que dice tenía por hipotecas, no acreditándose documentalmente nada de ello, estando en su mano que disponía capacidad económica de cierta entidad...'

El juez a quo ha omitido la aportación de documental efectuada como cuestión previa al inicio del juicio, y en concreto, el documento nº 2, consistente en certificado emitido por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, en el que se refleja que mi patrocinado no consta en la Base de Datos Nacional de Catastro como titular catastral, de bienes tanto de naturaleza urbana como rústica.

Dicho documento corrobora las declaraciones efectuadas por mi patrocinado y los testigos en cuanto que los bienes que poseía le fueron embargados por no poder hacer frente al pago de las distintas hipotecas que pesaban sobre ellos'. Y termina recordando que hasta el año 2009 había venido pagando la pensión durante once años. Por lo que 'si dejó de abonar después de 11 años no fue por voluntad propia de mi patrocinado, sino por la mala situación económica que estaba y está atravesando que hizo que tuviera que cerrar su negocio y perdiera la titularidad de todos los bienes que constan en el procedimiento'.

Entendemos que el motivo no puede ser estimado. Compartimos la valoración de la prueba que se hace en la resolución recurrida.

Tal y como se dice en la resolución recurrida, las fuentes de ingresos del acusado son las mismas que tenía cuando se fijó de mutuo acuerdo el importe de la pensión de alimentos, y durante todos los años en que el acusado había venido pagando dicha pensión. Dichas fuentes de ingresos vienen dadas por la pensión por incapacidad que viene recibiendo desde el año 1997 (folio 177), por importe de 752 euros mensuales, y por los rendimientos del negocio de bar que explotaba (debiendo destacarse que el acusado no se dió de baja en el Régimen Especial de la Seguridad Social de trabajadores autónomos hasta el 31 de diciembre de 2012 (folios 194 - 61), en el que estaba dado de alta desde el 1 de noviembre de 2000. No ha explicado debidamente, mucho menos acreditado, las circunstancias que habrían producido el cambio radical en su situación económica, pasando de la situación de comodidad y solvencia en la que según el propio acusado vivía (y que le permitía adquirir inmuebles diversos -folios 55 a 57-, o adquirir el 27 de diciembre de 2005, un segundo vehículo, de la marca Mercedes - folio 59-), y la situación de total penuria en la que dice encontrarse. De entrada, no consta que haya promovido procedimiento de modificación de medidas. El acusado aludió a que el negocio dejó de funcionar bien, y a la existencia de deudas que no pudo pagar, y que le han hecho perder todos sus inmuebles. Nada ha acreditado sobre los resultados del negocio que regentaba. Y, con respecto a los inmuebles nos parece de todo punto insuficiente la certificación del Ministerio de Hacienda obrante al folio 197 informando de que el acusado no figura en el catastro como titular de inmuebles. No ha acreditado debidamente qué haya sido de los inmuebles de los que era titular. Entendemos que no se acredita con el documento indicado lo que haya pasado con dichos inmuebles, ya que nada ha acreditado sobre las supuestas deudas, ni sobre la supuesta relación entre ellas y el cambio de titularidad de los inmuebles.

Ninguna virtualidad cabe reconocer a los efectos pretendidos ni al documento obrante a los folios 198 y 199, ni a las testificales propuestas por el acusado. El primero es un documento sin firma, y no adverado en juicio, y que, en cualquier caso se refiere a los alquileres presuntamente impagados desde el 1 de septiembre de 2013. No sólo no se refiere al período de tiempo enjuiciado, sino que, a sensu contrario, resulta que en el período de tiempo enjuiciado sí habría tenido el acusado capacidad económica para pagar el alquiler. Con respecto a las testificales propuestas por la parte acusada, se trata de testimonios de personas muy vinculadas al acusado, sin el debido respaldo documental (el cual obviamente no puede venir dado por el irrelevante documento obrante al folio 200). Y resaltemos que la sra. Nieves , en concordancia con lo dicho con el propio acusado, declaró que está ayudando a este y a su familia desde el año 2012 (esto es, fuera del período de tiempo enjuiciado).

En consecuencia, también a nosotros nos parece que no ha quedado debidamente explicada ni acreditada la supuesta imposibilidad sobrevenida de pagar la pensión de alimentos en su día fijada de mutuo acuerdo.

TERCERO.-El acusado apelante solicita, de forma subsidiaria, que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas, apreciada en sentencia como atenuante simple, como muy cualificada, 'dado que se trata de un procedimientoiniciadoen el año 2008 y que se está juzgando en la actualidad, siendo el mismo de fácil tramitación habiendo transcurrido más de seis años desde su inicio, ya que concurren las notas de plus exigido en la situación singular y extraordinaria a que atiende la jurisprudencia'.

Tampoco puede ser estimado este motivo del recurso. La parte recurrente parte de una premisa errónea. Y es que la denuncia no es del año 2008, sino del año 2010. De otra parte, la instrucción tuvo una cierta complicación por el hecho de que hubo que delimitar el objeto de este proceso con respecto de los impagos objeto del procedimiento penal seguido en Barcelona. En consecuencia, entendemos que las dilaciones producidas están bien calificadas con la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como atenuante simple.

CUARTO.-En último término, se solicita que se aplique la pena de multa en su extensión mínima (multa de tres meses).

Dado lo resuelto en el anterior fundamento jurídico, no es legalmente factible imponer la pena de multa en la extensión solicitada. Compartimos la ponderación que se hace en la sentencia recurrida a la hora de excluir la aplicación de la pena de prisión, y de individualizar la pena de multa. Tengamos en cuenta, según se dice en aquella, 'el período prolongado de impagos'; habiéndose fijado el importe de la cuota diaria en tres euros.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en el art. 901 (aplicable por analogía) de la L.E.Crim ., tan sólo procede declarar la imposición a la parte acusada apelante de las costas dimanantes del recurso por ella interpuesto.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, y el interpuesto por la procurador sra. Broch Cándido, en nombre y representación de d. Juan Miguel , contra la sentencia de 27 de marzo de 2014 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Castellón , debemos confirmar y confirmamos lo dispuesto en dicha sentencia, con imposición a la parte acusada apelante de las costas procesales derivadas del recurso por ella interpuesto.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.