Sentencia Penal Nº 303/2014, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 470/2014 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

HUELVA

Rollo de apelación 470/14

Procedimiento abreviado 84/14

Juzgado de lo Penal número 4 de Huelva.

S E N T E N C I A

Iltmos Sres.:

Presidente:

D. JOSÉ MARÍA MÉNDEZ BURGUILLO.

Magistrados:

D. SANTIAGO GARCÍA GARCÍA.

D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA.

En Huelva, a diecisiete de diciembre de dos mil catorce.

Esta Sección de la Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la Ponencia del Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, ha visto en grado de apelación el procedimiento abreviado 84/14, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Huelva, seguido por un delito de impago de pensiones del que venía acusado Jose Luis .

Conoce este Tribunal de las presentes actuaciones en virtud del recurso interpuesto por el acusado y que fuera impugnado por el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, y dan por reproducidos, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de esta ciudad, con fecha 10.09.14, se dictó sentencia en las actuaciones a que se contrae el rollo de esta Sala, que contiene el siguiente relato de hechos probados: 'Unico.- En fecha de 4 de abril de 1996 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Valverde del Camino por la que se establecía, entre otras, la obligación del acusado de abonar a Eugenia la cantidad de 10.000 pesetas mensuales (luego actualizadas a 175 €) en concepto de pensión de alimentos para la hija menor de edad de ambos, Melisa , actualmente mayor de edad. Durante los meses de noviembre de 2009 a septiembre de 2014, el acusado, aún a sabiendas de su obligación, dejó de ingresar la cantidad señalada a la que venía obligado.'

Dicha resolución termina con un fallo de este tenor literal: ' Condeno a Jose Luis como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de Impago de pensiones del art. 227.1 del C.P . a la pena de 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo furante el tiempo de cumplimiento de condena. Costas. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Dª Melisa con la cantidad de 10325 euros por las cantidades no abonadas en cocepto de pensión, desde noviembre de 2009 hasta septiembre de 2014, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC . Costas'

TERCERO.-Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal de Jose Luis y, después de dar traslado del mismo al Ministerio Fiscal que lo impugnara; se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Repartido el asunto a esta Sección Tercera, ha tenido lugar en el día de hoy la deliberación y voto del mismo, correspondiendo la ponencia al Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, quien expresa el parecer de la Sala.

Se aceptan, y dan por reproducidos, los hechos declarados probados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Del delito de abandono de familia ( impago de pensión alimenticia )

El artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales según reiterada jurisprudencia:

A ) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B ) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C ) La necesaria responsabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa prevista en el art.12 del mismo Código , del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

D ) De lo anterior se sigue, así lo ha declarado reiteradamente la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que el tipo que ahora comentamos no puede suponer, de forma encubierta, ni mucho menos directa, no ya una prisión por deudas ( expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966, norma integrada en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los arts. 10.2 y 96.1 de la Constitución Española ), sino tan siquiera una criminalización de la insolvencia.

E ) Por lo tanto, resulta primordial analizar en este delito si el impago obedece a una decisión voluntaria, libremente prevista y asumida y sobre todo si el agente tenía facultad de optar entre cumplir o no con la prestación; no existiendo delito en los casos de imposibilidad de pago. Pero ello no implica que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

En este contexto, y en relación con el caso que ahora nos ocupa, interesa especialmente destacar las peculiaridades que en relación con la carga de la prueba presenta este tipo delictivo, precisamente en punto a la imposibilidad de pago de la prestación económica.

La S.T.S. de 13.02.01 , declara que la inexistencia de delito en los casos de imposibilidad de pago no supone que la acusación deba probar, además de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues, siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntad de su omisión.

Consecuentemente, la Jurisprudencia absolutamente mayoritaria de las Audiencias Provinciales ( Cfr. SS..AA. PP. Madrid, 04.03.02 ; Castellón, 20.04.09 ; Huelva, 13.01.06 ; ó Valladolid, 12.03.14 , por citar sólo algunas ) sigue la tesis de que no recae sobre la acusación probar, además de la existencia de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios suficientes para pagar, pues este factor ya ha sido valorado por la jurisdicción civil en la resolución que establece la prestación, y en la medida en que es susceptible de actualización o de alteración por modificaciones de las circunstancia, el mantenimiento de su importe permite inferir la posibilidad de pago y la voluntariedad de la omisión. Por ello, en el supuesto de alegar la concurrencia de una causa sobrevenida de imposibilidad de cumplimiento, y cuando no conste que el obligado haya instado la modificación de las condiciones pactadas o judicialmente impuestas de separación o divorcio, la carga de la prueba sobre esta alegación pesa sobre el obligado. Y por ello no sólo porque es el deudor quien introduce en el debate tal circunstancia obstativa al pago, sino también porque el mismo tiene más fácil acceso a las evidencias personales que han de permitir acreditar la aducida imposibilidad.

La sentencia de primer grado se hace eco de esta tesis jurisprudencial consolidada, con una línea de razonamiento que la Sala comparte.

SEGUNDO.-Valoración de la prueba y consecuencias jurídicas.

Toda vez que el hecho básico de los impagos es admitido por el propio Jose Luis , en cuanto a la apreciación de prueba y valoración de la conducta del apelante, hemos de realizar alguna somera precisión respecto de la interpretación del elemento subjetivo del injusto, entendiendo el Tribunal que concurre, y ponderando las siguientes razones que imponen su condena:

1º/ El impago de pensión alimenticia, para que pueda quedar excluido el dolo o elemento subjetivo del injusto es menester que se venga acompañado de una carencia absoluta de posibilidad de pago referida a todo el periodo de incumplimiento, lo cual no se ha realizado en absoluto por parte de la defensa, y de otra parte que se aprecie una voluntad seria de pago para aquellos lapsos en que el acusado hubiese gozado de capacidad económica, siquiera parcial.

2º/ Jose Luis , por el contrario, ha mostrado durante varios años un marcado desinterés por el abono de la pensión fijada en beneficio de sus hija menor, Melisa , que se traduce en la falta absoluta de pago en el periodo de referencia que ahora nos ocupa, desde noviembre de 2009 a septiembre de 2014.

Por otra parte tampoco se ha acreditado fehacientemente que careciera, ya casi desde un inicio tras el convenio de modificación de medidas y reconocimiento de deuda homologado por auto de 08.01.09, de medios de fortuna para hacer frente a la pensión de 175 euros mensuales y al pago de los 8.000 euros correspondientes a cantidades atrasadas, ni haya interesado, en consecuencia, una modificación de medidas en todo este tiempo.

3º/ Este detalle del carácter pactado de las consecuencias del divorcio y de la cuantificación de los incumplimientos y modificación de las cantidades que de 10.000 pts.,es decir unos 66 euros, pasaron a 175 euros mensuales, no es intrascendente, puesto que revela una previsión de solvencia por parte del acusado y un compromiso de asumir los efectos económicos del divorcio, aspectos ambos que es de suponer fueron objeto de una serie evaluación por parte del obligado a prestar la pensión.

En mérito a todo lo expuesto, la resolución del Juzgado de lo Penal debe ser revocada, siendo los hechos consignados en la resultancia fáctica de la sentencia objeto de recurso constitutivos de un delito de impago de pensión alimenticia previsto y penado en el art. 227.1 del Código Penal , del que resulta responsable en concepto de autor conforme al art. 28 del Código Penal , Jose Luis .

TERCERO.-De las dilaciones indebidas.

Concurre, no obstante, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, puesto que la tramitación de un procedimiento absolutamente carente de complejidad se ha demorado por más de tres años, abriéndose juicio oral en octubre de 2013 cuando la denuncia es de julio de 2011, dictándose sentencia en septiembre de 2014 y recibiéndose los autos en la Audiencia el 15.12.14 para conocer del recurso de apelación.

Por ello, conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.1ª en relación con el art. 21.6ª ambos del Código Penal , debemos imponer en su mínima expresión la pena prevista en el art. 227.1 del Código Penal , condenando a Jose Luis a la pena de tres meses de prisión.

En consecuencia, estimamos parcialmente el recurso, únicamente en este punto, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal.

TERCERO.-De las costas.

No procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas habidas en la alzada, confirmándose lo dispuesto por la sentencia combatida respecto de las causadas por la tramitación de la causa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Luis contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Huelva en procedimiento abreviado 84/14, revocamos dicha resolución, únicamente para fijar en tres meses de prisión la pena privativa de libertad impuesta a Jose Luis en esta causa, confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de primer grado.

No se efectúa especial pronunciamiento acerca de las costas habidas en la alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento y demás efectos oportunos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la L.O.P.J .

Déjese testimonio bastante en autos e inclúyase el original en el libro de sentencias de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

Publicación: Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe, constituido en audiencia pública en el mismo día de su fecha, por ante mi el Secretario, de que doy fe.