Sentencia Penal Nº 303/2015, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 18/2015 de 22 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00303/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

N85850

N.I.G.: 10037 41 2 2014 0072978

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000018 /2015

Delito/falta: ABUSOS SEXUALES

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Fernando

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CONSUELO MARTIN GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª MARIA EUGENIA BERMEJO MORENO

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 303/15

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. VALENTIN PEREZ APARICIO

D. JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES

================================

ROLLO Nº: PA 18/2015

P.P.A. Nº: 1011/2014

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7

DE CÁCERES

================================

En Cáceres, a 22 de junio de 2015

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de Cáceres, por un delito de Abusos Sexuales, contra el inculpado Fernando , nacido en Cáceres el NUM000 /1990, hijo de Paulino y de Teresa , provisto de D.N.I. Nº NUM001 , con domicilio en TRAVESIA000 NUM002 , NUM003 , de Arroyo de la Luz en Cáceres, estando representado por la Procuradora Sra. María del Consuelo Martín González y defendido por el Letrado, Sra. María Eugenia Bermejo Moreno; como Acusación Particular Jose Pedro en representación de su hija menor Begoña , estando representados por la Procuradora Sra. Paola María Saponi Olmo y defendido por el Letrado Sra. Aranzazu Pinilla Quintanilla y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de trece años, previsto y penado en el art. 183.1 del Código Penal . Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado conforme al art. 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer al acusado la pena de tres años de prisión por el delito ( art. 183.1 y 66.1.6 C.P ). Accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( art. 56 C.P ). Asimismo imposición de accesorias especiales de prohibición de acercamiento a distancia no inferior a doscientos metros comprendiendo la persona, domicilio y lugar de estudio y de comunicación por cualquier medio con la menor Begoña , todas ellas durante el tiempo de cuatro años ( art. 57 y 183 CP ) Todo ello con expresa imposición de costas del procedimiento ( art. 123 C.P ). En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la menor afectada en la persona de sus padres como representante legal en la cantidad de 2000 eruos pro prejuicios morales ( art. 109 a 122 del C. P ).

Segundo.-Que evacuado el traslado conferido a la Acusación Particular, manifiesta que los hechos relatados son constitutivos de un delito de abuso sexual a menores de trece años previsto en el art. 183.1, en relación con el art. 183.4. a ) y d) del Código Penal . De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor Fernando ( art. 27 y 28 del Código Penal ). Concurre en el acusado la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del Código Penal como circunstancia agravante. Procede en consecuencia, imponer al acusado la pena de seis años de prisión y la prohibición de aproximarse a la víctima y al domicilio donde esta resida o lugar en el que se encuentre a menos de 200 metros, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante el plazo de diez años de conformidad con lo establecido en el artículo 57.2 del Código Penal . Asimismo, deberán imponerse al acusado, incluidas las de esta acusación particular.

Tercero.-Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Cuarto.-Que celebrado el correspondiente juicio oral, por las partes se elevaron las conclusiones provisionales a definitivas

Quinto.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidente Doña Mª FELIX TENA ARAGON.

Se declaran como hechos probados que en el domicilio sito en la TRAVESIA000 de la localidad de Arroyo de la Luz reside, junto con su madre, Rita , que tiene atribuida su custodia al haberse separado de su padre, Begoña , sus abuelos maternos, y al menos, otro hermano de su madre, Fernando .

El día 25 de agosto de 2014, o algún día muy cercano al mismo, anterior o posterior, cuando Begoña , de seis años de edad, se encontraba durmiendo la siesta en el dormitorio, ha entrado su tío materno, Fernando , echándose en la cama junto a la menor, que estaba dormida, ha comenzado a tocarle los genitales por debajo de las braguitas que llevaba la niña, despertando ésta, y cesando en esos tocamientos, ha abandonado Fernando la habitación.

Fundamentos

PREVIO.-Como cuestión incidental al inicio de las sesiones del juicio oral, alegó la defensa la nulidad de la prueba preconstituida consistente en la declaración de la menor que se había practicado en instrucción.

Que en instrucción puede llevarse a efecto una prueba preconstituida, y la forma de hacerlo se encuentra regulada en el art 433 segundo párrafo LECrim , precepto que a su vez tenemos que poner en relación con el art 448, último párrafo y 707 del mismo texto legal , cuando los testigos que vayan a deponer sean menores de edad. Todos estos arts con la redacción vigente en el momento de la instrucción, celebración del juicio oral, y de dictar esta sentencia.

A la normativa legal citada debemos añadir la jurisprudencia del TS, citando las sentencias de 5-6-2013 y 14-10-2014 , que, en relación con las declaraciones de los menores en el período de instrucción, ha establecido la posibilidad y admite que esta prueba pueda practicarse a través de un perito, sin estar presentes el juez o las partes, siempre que en su intervención y práctica se garantice el principio de contradicción, esto es, que las partes vean la práctica de la prueba, que la oigan, que puedan preguntar, aunque esas preguntas se realicen a través del técnico que dirige ese interrogatorio, jurisprudencia que inició la STEDH, caso Pupino, y que ha tenido como secuela la Directiva comunitaria 2012/29, y actualmente en nuestro país, la ley del Estatuto de la víctima 4/2015, y la modificación que en esa ley se hace de la LECrim, próxima a entrar en vigor y que en el art 433, párrafo cuarto modificado, recoge expresamente la forma de realizar esa prueba en instrucción, que ya había establecido y reconocido el TS en las sentencias citadas.

Ello nos permite ya adelantar que la prueba preconstituida consistente en la declaración de una menor presunta víctima de un delito contra la indemnidad y libertad sexual se encuentra practicada con arreglo a lo establecido legal y jurisprudencialmente en el momento de llevar a cabo esa prueba, y ya con arreglo a la modificación legal apuntada.

La nulidad por lo tanto no proviene, ni de que la prueba se haya grabado, ni que se haya efectuado sin la presencia física de las partes en el mismo lugar en el que declaraba la menor, ni porque no se hayan cumplido las garantías legales de la práctica de esa prueba, como es la inmediación y contradicción, de hecho la letrada de la defensa formuló las cuestiones que consideró oportunas a través de su SS que se las trasmitió a la psicóloga según consta en el acta de esa prueba obrante al folio 89 y 90 de las actuaciones.

La nulidad dice provenir de que si esa prueba se practicó en esas condiciones es porque la psicóloga, que ya se había entrevistado con la menor para llevar a cabo la prueba pericial, fue la que le apuntó a la juzgadora de instrucción que debería efectuarse la prueba en estas condiciones de preconstituida, cuando a esa parte no se le había dado traslado del informe pericial previo a tomar esa declaración.

Al folio 41 y 42 consta el auto de 15 de septiembre en el que en la parte dispositiva se acuerda practicar esa prueba pericial, auto del que conoce la defensa, por lo tanto esa defensa sabía que se iba a practicar esa prueba pericial, y en ningún momento dijo necesitar, antes de la declaración de la menor, el informe de la psicóloga. En el folio 54 figura la providencia en la que se acuerda citar a las partes para practicar la testifical, a la vez que se especifica que ello se hará como prueba preconstituida, diligencia de citación al folio 64. Ante ello nada expuso la parte ni sobre la inoportunidad de practicar esa testifical con ese carácter, ni ninguna otra posibilidad de indefensión que con ello se le produjera, ni tampoco expuso entonces la necesidad de contar previamente a la celebración de esa prueba con el informe de la psicóloga que se había acordado.

Así como tampoco consta nada sobre esa forma de llevarse a cabo la prueba, ni al inicio ni en ningún momento de su práctica, sino antes bien, como ya hemos apuntado, la defensa pudo intervenir formulando, a través de la psicóloga, las preguntas que consideró oportunas, al igual que el resto de los intervinientes, en la grabación puede observarse como la psicóloga atiende el teléfono en varias ocasiones, e incluso sale de la dependencia donde se practica la prueba, sin duda alguna para atender las indicaciones que la juez de instrucción considerase conveniente, bien de oficio, bien a instancia de las partes como con la defensa ocurrió, lo que nos conduce de nuevo a volver a comprobar que ninguna infracción del procedimiento se cometió, y menos aún que con ello se causase indefensión, indefensión que por otra parte la defensa no concreta cuándo y por qué se le produce. Si la psicóloga había ya efectuado una entrevista con la menor, y por la edad de la misma y los hechos referidos, así como porque en esos momentos no apreció secuelas psicológicas, y consideraba que lo mejor para la menor era que no tuviera que volver a relatar lo sucedido a otras personas distintas porque podría conducir a una doble victimización, y así lo expuso a la juzgadora de instrucción, que adoptó todas las medidas necesarias para practicar la prueba cumpliendo y respetando los derechos del imputado, no llegamos a ver con ello qué indefensión se le produjo a la defensa. Si no se le dio traslado previo del informe pericial es porque el mismo no estaba terminado, cosa que aconteció después de esa prueba grabada, y ello con independencia de la valoración que de la misma deba efectuar el Tribunal, y que será objeto de los fundamentos siguientes, pero sin que con ello se haya producido indefensión, indefensión, por otra parte, que al practicar la prueba pericial, conocer su contenido, folios 92 a 95, y deponer la perito en el juicio, tampoco se ha reseñado en qué ha consistido ni cómo se ha producido la merma del derecho constitucional invocado, todo lo que nos conduce a la desestimación, como ya se hizo al inicio del juicio oral de la cuestión de nulidad planteada.

PRIMERO.-Los declarados hechos probados son constitutivos de un delito de abusos sexuales a menores de 13 años previsto y sancionado en el art 183.1 CP al haber quedado acreditado, a criterio de esta Sala, y después de una valoración conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio oral, que los hechos se produjeron tal y como los relata la menor Begoña .

Para llegar a esa conclusión, contamos, en primer lugar, con la declaración de la menor. Esta declaración ha sido traída al acto del plenario, oyendo y viendo la grabación de declaración de esa niña realizada en la fase de instrucción si bien grabada con la cualidad de prueba preconstituida. Ya se ha adelantado en el fundamento anterior, que esta prueba se lleva a cabo cumpliendo todos los requisitos legales, y con estricta observación de los principios de inmediación y contradicción en su práctica, lo que la habilita para ser considerada prueba a valorar en el juicio oral, más aún cuando la psicóloga fue la que recomendó hacer esa prueba en esas condiciones para evitar la causación de perjuicios a la menor ante la reiteración de preguntas sobre hechos que hasta entonces la niña no había interiorizado como traumáticos, y que de seguir cuestionándolos pasarían a serlo. Sin necesidad de ser exhaustivos, no podemos sino trascribir por su claridad, y por la abundante cita jurisprudencial, la reciente STS de 14-10-2014 , fundamentos 4 a 8, en los que reseña el Alto Tribunal que: ' Esta Sala ha estimado (SSTS 96/2009 de 10 de marzo , 743/2010 de 17 de junio , 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero , entre otras) que la previsión de «imposibilidad» de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores .

Serán, pues, las circunstancias del caso las que, mediante un razonable equilibrio de los derechos en conflicto, especialmente la defensa del interés del menor y el derecho fundamental del acusado a un juicio con todas las garantías, aconsejen o no la ausencia del menor en el juicio, valorando las circunstancias concurrentes.

Es evidente que no se puede, ni se debe, sustituir la regla general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por la regla general contraria cuando se trate de menores.

Por ello la regla general debe ser la declaración de los menores en el juicio, con el fin de que su declaración sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa. Declaración del menor que ha de practicarse en el juicio con todas las prevenciones necesarias para proteger su incolumidad psíquica, expresamente previstas en la ley. Así el art 707 LECrim , en su redacción conforme a la reforma operada por la LO 8/2006, dispone para el ámbito del juicio oral que ' la declaración de los testigos menores de edad se llevará a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de la prueba' .

Cuando existan razones fundadas y explícitas (informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer), puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Pero ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos.

QUINTO.- Nuestra Jurisprudencia ( SSTS 96/2009 de 10 de marzo , 743/2010 de 17 de junio , 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero , entre otras) admite esta forma de reproducción del testimonio del menor, apoyándose para ello en la normativa internacional, aceptada por España, que autoriza la ausencia del menor en el proceso penal en casos de delitos contra su libertad sexual, sin que ello suponga «per se» una vulneración del art 14 PIDC P o del art. 6.3.d) CEDH , en lo relativo al derecho de todo imputado a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él.

Esta línea interpretativa encuentra su refrendo en la Convención de Derechos del Niño, aprobada por Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor en España desde el 5 de enero de 1991 ( art. 96.1 C E ), así como en la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15/03/2001 ( arts. 8 y 1 5), posición que a su vez viene avalada por nuestro art. 39 4º C E ('los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos').

Incorporando así dicha normativa internacional a nuestro ordenamiento procesal, la más moderna jurisprudencia, ya citada, opta por una ampliación del criterio de «imposibilidad» de testificar en el juicio oral de los art 448 , 777.2 y 797.2 LECrim (procedimientos ordinario, abreviado y urgente, respectivamente), de conformidad con la cual, junto a los obstáculos materiales para la realización del testimonio, habrán de ser incluidos también aquellos casos en los que exista un riesgo cierto de producir con dicho testimonio en sede de enjuiciamiento graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad víctimas de delitos de contenido sexual, de forma que, en estos supuestos, nada impide incluir entre los casos de imposibilidad aquéllos que implican desconocer o dañar ese nuevo interés de la infancia protegido por la ley ( STS 743/2010 de 17 de junio ).

SEXTO. - De hecho, dicho valor ha sido incorporado a nuestro Derecho positivo a través de la LO 1/1996 de 15 de enero de protección Jurídica del Menor, art. 11. 2 menciona como principios rectores de la actuación de los poderes públicos 'la supremacía del interés del menor' [apartado a)] y 'la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal' [apartado d)], a lo que se añade en el art. 13. 3 que en las actuaciones de protección 'se evitará toda interferencia innecesaria en la vida del menor'.

Es más, en su art. 1 7, la propia LO contempla el mandato de que 'en situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal o social del menor, que no requieran la asunción de la tutela por Ministerio de la Ley, la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra y a promover los factores de protección del menor y su familia'.

Como recuerda la STS 96/2009 de 10 de marzo , antes citada, el art. 3. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño precisa que 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés supremo del niño'.

En idéntica dirección apunta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) en su Sentencia de 16 de junio de 2005 [asunto Convenio Colectivo de Empresa de CLINICA CAPOTE, S.L./200 3, conocido como «caso Pupino», en el que la víctima era una niña de tan sólo cinco años de edad] cuando declara que la Decisión Marco 2001/220, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal (que preveía su incorporación al Derecho interno de cada Estado antes del 22/03/2002), debe interpretarse en el sentido de que 'el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta '.

Efectivamente, así parece desprenderse principalmente del art. 2. 2 de la Decisión ('Los Estados miembros velarán por que se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación'), del art. 3 ('Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que sus autoridades sólo interroguen a la víctima en la medida necesaria para el proceso penal') y del art. 8. 4 ('Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho').

El órgano jurisdiccional estará, pues, obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y finalidad de dicha Decisión Marco, pues las Decisiones son vinculantes, siendo evidente el indudable alcance e incidencia de esta concreta Decisión en casos como el que nos ocupa ( STS 743/2010 de 17 de junio ).

A tenor de dicha STJUE, es asimismo deber de los Tribunales interpretar la normativa interna ajustándose a los términos de las Decisiones Marco (apartados 33 y 34 STJUE y punto 36 de las conclusiones), con el único límite del respeto a los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las normas sancionadoras o no favorables, quedando proscritas las interpretaciones «contra legem», que no pueden cobijarse en la mencionada regla (apartados 44 y 47 de la sentencia).

Como recuerda la citada STS núm. 96/2009 de 10 de marzo, el asunto «Pupino » viene a reconocer por vía interpretativa un efecto directo a las Decisiones Marco, al tener en última instancia el Juez nacional que dar efectividad a sus determinaciones, con los límites citados y no obstante el silencio, las ambigüedades o las oscuridades que puedan afectar al sistema jurídico interno ( STS 743/2010 de 17 de junio ).

SÉPTIMO.- En la muy reciente STS 19/2013, de 9 de enero , se reitera que ' atendiendo a los compromisos internacionales contraídos (Convención de las Naciones Unidas de 20 noviembre 1989, sobre los Derechos del Niño y Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal), hemos apuntado que nuestro ordenamiento procesal y la jurisprudencia constitucional y de esta Sala que lo interpreta -STS 80/2012 de 10 de febrero y STC 174/2011, 7 de noviembre , entre otras- no son ajenos a estas necesidades'.

' Así, a través de los arts. 433 , 448 , 455 , 707 , 731 bis , 777.2 y 797.2 LECrim ., es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio'.

Como quiera que en los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos , pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad (SSTEDH caso P. S. contra Alemania; caso W. contra Finlandia; caso D. contra Finlandia), el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral.

En la delimitación precisa de cuales hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la reciente STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A.S. contra Finlandia , en la que señala «... quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior». Son estas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, han de observarse.

En definitiva, la síntesis de los pronunciamientos del TEDH que han sido citados indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado; puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia); si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior.

De esta manera, es posible evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias y, al mismo tiempo, es posible someter las manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente, que equilibra su posición en el proceso.

OCTAVO.- Asimismo la STS 925/2012, 8 de noviembre señala que ' ese tipo de preconstitución facilita el enjuiciamiento pues impide la contaminación del material probatorio e introduce desde el primer momento en una prueba de especial fragilidad como es el testimonio de niños, la garantía de la contradicción. De esa forma además se logra una más eficaz tutela de la víctima menor en consonancia con la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal.....con la muy reciente Directiva 2012/29 del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre; o con la Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009 ( arts. 30 o 35 , que alientan una serie de medidas como la necesidad de que las declaraciones de niños y niñas, se desarrollen en lugares adecuados y sean conducidas por expertos especialmente capacitados para ello y que su número sea limitado y el estrictamente necesario, así como que se adopten medidas para que dichas entrevistas sean grabadas y que dichas grabaciones puedan ser aceptadas como prueba en el juicio oral)'.

(...) Como se ha argumentado por los especialistas, no se trata solo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes, sino que también concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes ( STEDH caso S.N. contra Suecia, de 2 de julio de 2002 ; sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino, de 16 de junio de 2005 ; así como STC 174/2011, de 7 de noviembre , y STS 96/2009 de 10 de marzo )'.

SEGUNDO.-Partiendo por lo tanto de esa declaración, comprueba el Tribunal que la menor refiere sin lugar a dudas, y con la espontaneidad propia de una niña de 6 años, que además no ha interiorizado lo ocurrido como algo dramático, que su tito Fernando le tocó la 'chocha', que le introdujo la mano por debajo de las braguitas y que ella se despertó cuando le estaba tocando.

Esta declaración de la menor ha sido puesta en tela de juicio por la defensa porque, dice, hay contradicciones, y la menor no sabe situar el lugar ni le tiempo, como después se dirá, en que ocurrieron estos hechos, lo que conlleva, al decir de esa parte, que esta menor estaba influenciada por persona mayores.

Veremos que la declaración de Begoña viene avalada por una serie de cuestiones que llevan al Tribunal a la plena convicción de que el hecho de los tocamientos tuvieron lugar.

Al acto del juicio ha comparecido en calidad de testigo, Alicia , actual esposa del padre de la menor, persona a la que le refirió esta menor los hechos. Alicia cuenta cómo estaba bañando a la niña y al darle en la vulva se ha quejado preguntándole lo que le pasaba, y diciéndole la menor que su tito Fernando le había tocado ahí. Cuando Alicia se lo contó a su marido, el padre interrogó a la niña para que le explicase lo que le había pasado, volviendo a repetir la menor que su tío Fernando le había tocado la 'chocha', así lo ha depuesto en el plenario Jose Pedro , tanto a uno como a otro, Begoña sitúa los tocamientos mientras que dormía la siesta en una habitación, su tío le ha tocado los genitales, y ella se ha despertado cuando su tío tenía la mano metida por debajo de las bragas que llevaba puestas. Esa misma versión la emite la menor cuando el padre la lleva al hospital y la niña refiere lo que le ha pasado, vuelve a situar los tocamientos en la cama cuando dormía la siesta, e identifica de nuevo a Fernando como el autor, folio 10. Y finalmente, a la psicóloga, cuando le realiza la entrevista para emitir el informe que le había interesado la juzgadora, vuelve a referir el episodio en el mismo sitio, la casa de los abuelos donde vive, en la cama, cuando ella estaba durmiendo la siesta y se despierta cuando siente que su tito Fernando le está tocando la 'chocha'.

Por lo tanto, nos encontramos con una persistencia en la versión en una niña de seis años que se compadece mal con una versión objeto de sugestión o aprendida a instancia del progenitor masculino, como se pretendió esgrimir. Este Tribunal cuando ha oído a la menor, no ha apreciado ningún tipo de resentimiento, ni de miedo, ni ningún sentimiento negativo hacia su tío, lo que haría imposible de mantener que le hayan enseñado lo que tiene que decir para perjudicarle, ya que, en ese caso, sí que posiblemente lo viviría como algo negativo en relación con el mismo.

La psicóloga expuso en similares términos, que la versión de la niña, la forma de relatarla, el marco en que se desenvuelve, etc no son los propios de una acción no real, la inventiva de una niña de seis años sobre estos temas no lleva a fabular una versión como la expuesta, y el aprendizaje por parte de terceros que le tendrían que haber trasmitido lo malo de esa acción y de la persona que la ha hecho, no se aprecian por la psicóloga, lo que también excluye, a criterio de este Tribunal que este relato no sea cierto y provenga de un aprendizaje impuesto o sugerido por un tercero.

La defensa entiende que hay una contradicción en esta versión de la menor por dos cuestiones. En la prueba preconstituida la menor sitúa los tocamientos en la piscina y que llevaba puesto un bañador; y en segundo lugar, porque dice que fue el día 25 de agosto de 2014, y ese día estuvo Begoña en la piscina de Malpartida de Cáceres, una localidad próxima a la de su residencia con su madre, la entonces pareja de la misma y la niña todo el día, no regresando a casa hasta las 9 de la noche aproximadamente, por lo que la niña ese día no durmió siesta, no estuvo en la casa a esas horas, y Fernando no estuvo en la piscina con ellos.

Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones, esto es, el lugar donde ocurrieron los hechos, la menor siempre ha referido que estos tocamientos se produjeron durante la siesta, en la habitación donde ella dormía, y ese escenario lo ha referido a todos aquellos que la han oído sobre el particular, no solo a Alicia , y a su padre, a los médicos que la atendieron en el hospital, y a la propia psicóloga en la primera de las entrevistas. Los tocamientos siempre han aparecido en el relato de la menor, y la persona que los realizó, así como que solo han sido en una ocasión, por lo tanto, en primer lugar, los hechos base y fundamento de la ilicitud, los tocamientos, la niña los ha mantenido en todo momento, así como que se produjeron por debajo de la ropa que llevaba, la disparidad sobre el lugar, disparidad que solo se produce en la prueba preconstituida, si bien luego la menor vuelve a referirse a las bragas, no el bañador, y vuelve a hablar de la cama y no piscina, explico la psicóloga que bien puede deberse a que al menor ya había sido interrogada por estos hechos en varias ocasiones, acabamos de contar hasta cuatro anteriores a ese momento, ( Alicia , padre, médicos y psicóloga en la primera entrevista), que a la vez era la también primera vez que la menor iba a ser interrogada como testigo, y que el tema de la piscina, y de la estancia en la misma podría haberlo oído en su casa, en casa de su madre ante cualquier comentario sobre el particular, al igual que explicó que los niños de hasta seis años, ( Begoña los acababa de cumplir), aún no tienen perfectamente claro el espacio temporal ni espacial, y que pueden olvidar o variar el tiempo y lugar de ciertos episodios, por lo que no consideramos que esta alteración en hechos que no son los esenciales de la conducta configurada como delictiva pueda conllevar la no valoración de esa declaración, coadyuvada con las otras pruebas y datos expuestos, y que seguidamente continuaremos exponiendo.

Y en cuanto al día concreto en el que ocurrieron los hechos, debemos poner de manifiesto que la menor nunca ha hablado de un día concreto. El día 25 es una data que los intervinientes han señalado, la menor, a Alicia le dijo que esto había ocurrido el lunes anterior, anterior a que Alicia la estuviera bañando, o anterior a que la recogieran, etc; a los médicos les habló de que hacía unos 10 días que había ocurrido, por lo que, si bien la fecha está próxima a ese día 25, no tenemos el por qué afirmar que fue ese día concreto y no otro próximo, por lo que, en relación con la fecha concreta, la menor nunca a especificado el día 25, y por lo tanto, no podemos apreciar alteración en este punto en la declaración de Begoña .

TERCERO.-La defensa aportó una serie de pruebas testificales para intentar desvirtuar las afirmaciones incriminatorias de las acusaciones. Debemos referirnos primero a la declaración del acusado, que además de negar los hechos incorporó una serie de datos que se han revelado falsos, o al menos inexactos. Así expuso cómo él no duerme en casa de sus padres, sino en la casa de sus abuelos, y que en concreto ni el día 25, ni los días próximos, estuvo durante la siesta, ni por la tarde en casa de sus padres, que se fue a casa de sus abuelos después de comer, y que no volvió a casa de sus padres hasta el día siguiente. Sus hermanas, sin embargo, las dos que han depuesto como testigos, han declarado cuestiones bien distintas. Ambas, tanto Rita como Leonor , han dicho que Fernando vivía en casa de sus padres, y allí estaba y dormía, y que el día 25 estuvo toda la tarde en casa de sus padres, Leonor ha especificado que ella, y un bebé que tiene, estuvieron también todo el día en casa de sus padres, y allí estaba Fernando , que ella se fue ya bien entrada la tarde y que cuando ella se fue, aún no habían llegado de la piscina su hermana con su sobrina Begoña , y que Fernando cuando ella se marchó se quedó allí, por lo que bien podemos concluir que no es cierta la afirmación efectuada por el acusado, ni del lugar en donde vivía y pernoctaba, ni su no estancia en casa de sus padres, tanto el día 25, como los otros días.

La primera testigo de la defensa fue la madre de Begoña . Rita expuso la imposibilidad de que su hermano hubiera realizado los hechos que se le imputan porque su hija siempre duerme con ella, tanto por la noche como la siesta, absolutamente siempre duerme con ella, ni sola ni con ninguna otra persona. Sin embargo, esta declaración está en contradicción con lo expuesto por su hermana Leonor , que si bien con una declaración exculpatoria para su hermano, dice que la niña nunca duerme sola, aunque especificó que duerme, bien con la madre, o bien con otra hermana, su hermana Zaira , testigo que no ha sido oída ni ha depuesto, pero que, en todo caso, nos permite constatar que la niña no duerme absolutamente siempre con la madre porque Leonor ya admite que a veces duerme con su tía Zaira , lo que pone en tela de juicio la veracidad de la declaración de Rita .

Finalmente, también se pretendió desvirtuar esas imputaciones aportando los tiques de haber estado en la piscina el día 25 de agosto, como así lo ratificaron tanto Rita como la entonces pareja de ésta, Carlos María , que también declaró en calidad de testigo, como Leonor al afirmar que su hermana y sobrina estuvieron todo el día 25 en la piscina. Por lo que se refiere a la data concreta ya ha especificado este Tribunal que los hechos pudieron ocurrir ese día u otro muy próximo, que la menor no ha fijado el día concreto, y que han sido los partícipes en la causa quienes han señalado ese día, si bien, el MF ya especificó que podrían haberse producido en días muy próximos. En segundo lugar que excitan unos tiques de haber estado un día en la piscina, ello no conlleva la acreditación de haber permanecido todo el día en ese lugar, y en tercero, las declaraciones, tanto de Rita , como de Leonor , se ha explicado cómo carecen de la necesaria corroboración, y que ambas, entre ellas, y con su hermano, han incurrido en contradicciones, por lo que poca credibilidad podemos darle. Y la declaración de Carlos María , que pareció recordar perfectamente lo que había hecho el día 25 de agosto de 2014, incluso la hora en que habían vuelto de la piscina, y que ello había ocurrido el día 25 de agosto, no ningún otro, cuando no pudo precisar lo que había hecho otros días, aunque sí reconoció que había ido más veces a la piscina, y que siempre iban a esa piscina, y no a otra, tampoco se aprecia, con la suficiente contundencia, como para poder afirmar que ese día 25 estuvieron todo el día en la piscina.

CUARTO.-Colofón de lo expuesto es la acreditación de los hechos que, en opinión de este Tribunal deben ser calificados conforme al art 183.1 CP , sin que se aprecie la agravante específica de haberse prevalido el acusado de su relación de parentesco con la menor. Es cierto que esta persona, por esa relación parental, y sobre todo, por residir en el mismo domicilio, tenía más fácil acceso a la habitación de la menor, pero para realizar el hecho delictivo como tal, y en las circunstancias que se ha declarado probado, esto es, que estando la menor dormida, en cuya acción no tuvo intervención el prevalimiento por ese parentesco, ni la menor tuvo sensación de intimidación, ni se vio cohibida para negarse a los deseos de su tío, ni ninguna otra cuestión en la que tuviera una participación o incidencia directa en el hecho delictivo como tal ese parentesco, una cosa es que esa facilitación pueda tomarse en cuenta para graduar la pena, y otra bien distinta, es que adquiera los tintes de mayor ilicitud en esta situación que hemos expuesto para cualificar la conducta delictiva.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La acusación particular solicitó que se estimase la agravante de parentesco del art 23 CP , pero la relación de parentesco que une a la víctima con el agresor, sobrina y tío, no se encuentra dentro de las que taxativamente recoge el precepto citado, y siendo perjudicial para el reo la interpretación propuesta no puede ser extensiva y conlleva su no acogimiento.

SEXTO.-La pena a imponer será la de tres años de prisión al considerar la Sala que debemos tener en cuenta para graduar esta pena la mayor facilidad en la comisión del delito que supone la relación parental existente, que ambos convivían en el mismo domicilio, así como la confianza reinante para poder acceder a un dormitorio donde s encontraba la menor y el cariño que la misma le tenía. A su vez también podemos considerar la cortísima edad de la menor, seis años recién cumplidos, que revelan la mayor ilicitud, partiendo de los 13 años como Paulino que se establecen en el tipo, y que en conjunto justifican esta pena algo superior a la mínima establecida en el tipo. Esta pena deberá ir acompañada de la prohibición de acercamiento a menos de 200 m de Begoña , de su lugar de residencia o estudie, trabaje, o donde se encuentre por un plazo Paulino de 10 años, así como de comunicarse con ella, por cualquier medio o procedimiento, incluyendo a través de terceras personas, durante igual plazo, art 57 CP . Duración de estas penas que queda justificada por la corta edad de la menor, el bien jurídico que ha resultado afectado, y la facilidad que, dada la relación de parentesco que mantienen los implicados concurre.

SÉPTIMO.-Las costas de este procedimiento se imponen al condenado conforme determina el art 123 y ss CP , incluidas las costas de la acusación particular.

OCTAVO.-El MF ha solicitado que en concepto de responsabilidad civil se establezca la cantidad de 2000 euros por daños morales, la acusación particular no efectúa pedimento alguno al respecto. El TS en este tipo de delitos viene apuntando que los daños morales van ínsitos por la afectación del bien jurídico concreto que resulta afectado, y no es necesario que conste la existencia de secuela alguna, pero en este caso concreto, este Tribunal, considera que existen determinadas circunstancias que nos conducen a no efectuar pronunciamiento sobre responsabilidad civil. Más allá de que la propia Sala pudo apreciar la espontaneidad, y hasta naturalidad con que la menor narraba el episodio, la psicóloga puso de manifiesto que Begoña no había interiorizado estos hechos como algo perjudicial ni traumático, ni los hechos como tal, ni en relación con la persona que los había realizado, por lo que consideramos que no procede hacer pronunciamiento al respecto.

Vistos los preceptos citados, los artículos 1 , 15 , 27 , 28 , 33 , 50 , 58 , 61 , 66 , 109 a 122 , 123 y 124 del Código Penal y 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Fernando por un delito de abusos sexuales sobre menores de 13 años a la pena de 3 años de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como la prohibición de acercamiento a una distancia inferior a 200 m. a Begoña , su lugar de residencia, estudios o trabajo, o cualquier otro en el que se encuentre, y prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento, incluida la comunicación a través de terceros durante un plazo máximo de 10 años. Las costas causadas en este procedimiento se imponen al condenado, incluidas las de la acusación particular.

Le serán de abono para el cumplimiento de esta pena los días que haya estado privado de libertad por esta causa.

Devuélvase al juzgado instructor la pieza separada de responsabilidad civil para que se tramite y termine conforme a derecho.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-