Sentencia Penal Nº 303/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 115/2018 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - CP/PK: 01008
Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-15/009695
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2015/0009695
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 115/2018-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 242/2017
UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-
arloko 1 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
Apelante/Apelatzailea: Jesús Luis
Abogado/a / Abokatua: IÑAKI IBAÑEZ DE GARAYO GARCIA
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA PAUL NUÑEZ
Apelante/Apelatzailea: Andrés
Abogado/a / Abokatua: ERLANTZ AGIRRE ANTUNEZ
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA PAUL NUÑEZ
Abogado/a / Abokatua: EUSEBIO ANGEL DOMINGO AGUADO
Procurador/a / Prokuradorea: JUAN USATORRE IGLESIAS
Apelado/a / Apelatua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 N. NUM000 DE
VITORIA
MINISTERIO FISCAL
La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jesús
Alfonso Poncela García, Presidente; Dª. Ana Jesús Zulueta Álvarez y D.ª. Sara Mallen Basterra, Magistrados,
ha dictado el día ocho de octubre de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA N.º 303/2018
en el recurso de apelación Rollo de Sala número 115/2018, Autos del Procedimiento abreviado núm.
242/2017 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1 de los de Vitoria-Gasteiz y seguido por un delito de

falsificación de documento, promovido por D. Andrés representado por la procuradora Sra. Marta Paul Nuñez
y defendido por el letrado Sr. Erlantz Aguirre Antunez y por D. Jesús Luis representado por la procuradora Sra.
Marta Paul Nuñez y defendido por el letrado Iñaki Ibañez de Garayo García y como apelado la COMUNIDAD
DE PROPIETARIOS DE AVENIDA000 NUM000 de Vitoria-Gasteiz representado por el procurador Sr. Juan
Usatorre Iglesias y defendido por el letrado Sr. Eusebio Angel Domingo Aguado, y el Ministerio Fiscal, frente
a Sentencia nº 66/2018 de 16/02/2018 . Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela
García.

Antecedentes

PRIMERO.- La Parte dispositiva de la Sentencia de primera instancia es del tenor literal siguiente: '1.- A Andrés , con DNI núm. 16284716A, como autor de un DELITO de FALSEDAD en DOCUMENTO MERCANTIL, ya tipificado, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y MULTA de SEIS MESES, a razón de SEIS EUROS, así como al pago en concepto de responsabilidad civil a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE AVENIDA000 NÚM. NUM000 DE VITORIA de la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS CATORCE EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (2.514,92 €), así como la cantidad que se determine en ejecución de sentencia respecto de las costas del procedimiento civil tal como se expresa en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución, más los intereses legales, de manera solidaria y conjunta con el otro acusado, Jesús Luis , y al pago del 50% de las costas causadas en el presente procedimiento.

2.- A Jesús Luis , DNI núm. NUM001 , como autor de un DELITO de FALSEDAD en DOCUMENTO MERCANTIL, ya tipificado, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y MULTA de SEIS MESES, a razón de SEIS EUROS, así como al pago en concepto de responsabilidad civil a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE AVENIDA000 NÚM. NUM000 DE VITORIA de la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS CATORCE EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (2.514,92 €), así como la cantidad que se determine en ejecución de sentencia respecto de las costas del procedimiento civil tal como se expresa en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, más los intereses legales, de manera solidaria y conjunta con el otro acusado, Andrés , y al pago del 50% de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal de D. Andrés y del Sr. Jesús Luis y por los motivos que se examinarán en los Fundamentos de Derecho siguientes. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto y dándose el correspondiente traslado de los mismos a las demás partes; el Ministerio Fiscal emitió sendos informes con el resultado que consta en las actuaciones y la representación de la Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 nº NUM000 de Vitoria-gasteiz, acusación particular, presenta escrito oponiéndose. Elevándose las actuaciones a la Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Audiencia, por Diligencia de Ordenación del día 17/07/2018 se mandó formar el presente Rollo, registrándose, y turnándose la Ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección segunda D. Jesús Alfonso Poncela García. Por providencia de 26/09/2018 se señala para deliberación, votación y fallo el día 01/10/2018.



CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los de la resolución impugnada, que se modifican, suprimiendo el nombre de Andrés y añadiendo el párrafo siguiente: 'No ha quedado suficientemente acreditado que el acusado Andrés participara en los anteriores hechos.'

Fundamentos

PRIMERO.- Los dos acusados impugnan la sentencia que les condena como autores de un delito de falsedad en documento mercantil y comenzaremos a examinar y pronunciarnos sobre los recursos, empezando por el de Jesús Luis , quien alega que la Magistrada de instancia ha efectuado una errónea valoración de las pruebas practicadas.

Debemos partir de un hecho sobradamente acreditado, cual es que las obras de reparación efectuada en la vivienda de este apelante no las llevó a cabo la mercantil Dreams of Valencia, S.L. El objeto de esta sociedad no era el de obras de albañilería, reformas y reparaciones, sino la actividad inmobiliaria (compraventa de fincas, promoción y construcción de edificaciones, folio 152) y de dicha actividad consta la promoción de unos apartamentos en Castellón y la gestión de un hotel-restaurante (folio 437). En agosto de 2011 carecía de trabajadores contratados (folio 108) y, aunque los hubiera tenido, es contrario al sentido común que se desplazaran cientos de kilómetros para ejecutar una obra menor en Vitoria, antieconómico, un incremento absurdo de costes que habría disparado el montante de la factura. La factura controvertida tiene un logotipo y nombre abreviado que no se corresponde con las emitidas por dicha sociedad (folios 49,50 y 437). Y lo fundamental, quienes fueron administradores de derecho y de hecho, los testigos Sr. Leon y Sra. Palmira , niegan la realización de esos trabajos y la emisión de tal factura.

Frente a todas estas pruebas y esas razonables deducciones, no se opone ningún elemento probatorio que siquiera ofrezca un indicio de la autenticidad del disputado documento mercantil.

Añadimos que es atípico, extraño, que una factura por ese elevado importe se abone en mano y en metálico sin justificante documental alguno, sin un simple recibo. Las sucesivas extracciones del numerario del recurrente en las semanas previas a la realización de las obras (folios 126 a 128) no hacen prueba de ese pago y, desde luego, no a Dreams of Valencia, S.L.

Acreditada la falsedad del documento, es evidente la conciencia que tenía el recurrente de esa falsedad.

Quienes hicieran las obras de reparación, las hicieron en su propiedad, él tenía que saber quiénes eran, a quienes había contratado, y, por tanto, que no eran operarios de Dreams of Valencia, S.L. La alegada posibilidad de haber sido engañado por una empresa que trabajaba de manera irregular no cuenta con apoyo probatorio alguno y seguiría sin ser la sociedad castellonense, algo que necesariamente había de conocer.

Esto le convierte en autor del delito, puesto que 'debe estimarse autor de la falsificación no sólo al que materialmente efectúa la alteración sino también a aquél que utiliza el documento a conciencia de la falsedad efectuada por otro' ( S.T.S. nº 183/2005, de 18 de febrero ). Aunque no conste que este apelante efectuara materialmente la manipulación falsaria, es autor porque tenía el 'dominio funcional de los hechos' (vid. S.T.S.

nº 1589/2005, de 20 de diciembre ); él tomó posesión del documento falso y lo presentó para obtener el reintegro del importe, lo introdujo en el tráfico jurídico, se aprovechó de la acción falsaria ( S.T.S. nº 1325/2003, de 13 de octubre , entre otras).

Se pregunta en su recurso sobre qué necesidad tenía de falsear la factura si sabía que el costo de la obra le iba a ser reembolsado por la Comunidad de propietarios del edificio; sobre qué provecho sacaba él con la falsedad.

A parte que estas preguntas hacen referencia al móvil, al propósito, y no afectan a la concurrencia del dolo falsario, del elemento subjetivo del tipo penal, bien podrían ser respondidas con la hipótesis de un lucro ilícito, la diferencia entre el coste de una chapuza, ejecutada en economía sumergida, y el importe más elevado de una factura con todos los requisitos legales y repercusión de I.V.A. Porque, además, fue una chapuza mal hecha, como ha quedado probado con la documentación acreditativa de los posteriores problemas que ha causado esta obra.

Consecuentemente, no apreciamos error en la valoración probatoria que fundamenta la condena de este recurrente, por lo que procede desestimar su principal motivo de impugnación.



SEGUNDO.- Recurre también el otro acusado, hijo del anterior, Andrés , alegando también una errónea valoración de las pruebas practicadas.

Respecto de éste, el principal elemento incriminador es su pasada relación de pareja con Palmira administradora de hecho de Dreams of Valencia, S.L. Esta testigo no ofrece una razón de ciencia, una fuente de información conocida y constatable sobre la implicación personal del Sr. Andrés en la falsificación de la factura; no explica cómo lo sabe o quién se lo contó. Si alguien le trasmitió esa información, la Sra. Palmira tiene (acerca del hecho de la autoría) la condición de testigo de referencia.

Sobre la figura del testigo referencial, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Constitucional nº 146/2003, de 14 de julio enseña que ' ciertamente puede ser uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria. Pero, como hemos declarado reiteradamente, se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia. Partiendo de esta base hemos dicho que la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 4 ; 97/1999, de 31 de mayo, FJ 6 ; 209/2001, de 22 de octubre, FJ 5 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 17 ; y 219/2002, de 25 de noviembre , FJ 4). Esta es también la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta, § 36 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34 ; y de 26 de abril de 1991, caso Asch , § 27)'¿ El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 10 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 17 ; y 219/2002, de 25 de noviembre , FJ 4). Y los supuestos en los que hemos declarado la existencia de esta imposibilidad real y efectiva han sido aquéllos en los que el testigo se encuentra en ignorado paradero, es decir los casos en los que es imposible citar al testigo directo ( STC 35/1995, de 6 de febrero , FJ 3), aunque también hemos incorporado los casos en los que la citación del testigo resultaba resulta extraordinariamente dificultosa ( STC 209/2001, de 22 de octubre , FJ 5) '.

En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo nº 129/2009, de 10 de febrero razonó en un supuesto procesal similar que ' por lo que respecta a las pruebas testificales de quienes declararon en el acto de la vista oral, son todas testimonios de referencia . Ningún testigo vió, percibió, o supo por conocimiento propio los hechos imputados. Todos sin excepción conocían solo las afirmaciones de la denunciante. Afirmaron saber, no aquéllo que ella les contó, sino precisamente el hecho mismo de oírselo contar. Saben y repiten las declaraciones de aquella pero ignoran los hechos a que se refería.

Los testigos de referencia como hemos dicho en la citada Sentencia de 27 de enero de 2009 no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia , aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.' No nos hallamos en un supuesto que haga imposible acudir a un eventual testigo directo de la autoría del recurrente, por lo que el testimonio referencial de la Sra. Palmira es insuficiente para considerar acreditado el hecho.

Puede que de esa controvertida autoría no tuviera conocimiento la testigo por un tercero, pero no explica qué hecho se la reveló o sobre qué hechos la deduce.

De la lectura de la sentencia deriva que se infiere la autoría de este apelante de su relación personal con la Sra. Palmira , administradora de hecho de la empresa pretendidamente emisora de la factura. Esto es, la participación del Sr. Andrés estaría demostrada por prueba indiciaria. No obstante, el único indicio incriminador sería esa relación personal.

Para la suficiencia de la prueba de indicios enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 372/2006, de 31 de marzo , que 'han de existir unos hechos básicos completamente acreditados, que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, porque es precisamente esa pluralidad apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de ella (de esa pluralidad) depende la capacidad de convicción de esta clase de prueba. Todos y cada uno de estos hechos básicos, para que puedan servir como indicios, han de estar completamente acreditados ( art. 386.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil )'.

Y aquí sólo tenemos un indicio. Es poderoso, sin duda, pero no es la clase de indicio que la jurisprudencia considera suficiente, aunque sea único (huella dactilar, resto biológico genéticamente identificado, etc.).

Un testimonio referencial y un único indicio no son base probatoria bastante para declarar la culpabilidad de este recurrente. Podemos compartir el convencimiento personal de la juzgadora 'a quo', pero para que éste se trasforme en convicción judicial es necesaria prueba de cargo suficiente, pues, de otro modo, debe prevalecer la presunción de inocencia.

Legítimamente podría preguntarse cómo accedió el otro acusado, padre de éste, a los datos identificadores de Dreams of Valencia, S.L. que aparecen en el documento falso, pero las alternativas son varias y, aunque hubiera sido a través de su hijo, no se ha demostrado de manera bastante que el mismo participara de algún modo o conociera de la falsedad cometida con esos datos.

En definitiva, hemos de estimar este recurso.



TERCERO.- La defensa de Jesús Luis impugna también el pronunciamiento sobre responsabilidad civil, alegando varias causas de indefensión ante la reclamación de la acusación particular.

Empieza poniendo de manifiesto que la petición indemnizatoria en el escrito de conclusiones provisionales carecía de concreción alguna y eso impidió a esta parte articular su defensa para desvirtuar unos supuestos perjuicios no precisados. Sin embargo, en el trámite de cuestiones previas, al inicio del juicio oral, no tuvo esta parte dificultad para indicar qué conceptos no podrían integrar la responsabilidad civil 'ex delicto' y suponer cuáles podían ser los reclamados. En el mismo trámite, la acusación particular hubo de desglosar las partidas de su pretensión indemnizatoria y la redujo en su cuantía, dando satisfacción a los sujetos pasivos del procedimiento en su solicitud de concreción.

Alega también que esa tardía concreción de partidas y conceptos le impidió proponer y practicar prueba para rebatirlos, pero los mismos no eran especialmente complejos, y el debate principal versaba sobre si procedía o no incluirlos como perjuicios indemnizables en esta causa y si eran o no correctas las cuentas de la acusación particular. Por otro lado, no hubo una formal petición de suspensión del juicio oral a los efectos de poder preparar la defensa, tras el desglose expuesto por la reclamante, medio éste para evitar la indefensión que ahora alega y del que no hizo uso en la instancia. Debido a ello, no cabe apreciar en la alzada una indefensión por esta causa.

Dice esta parte que el peritaje del Sr. Adrian le era desconocido, no emitió informe, 'desconociendo las partes el motivo de su presencia en la vista del juicio y sobre qué concretos extremos iba a prestar declaración'.

Pero sí sabía que venía como perito, no había mucho que peritar en esta causa y no pidió aclaración al respecto en el trámite de cuestiones previas.

Aduce finalmente que vulneró su derecho de defensa la denegación de una prueba pericial que propuso, pero el modo de hacer valer ese derecho en la segunda instancia y subsanar ese eventual error judicial es el previsto en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no ha sido al caso, por lo que tampoco apreciamos indefensión.

Consecuentemente, no procede estimar este motivo de recurso.



CUARTO.- De acuerdo con los artículos 123 y 124 del Código Penal y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio la mitad de las costas del proceso hasta la sentencia de primera instancia y condenar a Jesús Luis al pago de la otra mitad. En cuanto a las costas de la segunda instancia, este acusado ha de ser condenado al pago de las causadas por su recurso (incluidas las de la acusación particular, por ser la regla general) y procede declarar de oficio las provocadas por el recurso del Sr. Andrés .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Paul, en nombre y representación de Andrés , contra la sentencia nº 66, de 16 de febrero de 2018, dictada en el procedimiento abreviado nº 242/2017 del Juzgado de lo Penal nº 1, y , en consecuencia, revocamos la resolución impugnada en el sentido de dejar sin efecto la condena de este acusado y acordar su absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Paul, en nombre y representación de Jesús Luis .

Declaramos de oficio la mitad de las costas de la primera instancia, debiendo pagar Jesús Luis la otra mitad.

Confirmamos los restantes pronunciamientos de la resolución impugnada.

Condenamos a Jesús Luis al pago de las costas ocasionadas por su recurso, incluidas las de la acusación particular, y declaramos de oficio las provocadas por el recurso del otro acusado.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.