Sentencia Penal Nº 303/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 824/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Las Palmas de Gran Canaria

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Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000824/2019

NIG: 3500641220160001374

Resolución:Sentencia 000303/2019

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000293/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelante: Jeronimo; Abogado: Jose Regalado Exposito; Procurador: Ana Vanesa Molina Suarez

Acusado: Justiniano; Abogado: Miguel Angel Calderin Hernandez; Procurador: Jonathan Suarez Alamo

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de septiembre de 2019.

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por D. Jeronimo, representado por la Procuradora Dña. Ana Vanessa Molina Suárez, y defendido por el Letrado D. José Regalado Expósito; contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2019 del Juzgado de Penal Número 4 de Las Palmas, Procedimiento Abreviado 293/2018, que ha dado lugar al Rollo de Sala 824/2019, en la que aparecen como partes apeladas el Ministerio Fiscal y D. Justiniano, representado por el Procurador D. Jonathan Suárez álamo, y defendido por el Letrado D. Óliver Marrero Suárez; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: ' QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A D. Justiniano DEL DELITO DE ESTAFA DEL QUE HABÍA SIDO ACUSADO, así como de la pretensión de condena al pago de indemnización que contra él se formuló, declarando de oficio el pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso, en fecha 23 de mayo de 2019, recurso de apelación por el acusador particular D. Jeronimo; con las alegaciones que consta en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia en fecha 6 de septiembre de 2019, en la que tuvieron entrada en fecha 11, se turnaron en reparto a esta sección el día 12 del mismo mes, designándose ponente conforme a los criterios de distribución de asuntos vigentes en esta Sala por diligencia del mismo día; y en virtud de providencia del 13 de septiembre se fijó el 20 del mismo mes fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron las actuaciones pendientes de sentencia.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuáles quedan transcritos: 'ÚNICO: De la prueba practicada queda acreditado y así se declara que, en fecha no determinada de principios del año 2013, D. Jeronimo contactó con D. Justiniano, quien había publicado un anuncio en internet por el cual ofrecía en venta una furgoneta de su propiedad de la marca Iveco, modelo Daily, con matrícula RQ....YD, y acordaron que este último se la vendería al primero por un precio que inicialmente fue fijado en 2.500 euros y posteriormente en 2.800 euros.

Sobre el mencionado vehículo pesaba un embargo, en virtud de resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 1 de Arucas en el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº. 624/2012, seguido contra el acusado para responder de la cantidad de 12.571'78 euros de principal más 3.771'53 euros para intereses y costas. No ha quedado acreditado que al tiempo de celebrar el contrato de compraventa, el Sr. Justiniano tuviera conocimiento del mencionado embargo. .'

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación debe ser desestimado por una cuestión estrictamente procesal, en la medida en que el apelante, que recurre una sentencia absolutoria por un supuesto error en la valoración de las pruebas, solicita como conclusión en su punto sexto y en el suplico de su recurso, la condena en la alzada del acusado como autor de un delito de estafa del art. 251.2º del CP.

Al efecto obvia la parte recurrente que tras la reforma operada en la LECRIM por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en vigor desde el 6 de diciembre de ese año, anterior pues al inicio de esta causa, en la regulación de la apelación contra las sentencias dictadas en el ámbito del procedimiento abreviado, el nuevo art. 792.2 dispone que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2'. Y en tal sentido, justamente el art. 790.2 en su párrafo 3º dispone que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'.

En todo caso, dicho planteamiento no resulta ni mucho menos novedoso como nos lo recuerda la STS 286/2019, de 30 de mayo. Y es que con anterioridad a la citada reforma, ya poníamos de manifiesto las dificultades de tornar en condenatorio un previo pronunciamiento absolutorio de la instancia, cuando éste se ha sustentado en el principio de inmediación del que carece el órgano de apelación, a tenor de la ya clásica sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre de 2002, sosteniendo el Alto intérprete de la Constitución la exigencia de oír al acusado en la segunda instancia cuando se trata de variar el aspecto fáctico de la sentencia de primera instancia, incluso para valorar los elementos subjetivos de los injustos penales ( STC 126/2012, de 18 de junio; STS 1327/2011, de 9 de diciembre). Y aunque la actual regulación del recurso de apelación admite la convocatoria de vista de oficio en segunda instancia, ni prevé la citación del acusado con un trámite para ser oído, ni cabe obviar en línea con lo que viene sosteniendo esta Sala de apelaciones en las sentencias de 27 de julio de 2012 ( Rollo Apelación de delito 136/2012), de 21 de septiembre de 2012 ( Rollo de Apelación de delito nº 153/2012) y de 17 de abril de 2013 ( Rollo de Apelación de delito nº 5/2013) que dada las exigencias del principio acusatorio en el ámbito del proceso penal, no parece razonable que el Tribunal de segunda instancia convoque de oficio vista con citación del acusado como requisito ineludible para poder condenar, pues ello implica una examen previo de la prosperabilidad de la pretensión acusatoria con merma de las exigencias de imparcialidad y objetividad, razón por la cuál deben ser las partes acusadoras las que expresamente lo interesen con sustento en la doctrina constitucional citada, sin que en este caso lo haya interesado la parte que recurre e impetra la condena en la segunda instancia.

También es importante destacar - STC 48/2008, de 11 de marzo- que es al legislador a quién corresponde configurar el sistema de recursos, sin que exista ningún derecho fundamental a la repetición del juicio en la segunda instancia - SsTS 321/2007, de 20 de abril; 1.190/2006, de 14 de noviembre; 32/2012, de 25 de enero-, siendo así que el legislador procesalista, pudiendo articular una sistema de segunda instancia distinto, no lo ha hecho en la reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, y en la más reciente citada operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en que sigue limitando la posibilidad de práctica de pruebas en la segunda instancia a supuestos excepcionales que nada tienen que ver con una repetición del juicio que por tanto no prevé, más allá de la posibilidad de reproducir la grabada en la primera instancia, y que el propio Tribunal Constitucional ( STC 120/2009, de 18 de mayo; STC 30/2010, de 17 de mayo) entiende que no equivale a la inmediación probatoria como una de las garantías básicas del proceso penal.

Con todo, cuando la apreciación probatoria del Tribunal de instancia se sustente en la apreciación de pruebas de carácter personal, en la medida en que su valoración sea objetivamente razonable y se asiente justamente en aspectos propios de la inmediación, bajo ningún concepto podrá el órgano de apelación modificar ese juicio convictivo, pues el juicio, como se ha dicho, es el desarrollado en la primera instancia. Si ese juicio convictivo sobre la base de pruebas personales, no se sustenta en la apreciación de la prueba, sino en la exteriorización de lo que se afirma pero con un juicio erróneo de lo que en realidad se ha dicho a tenor del acta del juicio oral, cabe la posibilidad de modificar la absolución en condena, pero inexorablemente debiendo ser oído el acusado en una vista en la alzada. Y es que como señala el Tribunal Supremo - STS 271/2012, de 9 de abril- en la inmediación probatoria 'se está ante los problemas propios de la apreciación de las pruebas de carácter personal que se practican ante el Tribunal de instancia. Sobre esta modalidad probatoria, esta Sala de casación tiene establecido de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3; 893/2007 de 3-10; 778/2007, de 9-10; 56/2009, de 3-2; 264/2009, de 12-3; 901/2009, de 24-9; 960/2009, de 16- 10; y796/2011, de 13-7, entre otras).

Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues 'el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta' ( SSTS 1579/2003, de 21-11; y 677/2009, de 16-6). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7; y 796/2011, de 13- 7).'

Finalmente, si la convicción de absolución se ha sustentado en argumentos arbitrarios, absurdos o irracionales, a lo que habrá de unirse aquellos supuestos en los que no se haga mención en la valoración de la prueba a alguna parte de la misma de la cuál quepa evidenciar una conclusión distinta a la alcanzada por el Juez de instancia, no será posible, ni aún celebrando vista en la alzada, variar el fallo de la instancia, en la medida en que al juicio convictivo del Juez a quo confluya la apreciación de distintas pruebas de carácter personal que sí haya valorado. Ante tal posibilidad, y con el fin de no lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva, titularidad de todo justiciable y no solo de los acusados -éstos únicamente son titulares en exclusiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia-, la única vía posible de corrección será la nulidad de la sentencia de instancia a fin de que, con la debida motivación, se exteriorice una argumentación objetivamente razonable sobre esa prueba -o parte de la prueba- de cargo omitida, llegándose a la conclusión que proceda, pudiendo ser la misma de absolución o de condena - STS 256/2007, de 30 de marzo-, pues como también señala el Tribunal Supremo, no cabe modificar la convicción de no culpabilidad del tribunal de instancia en equivalencia a una especie de presunción de inocencia invertida que no existe, pero sí anular -previa y expresa petición de parte- la sentencia recurrida si la absolución se sustenta en razonamientos absurdos o arbitrarios. Y así señala la STS 601/2012, de 12 de julio, que 'Como señala la reciente sentencia de esta Sala de 23 de Marzo de 2012, el loable esfuerzo por ampliar espacios a la revisión casacional para garantizar la protección de los derechos constitucionales y en concreto la del derecho a la presunción de inocencia, carece de fundamento si lo que se pretende es abrir la posibilidad de corregir el relato fáctico de las sentencias absolutorias, fundadas en la falta de convicción del Tribunal de instancia sobre la culpabilidad del acusado, por la vía de la presunción de inocencia invertida, posibilidad que ha sido reiteradamente rechazada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y por la de esta Sala.

Al margen de esta prohibición de modificar peyorativamente el relato fáctico de las sentencias absolutorias, salvo en los supuestos de infracción de ley indirecta previstos en el art 849 2º de la Lecrim, el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o por la acusación privada, 'cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS núm. 178/2011, de 23 de febrero)'.

La consecuencia de esta infracción no puede ser imponer al Tribunal de la instancia una convicción que no obtuvo, sino, en su caso, devolver la causa al Tribunal de que proceda para que, reponiendo la causa al estado que tenia cuando se cometió la falta, dicte una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios.'

Recordemos que el Tribunal de apelación no puede decretar de oficio la nulidad - art. 240.2 párrafo 2º de la LOPJ- aunque mediase recurso, pues solo puede decretarlo si se pidiere expresamente.

Con todo, en el caso concreto sometido a la consideración de esta Sala, la parte apelante no interesa la nulidad de la sentencia, única vía posible para que pudiere examinarse su pretensión. Y es que el Juez de instancia sustenta su convicción de absolución, al margen de ciertas consideraciones sobre prueba documental, sustancialmente en la apreciación de pruebas de carácter personal, siendo además en todo caso y a mayor abundamiento su apreciación objetivamente razonable y razonada desde la perspectiva de los principios que rigen la prueba en el proceso penal, no existiendo una presunción de inocencia invertida en cuanto la acusación no ostenta un derecho a la condena, sino el derecho a una respuesta judicial motivada, sin que pueda priorizarse la subjetiva apreciación de la prueba de quién acusa sobre la del Tribunal sentenciador más allá de las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de la debida motivación, aspecto que ha sido correctamente respetado por la sentencia apelada.

La misma efectúa un adecuado razonamiento acerca del porqué entiende que no puede acreditarse pago alguno en función de la documentación proporcionada por la parte denunciante, y del porqué no puede entenderse que el acusado tuviere conocimiento del embargo de su vehículo antes de la venta del mismo al denunciante, siendo correcto que una cosa es la presunción jurídica de validez de la notificación de los actos procesales propios del proceso civil a la parte a través de su representante procesal como si fueren realizados con él personalmente, y otra muy distinta es revertir la presunción de inocencia como uno de los sustentos básicos del proceso penal al punto de presumir en contra del reo que éste tuviese conocimiento de la traba antes de la venta, lo que evidentemente supone una conculcación de aquél derecho fundamental. Además, las apreciaciones de la parte recurrente acerca de ese conocimiento no rebasan el nivel de meras apreciaciones que se sustentan en una interpretación subjetiva de los hechos acaecidos, que puede ser posible pero francamente insuficiente para cerrar el pretendido silogismo del conocimiento previo del embargo por el acusado, básico para su condena, mostrando frente a ello el Juez de instancia dudas más que razonables sobre ese conocimiento previo que exterioriza en base a una argumentación objetivamente aceptable desde la perspectiva de que quién juzga es el Tribunal de instancia y no el de la alzada, de suerte que la errónea valoración de la prueba no debe entenderse como la sustitución de la razonable perspectiva sobre la prueba de quién juzga los hechos presenciando la misma en un juicio oral y contradictorio, por otra conclusión distinta por el Tribunal de la alzada que pueda ser igualmente razonable, pues en nuestro sistema procesal la doble instancia no da lugar a la repetición del juicio oral sino a la revisión de la sentencia dictada en primera instancia, tal y como hemos expuesto antes.

Conclusión de lo dicho es la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- En materia de costas procesales, siendo desestimado el recurso de apelación, procede imponerlas a la parte apelante ( arts. 394, 398 y 4 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jeronimo, contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2019 del Juzgado de Penal Número 4 de Las Palmas, se confirma la misma, con imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 792.4 en relación con el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el numero 1 del art. 849 de la misma ley procesal en el plazo de CINCO días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará ante este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.