Sentencia Penal Nº 303/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 18/2020 de 06 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo núm. 18/20

Procedimiento Abreviado núm. 215/2017

Juzgado de lo Penal nº 17 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº. 303/2022

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr:

Dª. Carmen Sucías Rodríguez

D. Javier Lanzos Sanz

Dª. Natalia Fernández Suárez

En la ciudad de Barcelona, a seis de mayo de dos mil veintidós

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 18/20, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 17 de los de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 215/2017 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por seis delitos contra la Hacienda Pública; siendo parte apelante, PLASTIHOGAR, SCCCL VALESCA,S.L.,representada por la Procuradora de los Tribunales, D.ª Nuria Oliver Ullastres y defendida por el Letrado D. Jordi Llobet López, y, D. Benedicto y D. Benjamínrepresentado por el Procurador de los Tribunales D. Robert Martí Campo, y defendidos por el Letrado D. Francesc Fuster Amades, siendo partes apeladas ,el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Sucías Rodríguez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. -Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 19 de septiembre de 2019, se dictó sentencia conforme a los hechos que literalmente reproducidos responden al siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS

PRIMERO.-La sociedad cooperativa acusada, 'PLASTIHOGAR S.C.C.L.', con NIF F61601720, fue constituida mediante escritura pública en fecha de 23 de febrero de 1998. En la fecha de los hechos, realizaba la comercialización y venta de productos plásticos y textiles de uso doméstico tales como hules, tejidos para mesa, cocina y baño.

Figuraba dada de alta en el epígrafe del IAE 455 .1' Confecc. Art. Textiles Hogar/Tapicería' y en el epígrafe 613.2 'Com. Mayor de tejidos'. Su domicilio fiscal y social se estableció en la fecha de los hechos en la Carretera de l'Hospitalet n°. 75, nave H, Cornellà.

Para desarrollar esa actividad de comercialización y venta se abastecía de mercancía, acabada o semiterminada, mediante su compra a terceras empresas tanto nacionales como internacionales del producto acabado o semiterminado.

En los casos en que el producto contenía un valor añadido, éste era incorporado a través de la estructura productiva de la Sociedad PLASTIHOGAR DISTRIBUCIÓN PLÁSTICA Y TEXTIL S.L.

Los socios cooperativistas y autorizados en las cuentas bancarias en el momento de los hechos eran los acusados Benedicto, Benjamín, y Filomena, esposa de Benjamín y hermana de Benedicto.

Según consta en el Registro General de Cooperativas de Catalunya, el Consejo rector de PLASTIHOGAR SCCLestaba compuesto por Filomena en calidad de Presidente, Benedicto, en calidad de Secretario y Everardo en calidad de Tesorero

SEGUNDO.-La sociedad ' PLASTIHOGAR DISTRIBUCIÓN PLÁSTICA Y TEXTIL S.L.'con NIF B63175822, en la fecha de los hechos, disponía de un taller de confección dentro de la misma nave industrial que la Cooperativa y producía, única y exclusivamente, paraPLASTIHOGAR S.C.C.L.Así, mientras que PLASTIHOGAR S.C.C.L.operaba como plataforma de ventas y titular de activos de capital fijo, PLASTIHOGAR DISTRIBUCIÓN PLÁSTICA Y TEXTIL S.L. se limitaba exclusivamente a soportar los costes productivos de factor trabajo y a realizar funciones de logística tales como carga y descarga, almacenaje, embolsado y presentación de la mercancía. Para realizar dichas labores de producción y logística disponía de entre 12 y 15 trabajadores según picos de trabajo y contratación. Al igual que PLASTIHOGAR SCCL, figuraba dada de alta en el epígrafe del IAE 4.55. 1. 'Confecc. Art. Textiles Hogar/Tapicería'. Su domicilio fiscal y social se estableció, en la fecha de los hechos en Carretera de I'Hospitalet nº 75, nave H, Cornellà.

Los socios y administradores de PLASTIHOGAR DISTRIBUCION PLASTICA Y TEXTILS.L. en el momento de los hechos eran los acusados Benedicto, Benjamín, Filomena y Modesta, con un 25% de participación cada uno de ellos.

Así las cosas, PLASTIHOGAR DISTRIBUCION PLASTICA y TEXTIL S.L. se limitaba a facturar a PLASTIHOGAR SCCLpor el coste de personal con el IVA correspondiente, motivo por el que las ventas no declaradas a la AEAT que constituyen el fraude objeto del presente proceso se residencian exclusivamente en PLASTIHOGAR S.C.C.L.

TERCERO.-La Sociedad Cooperativa PLASTIHOGAR S.C.C.L.presentó dentro de los plazos reglamentarios las autoliquidaciones del IVA de los ejercicios 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013 e ingresó los importes resultantes. Del mismo modo, también presentó dentro de los plazos reglamentarios las autoliquidaciones del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2011 e ingresó el importe resultante. En los datos de los resúmenes anuales de IVA e IS, se consignaron como resultados a ingresar/devolver la cantidades de 68.730,36 euros (2009), 86.661,36 (2010) y 40.183,80 (2011), 0,00 (2012), 0,00(2013) y -55 (IS 2011).

Sin embargo, tras las actuaciones de comprobación e investigación derivadas del procedimiento de inspección tributaria iniciado el día 11 de julio de 2013, se puso de manifiesto que la sociedad ' PLASTIHOGAR SCCL', con el objeto de minorar las cantidades a ingresar a la hacienda Pública en relación con el IVA de los ejercicios 2009 a 2013, y con IS del ejercicio 2011, ocultó la existencia de múltiples ventas que no han sido declaradas ni en el Impuesto sobre Sociedades ni en el Impuesto sobre el Valor Añadido.

Así, se desprende de los siguientes documentos analizados por la inspección:

1. Ventas no declaradas a la sociedad ZHONG XI IMPORT EXPORT, S.L

2. Ingresos detectados en la cuenta bancaria (CAIXABANK) de ' PLASTIHOGAR S.C.C.L.' (SCCL 21000539310200095006 por importes muy superiores a las ventas declaradas .

3 Libros de contabilidad, relación de ventas y compras declaradas junto con facturas correspondientes.

4 La denominada ' LIBRETA ROJA'', obtenida por la inspección en la primera personación en el domicilio de la empresa realizada el día 11 de julio de 2013 mediante entrada autorizada por la propia entidad, en la que se anotaban, de forma mensual, todos los cobros que efectuaba ' PLASTIHOGAR SCCL', tanto en las ventas declaradas como las no declaradas.

5.- El denominado por la Inspección ' LIBRO DIARIO DE CAJA B' en el que se recogen con todo detalle una serie de operaciones de ingresos y gastos que se efectuaron al margen de la contabilidad oficial de 'PLASTIHOGAR SCCL'. Este libro, al igual que'LA LIBRETA ROJA'se obtuvo en el domicilio de la empresa al iniciarse las actuaciones de comprobación por parte de la inspección.

Y de dicha actividad, resultó que PLASTIHOGAR SCCLhabía ocultado fraudulentamente en su declaración anual de IS e IVA ventas por un importe muy superior al contabilizado y declarado.

Dichas operaciones de ocultación de ventas dirigidas por los acusados Benjamín y Benedictose llevaron a cabo cobrando con dinero en efectivo la venta de productos a minoristas y no contabilizando ni declarando la venta posteriormente PLASTIHOGAR SCCL.Posteriormente, el dinero no contabilizado procedente de dichas ventas era usado para pagar comisiones a comerciales, pagar complementos de sueldo a trabajadores, comprar mercancías e incluso para efectuar ingresos en efectivo en la cuenta corriente de la sociedad.

Y, en coherencia con ello, en la cuenta bancaria titularidad de PLASTIHOGAR SCCL (21000539310200095006) se recibieron ingresos anuales por un importe muy superior a la suma del importe de las ventas declaradas y sus respectivas cuotas de IVA, lo cual carece de toda lógica económico-financiera y permite concluir que se tratan de sumas correspondientes a ventas reales no declaradas. En el ejercicio 2009 dichos excesos de ingresos ascendieron a la cantidad de 277.919,24 euros. Dichos excesos .de ingreso fueron retirados en efectivo de la mencionada cuenta de la cooperativa por parte de los acusados. Dichas retiradas en efectivo no fueron registradas en el Libro Diario de la citada sociedad.

Tras las oportunas operaciones de liquidación, los actuarios precisaron que, por el método descrito, la sociedad regida por los acusados Benjamín y Benedicto había eludido en concepto deI Impuesto sobre el Valor Añadido 2009, una cuota de 145.125,15€.

Del mismo modo, respecto del ejercicio 2010,tras haberse analizado por Inspección las cuentas bancarias de PLASTIHOGAR SCCL, libros de contabilidad, relación de ventas y compras declaradas junto con facturas correspondientes, la denominada 'Libreta Roja' que se obtuvo en la personación que al inicio de las actuaciones de comprobación efectuó la Inspección en el domicilio de la empresa - que es la libreta en la que se anotaban a mano de forma mensual todos los cobros que efectuaba PLASTIHOGAR SCCL (tanto de ventas declaradas como no declaradas), así como el denominado ' DIARIO DE CAJA B',que se obtuvo en la personación que al inicio de las actuaciones de comprobación efectuó la Inspección en el domicilio de la empresa -que es el diario en el que se anotaban a mano, con todo detalle, una serie de operaciones de ingresos y gastos que se efectuaron al margen de la contabilidad oficial dePLASTIHOGAR SCCL-, resultó que PLASTIHOGAR SCCLhabía ocultado fraudulentamente en su declaración anual de IVA, ventas por un importe muy superior al contabilizado y declarado.

Dichas operaciones de ocultación de ventas dirigidas por los acusados Benjamín y Benedictose llevaron a cabo cobrando con dinero en efectivo la venta de productos a minoristas y no contabilizando ni declarando la venta posteriormente PLASTIHOGAR SCCL.Posteriormente, el dinero contabilizado procedente de dichas ventas era usado para pagar comisiones a comerciales, pagar complementos de sueldo a trabajadores, comprar mercaderías e, incluso, efectuar ingresos en efectivo en la cuenta corriente de la sociedad.

Y, en coherencia con ello, en la cuenta bancaria titularidad de PLASTIHOGAR SCCL2100 0536 31 0200095006 se reciben ingresos anuales por un importe muy superior a la suma del importe de las ventas declaradas y sus respectivas cuotas deI IVA, lo cual, carece de toda lógica económico-financiera y permite concluir que se trata de sumas correspondientes a ventas reales no declaradas. En el ejercicio 2010 dichos excesos de ingreso ascendieron a la cantidad de 472.232,56 euros. Dichos excesos de ingreso fueron retirados en efectivo de la mencionada cuenta de la cooperativa por parte de los acusados. Dichas retiradas en efectivo no fueron registradas en el Libro Diario de la citada sociedad.

Tras las oportunas operaciones de liquidación, los actuarios precisaron que, por el método descrito, la sociedad regida por los acusados Benjamín y Benedicto había eludido en concepto deI Impuesto sobre el Valor Añadido 2010, una cuota de 189.193,21€.

La acusada PLASTIHOGAR SCCL, durante el ejercicio 2010, no organizaba adecuadamente sus factores de producción en el proceso de producción y distribución de bienes y servicios en el marco de su libertad de organización. En concreto, y en relación a organizar sus medios personales y materiales de forma idónea para cumplir con las obligaciones tributarias derivadas de su actividad económica, y para no favorecer el incumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de terceras personas, no se habían regulado ni implementado mecanismos de transparencia, control e incluso reacción idóneos para detectar y corregir posibles irregularidades en la llevanza de los libros contables y en el correcto cumplimiento de sus obligaciones tributarias, todo ello con carácter previo o simultáneamente al ejercicio 2010. Dicha circunstancia fue aprovechada por los acusados Benedicto y Benjamínpara llevar a cabo las actuaciones que se han relatado.

Igualmente, respecto del ejercicio 2011, tras haberse analizado por Inspección las cuentas bancarias de PLASTIHOGAR SCCL, libros de contabilidad, relación de ventas y compras declaradas junto con facturas correspondientes, obtenidos en la personación que al inicio de las actuaciones de comprobación efectuó la Inspección en el domicilio de la empresa junto con la denominada ' LIBRETA ROJA' - que es la libreta en la que se anotaban a mano de forma mensual todos los cobros que efectuaba PLASTIHOGAR SCCL (tanto de ventas declaradas como no declaradas), así como el denominado 'DIARIO DE CAJA B'-que es el diario en el que se anotaban a mano, con todo detalle, una serie de operaciones de ingresos y gastos que se efectuaron al margen de la contabilidad oficial de PLASTIHOGAR SCCL-, resultó que PLASTIHOGAR SCCLhabía ocultado fraudulentamente en su declaración anual de IVA, ventas por un importe muy superior al contabilizado y declarado.

Dichas operaciones de ocultación de ventas dirigidas por los acusados Benjamín y Benedictose llevaron a cabo cobrando con dinero en efectivo la venta de productos a minoristas y no contabilizando ni declarando la venta posteriormente PLASTIHOGAR SCCL. Posteriormente, el dinero contabilizado procedente de dichas ventas era usado para pagar comisiones a comerciales, pagar complementos de sueldo a trabajadores, comprar mercaderías e, incluso, efectuar ingresos en efectivo en la cuenta corriente de la sociedad.

Y, en coherencia con ello, en la cuenta bancaria titularidad de PLASTIHOGAR SCCL2100 0536 31 0200095006 se recibieron ingresos anuales por un importe muy superior a la suma del importe de las ventas declaradas. Y sus respectivas cuotas deI IVA, lo cual, carece de toda lógica económico-financiera y permite concluir que se trata de sumas correspondientes a ventas reales no declaradas. En el ejercicio 2011 dichos excesos de ingreso ascendieron a la cantidad de 820.042,49 euros. Dichos excesos de ingreso fueron retirados en efectivo de la mencionada cuenta de la cooperativa por parte de los acusados. Dichas retiradas en efectivo no fueron registradas en el Libro Diario de la citada sociedad.

Tras las oportunas operaciones de liquidación, los actuarios precisaron que, por el método descrito, la sociedad regida por los acusados Benjamín y Benedicto había eludido en concepto deI Impuesto sobre el Valor Añadido 2011, una cuota de 232.308,12€.

Tras las oportunas operaciones de liquidación, los actuarios precisaron que, por el método descrito, la sociedad regida por los acusadosdirigidas por los acusados Benjamín y Benedicto había eludido en concepto deI Impuesto de Sociedades 2011, una cuota de 136.277,36€.

La acusada PLASTIHOGAR SCCL,durante el ejercicio 2011 no organizaba adecuadamente sus factores de producción en el proceso de producción y distribución de bienes y servicios en el marco de su libertad de organización. En concreto, y en relación a organizar sus medios personales y materiales de forma idónea para cumplir con las obligaclones tributarias derivadas de su actividad económica, y para no favorecer el incumplimiento de las obligaclones tributarias por parte de terceras personas, no se habían regulado ni implementado mecanismos de transparencia, control e incluso reacción idóneos para detectar y corregir posibles irregularidades en la llevanza de los libros contables y en el correcto cumplimiento de sus obligaciones tributarias, todo ello con carácter previo o simultáneamente al ejercicio 2011. Dicha circunstancia fue aprovechada por los acusados Benedicto y Benjamínpara llevar a cabo las actuaciones que se han relatado.

Así mismo, respecto del ejercicio 2012, tras haberse analizado por Inspección las cuentas bancarias de PLASTIHOGAR SCCL, libros de contabilidad, relación de ventas y compras declaradas junto con facturas correspondientes, la denominada ' LIBRETA ROJA'que se obtuvo en la personación que al inicio de las actuaciones de comprobación efectuó la Inspección en el domicilio de la empresa - que es la libreta en la que se anotaban a mano de forma mensual todos los cobros que efectuaba PLASTIHOGAR SCCL (tanto de ventas declaradas como no declaradas), así como el denominado ' DIARIO DE CAJA B', que se obtuvo en la personación que al inicio de las actuaciones de comprobación efectuó la Inspección en el domicilio de la empresa - que es el diario en el que se anotaban a mano, con todo detalle, una serie de operaciones de ingresos y gastos que se efectuaron al margen de la contabilidad oficial de PLASTIHOGAR SCCL-, resultó quePLASTIHOGAR SCCLhabía ocultado fraudulentamente en su declaración anual de IVA, ventas por un importe muy superior al contabilizado y declarado.

Dichas operaciones de ocultación de ventas dirigidas por los acusados Benjamín y Benedictose llevaron a cabo cobrando con dinero en efectivo la venta de productos a minoristas y no contabilizando ni declarando la venta posteriormente PLASTIHOGAR SCCL. Posteriormente, el dinero contabilizado procedente de dichas ventas era usado para pagar comisiones a comerciales, pagar complementos de sueldo a trabajadores, comprar mercaderías e, incluso, efectuar ingresos en efectivo en la cuenta corriente de la sociedad.

Y, en coherencia con ello, en la cuenta bancaria titularidad de PLASTIHOGAR SCCL(2100 0536 31 02000950069) se recibieron ingresos anuales por un importe muy superior a la suma del importe de las ventas declaradas .Y sus respectivas cuotas de IVA, lo cual, carece de toda lógica económico-financiera y permite concluir que se trata de sumas correspondientes a ventas reales no declaradas. En el ejercicio 2012 dichos excesos de ingreso ascendieron a la cantidad de 438.821,12 euros. Dichos excesos de ingreso fueron retirados en efectivo de la mencionada cuenta de la cooperativa por parte de los acusados. Dichas retiradas en efectivo no fueron registradas en el Libro Diario de la citada sociedad.

Tras las oportunas operaciones de liquidación, los actuarios precisaron que, por el método descrito, la sociedad regida por los acusados Benjamín y Benedicto había eludido en concepto deI Impuesto sobre el Valor Añadido 2012, una cuota de 209.240,61€.

La acusada PLASTIHOGAR SCCL, durante el ejercicio 2012, no organizaba adecuadamente sus factores de producción en el proceso de producción y distribución de bienes y servicios en el marco de su libertad de organización. En concreto, y en relación a organizar sus medios personales y materiales de forma idónea para cumplir con las obligaciones tributarias derivadas de su actividad económica, y para no favorecer el incumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de terceras personas, no se habían regulado ni implementado mecanismos de transparencia, control e incluso reacción idóneos para detectar y corregir posibles irregularidades en la llevanza de los libros contables y en el correcto cumplimiento de sus obligaciones tributarias, todo ello con carácter previo o simultáneamente al ejercicio 2012. Dicha circunstancia fue aprovechada por los acusados Benedicto y Benjamínpara llevar a cabo las actuaciones que se han relatado.

Por último, respecto del ejercicio 2013 tras haberse analizado por la Inspección las cuentas bancarias de PLASTIHOGAR SCCL,libros de contabilidad, relación de ventas y compras declaradas junto con facturas correspondientes, la denominada 'LIBRETA ROJA' que se obtuvo en la personación que al inicio de las actuaciones de comprobación efectuó la Inspección en el domicilio de la empresa - que es la libreta en la que se anotaban a mano de forma mensual todos los cobros que efectuabaPLASTIHOGAR SCCL(tanto de ventas declaradas como no declaradas), así como el denominado ' LIBRO DIARIO DE CAJAB', que se obtuvo en la personación que al inicio de las actuaciones de comprobación efectuó la Inspección en el domicilio de la empresa -que es el diario en el que se anotaban a mano, con todo detalle, una serie de operaciones de ingresos y gastos que se efectuaron al margen de la contabilidad oficial dePLASTIHOGAR SCCL-, resultó que PLASTIHOGAR SCCLhabía ocultado fraudulentamente en su declaración anual de IVA, ventas por un importe muy superior al contabilizado y declarado.

Dichas operaciones de ocultación de ventas dirigidas por los acusados Benjamín y Benedictose llevaron a cabo cobrando con dinero en efectivo la venta de productos a minoristas y no contabilizando ni declarando la venta posteriormente PLASTIHOGAR SCCL. Posteriormente, el dinero contabilizado procedente de dichas ventas era usado para pagar comisiones a comerciales, pagar complementos de sueldo a trabajadores, comprar mercaderías e, incluso, efectuar ingresos en efectivo en la cuenta corriente de la sociedad.

Y, en coherencia con ello, en la cuenta bancaria titularidad de PLASTIHOGAR SCCL(2100 0536 31 0200095006) se reciben ingresos anuales por un importe muy superior a la suma del importe de las ventas declaradas. Y sus respectivas cuotas deI IVA, lo cual, carece de toda lógica económico-financiera y permite concluir que se trata de sumas correspondientes a ventas reales no declaradas. En el ejercicio 2013 dichos excesos de ingreso ascendieron a la cantidad de 488.300,07 euros. Dichos excesos de ingreso fueron retirados en efectivo de la mencionada cuenta de la cooperativa por parte de los acusados. Dichas retiradas en efectivo no fueron registradas en el Libro Diario de la citada sociedad.

Tras las oportunas operaciones de liquidación, los actuarios precisaron que, por el método descrito, la sociedad regida por los acusados Benjamín y Benedicto había eludido en concepto deI Impuesto sobre el Valor Añadido 2013, una cuota de 183.846,90€.

La acusada PLASTIHOGAR SCCL ,durante el ejercicio 2013 no organizaba adecuadamente sus factores de producción en el proceso de producción y distribución de bienes y servicios en el marco de su libertad de organización. En concreto, y en relación a organizar sus medios personales y materiales de forma idónea para cumplir con las obligaciones tributarias derivadas de su actividad económica, y para no favorecer el incumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de terceras personas, no se habían regulado ni implementado mecanismos de transparencia, control e incluso reacción idóneos para detectar y corregir posibles irregularidades en la llevanza de los libros contables y en el correcto cumplimiento de sus obligaciones tributarias, todo ello con carácter previo o simultáneamente al ejercicio 2013. Dicha circunstancia fue aprovechada por los acusados Benedicto y Benjamínpara llevar a cabo oportunamente planificadas y ejecutadas las actuaciones que se han relatado,en su condición de gestores efectivos de la sociedad ' PLASTIHOGAR SCCL' y siendo ambos socios cooperativistas, autorizados en la cuenta bancaria de la cooperativa, de forma que los reintegros en efectivo de la cuenta de CAIXABANK eran efectuados por elSr. Benedicto y el Sr. Benjamín,quienes se beneficiaronde las múltiples salidas de dinero reflejadas en el ' DIARIO CAJA B'. Concretamente, al final de cada mes los dos acusadospercibían 3.000 euros cada uno, al margen del sueldo que cada uno tenía en'PLASTIHOGAR SCCL.

Así mismo, la sociedad ' PLASTIHOGAR SCCL'durante los ejercicios 2010 a 2013 no organizaba adecuadamente sus factores de producción y distribución de bienes y servicios en el marco de su libertad de organización. En concreto, no se regularon ni implementaron por la propia sociedad mecanismos de control y transparencia fiscal que permitieran detectar y corregir posibles irregularidades en la llevanza de la contabilidad y en el incumplimiento de sus obligaciones fiscales.

CUARTO.-En resumen, el esquema correspondiente a la mecánica fraudulenta expuesta en el anterior fundamento jurídico es el siguiente, conforme al cual el importe de los ingresos 'en negro' descubiertos a PLASTIHOGAR SCCLasciende a:

De acuerdo con la Sentencia del T.S. antes mencionada, si desglosamos estas cantidades entre Base Imponible e IVA (teniendo en cuenta los diversos tipos impositivos aplicables a cada periodo), las cifras resultantes son las siguientes:

De tal manera que las bases imponibles comprobadas son:

Así, las liquidaciones procedentes en orden a determinar las cuotas presuntamente defraudadas en el IVA de los ejercicios 2009 a 2013, de acuerdo con la Sentencia del T.S. antes mencionada, tras el desglose de las cantidades entre Base Imponible e IVA (teniendo en cuenta los diversos tipos impositivos aplicables a cada periodo), las cifras resultantes son las siguientes:

De la misma manera, la liquidación procedente por lo que se refiere al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2011 también se ve modificada, por .cuanto el importe de las ventas comprobada asciende a 2.855.062,21 ·€.(1.449.113,18 € declarados + 1:405.949,03 € de las ventas no declaradas), resultando por tanto la siguiente cuota defraudada:

,y siendo la parte dispositiva de la calendada sentencia,la siguiente: FALLO

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa Filomena y Modesta y PLASTIHOGAR DISTRIBUCIÓN PLÁSTICA Y TEXTIL, SL de los seis delitos contra la Hacienda Pública, previamente definidos, declarando de oficio las 3/6 partes de las costas procesales causadas en esta instancia.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOa Benedicto, a Benjamín y a PLASTIHOGAR, S.C.C.L.anteriormente circunstanciados, a la imposición de las penas que a continuación se detallan y respecto a los siguientes delitos contra la Hacienda Pública previamente definidos, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en atención a lo previsto en el art. 66.1.6ª CP procede imponer las siguientes penas:

* por el delito de fraude de IVA ejercicio del año 2009, a Benjamín y a Benedicto la pena mínima de prisión de UN AÑO y UN MES, así como, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.2 º y 3° del Código Penal , la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para profesión, oficio, industria o comercio durante el tiempo de la condena, multa proporcional de 400.000 euros (cuatrocientos mil euros) con responsabilidad personal subsidiaria de 11 meses conforme a lo dispuesto en el art 53 CP , así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante CUATRO años

* por el delito correspondiente al delito de fraude de IVA en ejercicio del año 2010 a Benjamín y Benedicto la pena de prisión de UN AÑO Y DOS MESES, así como, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.2 º y 3° del Código Penal, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para profesión, oficio, industria o comercio durante el tiempo de la condena, multa proporcional de 500.000 euros (cuatrocientos mil euros) con responsabilidad personal subsidiaria de 11 meses conforme a lo dispuesto en el art 53 CP así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante CUATRO AÑOS.

* por el delito fraude de IVA correspondiente al ejercicio del año 2011 a Benjamín y Benedicto la pena de prisión de UN AÑO Y CUATRO MESES, así como, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.2 º y 3° del Código Penal , la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para profesión, oficio, industria o comercio durante el tiempo de la condena, multa proporcional de 700.000 euros (setecientos mil euros) con responsabilidad personal subsidiaria de 11 meses conforme a lo dispuesto en el art 53 CP así como pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante CUATRO AÑOS.

* por el delito fraude de IS correspondiente al ejercicio del año 2011 a Benjamín y Benedicto la pena de prisión de UN AÑO Y DOS MESES, así como, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.2 º y 3° del Código Penal, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para profesión, oficio, industria o comercio durante el tiempo de la condena, multa proporcional de 500.000 euros (quinientos mil euros) con responsabilidad personal subsidiaria de 11 meses conforme a lo dispuesto en el art 53 CP así como pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante CUATRO AÑOS.

* por el delito de fraude de IVA correspondiente al año 2012 a Benjamín y Benedicto la pena de prisión de un AÑO Y TRES MESES, así como, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.2º y 3° del Código Penal, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para profesión, oficio, industria o comercio durante el tiempo de la condena, multa proporcional de 600.000 euros (seiscientos mil euros) con responsabilidad personal subsidiaria de 11 meses conforme a lo dispuesto en el art 53 CP así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante CUATRO AÑOS.

* por el delito de fraude de IVA correspondiente al año 2013 a Benjamín y Benedicto la pena de prisión de UN AÑO y TRES MESES, así como, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.2º y 3° del Código Penal, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para profesión, oficio, industria o comercio durante el tiempo de la condena, multa proporcional de 600.000 euros (seiscientos mil euros) con responsabilidad personal subsidiaria de 11 meses conforme a lo dispuesto en el art 53 CP así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar a de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante CUATRO AÑOS.

Y se condena a la persona jurídica PLASTIHOGAR, S.C.C.L., con la imposición de las siguientes penas:

* Por el delito de fraude de IVA correspondiente al año 2010,la pena de multa proporcional de 400.000 euros con observancia de lo dispuesto en el 53.5 CP para caso de impago. También procede imponer la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social durante CUATRO AÑOS.

* Por el delito de fraude de IVA correspondiente al año 2011 la pena de multa proporcional de 500.000 euros con observancia de lo dispuesto en el 53.5 CP para caso de impago. También procede imponer la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social durante CUATRO AÑOS.

* Por el delito de fraude de IS correspondiente al año 2011la pena de multa proporcional de 300.000 euros con observancia de lo dispuesto en el 53.5 CP para caso de impago. También procede imponer la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social durante CUATRO AÑOS.

* Por el delito de fraude de IVA correspondiente al año 2012la pena de multa proporcional de 400.000 euros con observancia de lo dispuesto en el 53.5 CP para caso de impago. También procede imponer la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social durante CUATRO AÑOS.

* Por el delito de fraude de IVA correspondiente al año 2013la pena de multa proporcional de 400.000 euros con observancia de lo dispuesto en el 53.5 CP para caso de impago. También procede imponer la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social durante CUATRO AÑOS.

Respecto de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar a de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, conforme a lo previsto en el art. 76.1 CP , se establece un máximo de cumplimiento efectivo de la condena de DOCE AÑOS respecto de los anteriormente condenados a dichas penas.

Se impone a los tres condenados a partes iguales las 3/6 partes de las costas procesales causadas en la presente instancia, con incluidas de las devengadas por la Acusación Particular.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL:

* Respecto de la cantidad de IVA defraudada correspondiente al ejercicio del año 2009, condenoa Benjamín y Benedictoa indemnizar conjunta y solidariamente, con Responsabilidad Subsidiaria de la sociedad PLASTIHOGAR, SCCL, a la Hacienda Pública Estatal en la cantidad 145.125,15 euros correspondientes a la cuota defraudada del IVA correspondiente al ejercicio 2009, así como, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61.2 LGT en relación con el artículo 26 del mismo texto legal , al interés legal del dinero aumentado en un 25% desde la fecha de exigibilidad del impuesto hasta el momento de la firmeza de la sentencia.

* Respecto de la cantidad de IVA defraudada correspondiente al ejercicio del año 2010 ; condenoa Benjamín y Benedicto y a la sociedad PLASTIHOGAR, SCCLa indemnizar, conjunta y solidariamente, a la Hacienda Pública Estatal en la cantidad de 189.193,21 euros correspondientes a la cuota defraudada del IVA correspondiente al ejercicio 2010, así como, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61.2 LGT en relación con el artículo 26 del mismo texto legal al interés legal del dinero aumentado en un 25% desde la fecha de exigibilidad del impuesto hasta el momento de la firmeza de la sentencia.

* Respecto de la cantidad de IVA defraudada correspondiente al ejercicio del año 2011 condeno a Benjamín y Benedicto y a la sociedad PLASTIHOGAR, SCCLa indemnizar, conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública Estatal en la cantidad de 232.308,12 euros correspondientes a la cuota defraudada del IVA correspondiente al ejercicio 2011, así como, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61.2 LGT en relación con el artículo 26 del mismo texto legal , al interés legal del dinero aumentado en un 25% desde la fecha de exigibilidad del impuesto hasta el momento de la firmeza de la sentencia.

* Respecto de la cantidad de IS defraudada correspondiente al ejercicio del año 2011,condeno a Benjamín y Benedicto y a la sociedad PLASTIHOGAR, SCCLa indemnizar, conjunta y solidariamente, a la Hacienda Pública Estatal en la cantidad de 136.277,36 euros correspondientes a la cuota defraudada del IVA correspondiente al ejercicio 2011, así como, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61.2 LGT en relación con el artículo 26 del mismo texto legal , al interés legal del dinero aumentado en un 25% desde la fecha de exigibilidad del impuesto hasta el momento de la firmeza de la sentencia

* Respecto de la cantidad de IVA defraudada correspondiente al ejercicio del año 2012, condeno a Benjamín y Benedicto y a la sociedad PLASTIHOGAR, SCCL, a indemnizar, conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública Estatal en la cantidad de 209.240,61 euros correspondientes a la cuota defraudada del IVA correspondiente al ejercicio 2012, así como, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61.2 LGT en relación con el artículo 26 del mismo texto legal , al interés legal del dinero aumentado en un 25% desde la fecha de exigibilidad del impuesto hasta el momento de la firmeza de la sentencia.

* Respecto de la cantidad de IVA defraudada correspondiente al ejercicio del año 2013 condeno a Benjamín y Benedicto y a la sociedad PLASTIHOGAR, SCCL, a indemnizar, conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública Estatal en la cantidad de 183.846,90 euros correspondientes a la cuota defraudada del IVA correspondiente al ejercicio 2013, así como, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61.2 LGT en relación con el artículo 26 del mismo texto legal , al interés legal del dinero aumentado en un 25% desde la fecha de exigibilidad del impuesto hasta el momento de la firmeza de la sentencia.

A dichas cantidades le será de aplicación el interés legal previsto en el art. 576 LEC.

SEGUNDO. -Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la citada entidad mercantil, PLASTIHOGAR, SCCCL,condenada, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la dicha sentencia condenatoria, con la absolución de la misma con todos los pronunciamientos favorables. los condenados.

TERCERO. -Contra la misma, se interpone, asimismo, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de los acusados, Benedicto y Benjamín,devenidos condenados, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que se tuvieron por conveniente, se interesó la revocación de la sentencia combatida, dictándose sentencia por la que se absuelva a sendos acusados, y, subsidiariamente, apreciando la existencia de dilaciones indebidas como muy cualificada del art. 21.6 del CP en relación con el art. 66.1.2ª del mismo texto legal, o, en todo caso, como atenuante simple,, se condene por cada uno de los delitos a la pena de tres meses de prisión, o la pena de un año de prisión caso de estimarla como simple, y con el mismo carácter subsidiario se establezca como responsabilidad personal subsidiaria de las multas proporcionales impuestas en primer lugar, la posibilidad de que el cumplimiento lo sea mediante trabajos en beneficio de la comunidad, todo ello en ejecución de sentencia y previa conformidad de los penados, y en segundo lugar, subsidiariamente a lo anterior, la pena de dos meses de prisión para cada uno de los delitos objeto de condena.

CUARTO. - Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, evacuando los correspondientes escritos de impugnación de dichos recursos el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal que se opusieron a los recursos, interesando su desestimación y la plena confirmación de la calendada sentencia en sus propios términos.

Una vez efectuado ese preceptivo traslado, se elevaron las actuaciones, una vez repartidas, a esta Sección Novena para la ulterior fase de sustanciación y resolución del recurso de apelación, siendo Ponente al Iltma. Magistrada Dña. Carmen Sucías Rodríguez que expresa, una vez efectuadas las deliberaciones correspondientes, el parecer unánime del Tribunal que se plasma en esta resolución.

Hechos

ÚNICO. - Se aceptan los de la instancia que se tienen por consignados y por reproducidos y se incorporan a esta resolución, añadiendo el párrafo que se dirá:

Desde que se recibieron los autos por el Tribunal de apelación el 30 de enero de 2020 hasta el dictado de esta sentencia, el 9 de mayo de 2022, han transcurrido más de 23 meses.

Fundamentos

PRIMERO. -Se ratifican los de la Instancia en todo lo que no se opongan ni contradigan a lo que en esta Sentencia se dirá.

SEGUNDO. - La sociedad apelante, PLASTIHOGAR, SCCCL, en su condición y calidad de responsable penal y responsable civil subsidiaria,plantea contra la sentencia condenatoria recaída en la instancia, recurso de apelación que fundamenta en error en la valoración de la prueba enlazado con la infracción de normas del ordenamiento jurídico en cuanto a que sostiene que no ha quedado, con la prueba desplegada en el juicio oral, desvituado el principio de pressunción de inocencia del art. 24 de la C.E.

De la lectura del escrito alegatorio ,apelatorio, es de inferir que la parte recurrente viene a ofercer en esta alzada su particular,subjetiva e interesada valoración de la prueba,y trae a colación el modelo de atribución de responsabilidad penal a la empresa (sistema vicarial o de responsabilidad por el hecho propio), sosteniendo que si el sistema de atribución de responsabilidad penal de la empresa fuera el vicarial, la acusación sólo tendría que acreditar la conducta delictiva de los dirigentes d ela empresa, o el incumplimiento grave de sus deberes de supervisión, vigilacion y control sobre los subordinados que pudieron cometer el delito, y, en este caso, para que la empresa pudiera resultar exenta de responsabilidad por la existencia de un programa para prevención de delitos, ella misma debería probar la eficacia de este programa de prevención. No obstante, el sistema de autoresponsabilidad, según el cual el nucleo de la responsabilidad penal de la empresa es el defecto estructural en sus medidas de control para la prevención de delitos, la carga de la prueba recae sobre la acusación, siendo esta una consecuencia del principio de presunción de inocencia que rige en nuestro sistema penal. Por lo tanto, para que la empresa sea penalmente responsable habrá que analizar si existía o no un defecto estructural en sus medidas de vigilancia y control, que además, debe ser grave, y si este defecto grave y estructural posibilitó o facilitó el delito cometido por sus integrantes, y será la acusación la que deberá hacer algo más que limitarse a afirmar la ausencia o la insuficiencia de medidas de control (incluso en el caso de los delitos cometidos por sus dirigentes) para evitar una inversión de la carga de la prueba.

Ministerio Fiscal y Abogacia del Estado, por sendos escritos de fecha 5 de diciembre de 2019, y 13 de diciembre de 2019, respectivamente, se oponen al recurso presentado e interesan la confirmación de la sentencia combatida.

El recurso debe fenecer, recondando como punto de partida que el instituto de la responsabilidad criminal de las personas jurídicasfue introducido, de forma novedosa, por la LO 5/2010, de 22 de junio (SP/LEG/6498) que modificó el Código Penal, asumiendo los planteamientos de la mayoría de los países de nuestro mismo entorno geoeconómico para enfrentarse a nuevos retos y perspectivas futuras, y así comprometerse con las orientacionesestratégicas marcadas por la programación legislativa europea reflejadas en Recomendaciones, Directivas (Entre las que cabe citar: el art. 5 de la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativa a la Prevención y Lucha contra la Trata de Seres Humanos y a la Protección de las Víctimas; el art. 10 de la Directiva 2013/40/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de agosto de 2013, relativa a los Ataques contra los Sistemas de Información o el art. 6 de la Directiva 2014/62/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a la Protección Penal del Euro yotras Monedas frente a la Falsificación) y Programas, ofreciendo, así, una respuesta más eficaz a la lucha contra la criminalidad empresarial, fundamentalmente en el marco de la delincuencia econòmica, pues esta no se combatiría eficazmente si solo se penara a la persona física causante del delito. Cinco años después, en virtud de la LO 1/2015, de 30 de marzo (SP/LEG/17255), el legislador español afronta el reto de reestructurar esta figura con el fin de solventar ciertas deficiències técnicas que se habían apreciado en la regulación inicial, ya que un sector doctrinal la había criticado duramente al considerar que el régimen penal implantado era incompleto y confuso en muchos aspectos esenciales.

No obstante, esta cuestión todavía puede ser tildada de prematura, dada su escasa aplicación práctica y la inexistència de una sólida doctrina jurisprudencial dimanante de nuestro Alto Tribunal.

Antes de la modificación del año 2010, lo más próximo a esta institución eran las denominadas ' consecuencias accesorias' previstas en el art. 129 CP, cuya imposición requería la previa sanción penal de la persona física. Sinembargo, los Tribunales de Justicia hacían un uso muy restringido del precepto, quizá por la dificultad que entrañaba la búsqueda de las distintas contribuciones en la toma de decisiones empresariales. La nueva modificación penal intenta paliar estos inconvenientes, estableciendo nuevos criterios que facilitan la labor interpretativa a los órganos jurisdiccionales.

A continuación, examinaremos la responsabilidad penal de las personas jurídicas a tenor de la nueva configuración prevista en la LO 1/2015, de 30 de marzo.

La LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal, trata de dirimir las carencias que presentaba este instituto en la normativa anterior. Por ello, se acomete la reforma del art. 31 bis CP y se modifica parcialmente el art. 66 bis CP,además de introducir nuevos preceptos como los arts. 31 ter, 31quáter y 31 quinquies, extendiendo dicha responsabilidad a las sociedades mercantiles públicas, que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general -recordemos que el antiguo art. 31 bis.5 CP las excluía-, a las que se les podrá imponer, en virtud de la previsión dispuesta en el art. 31 quinquies.2 CP, alguna de las sanciones prevenidas en las letras a) -multa por cuotas o proporcional- y g) -intervención judicial que no podrá exceder de cinco años- del art. 33.7 CP. Además, se pone especial énfasis en circunscribir convenientemente el término ' debido control', cuya trasgresión comportará mayores o menores consecuencias según la dimensión que adquiera la empresa. De este modo, el nuevo apartado primero del art. 31 bis CP destierra cualquier duda interpretativa y proscribe definitivamente el paradigma de la responsabilidad penal accesoria del ente colectivo, dependiente, vicarial o de transferencia -como indica la Circular 1/2011 FGE (SP/LEG/7600), a la hora de definir la responsabilidad vicarial, ' algunas personas físicas en determinadas circunstancias encarnan el alter ego de la persona jurídica de modo que suscomportamientos se entienden los de aquella, y desde esta perspectiva, la corporación debe responder por ello'- para convertirse en 'autónoma' de la responsabilidad criminal de la persona física interviniente en el delito; aunque, como advierte la Circular 1/2016 FGE (SP/LEG/19264), la responsabilidad penal que se atribuya a la persona jurídica no llega a ser una 'autorresponsabilidad' en sentido riguroso, puesto que desde el punto de vista de la culpabilidad no se le exige

una actuación dolosa o imprudente, sino estrictamente inspirada en su propia conducta por haber incurrido en un ' defecto de organización'. De ahí que la primera Sentencia dictada por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre esta materia, concretamente la que figura bajo el número 154/2016, de 29 de febrero (Pte. Excmo. Sr. Maza Martín) (SP/SENT/844289), asevere que el núcleo de la responsabilidad criminal de la persona jurídica se basa en la previa comisión de un delito llevado a cabo por una persona física -hecho de referencia- integrante de la organización que ostente los cargos o funciones aludidas en el art. 31 bis 1 a) y b) CP (De este modo, como advierte la Circular 1/2016 FGE, tendríamos una persona física que comete el ilícito y una persona jurídica que responde penalmente.) donde se encuentra ausente la cultura de respeto al Derecho, y en la constatación de la existencia y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en la medida de lo posible, la ejecución de infracciones delictivas por quienes integran la organización. En contraposición, el Voto particular de la sentencia no considera que la ausencia de medidas eficaces de prevención y control de su funcionamiento interno se pueda calificar como 'núcleo de la tipicidad' o como un

elemento autónomo del tipo objetivo definido en el art. 31 bis CP, pues los presupuestos específicos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas o elementos del tipo objetivo vienen definidos por el legislador en los párrafos que integran las letras a) y b) del art. 31 bis.1 CP, y estos son los que deben ser probados por la acusación, y expresamente reflejados

en el relato fáctico de la sentencia, para permitir la subsunción jurídica adecuada.

Además, la responsabilidad penal será exigida a la persona jurídica, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella, según previene el actual art. 31 ter.1 CP, lo que sucederá en los casos en que la persona física haya fallecido o se hubiese sustraído a la acción de la justicia ex art. 31 ter.2 CP. De ahí que sea una responsabilidad sistemática desde el momento en que sobrevienen los tipos delictivos dispersos a lo largo del articulado del Libro II del CP, sometidos al principio de numerus clausus, seguramente por razones de política criminal de prevención generalcomo indica la Circular

1/2016 FGE, y admitiendo la causación dolosa e imprudente en delitos como la insolvencia punible (art. 259.3), el blanqueo de capitales (art. 301.3), medioambiente (art. 331), vertidos y emisiones de materiales y radiaciones ionizantes (art. 343) y financiación del terrorismo (art. 576 bis.2).

En definitiva, esta nueva perspectiva supondrá una ardua labor al tratar de compaginar los postulados de la clàssica responsabilidad criminal de la persona física con los de la jurídica, máxime cuando ninguna de estas se excluye entre sí -por tanto, no se infringe el principio de non bis in idem, ya que -en palabras de la Circular 1/2016 FGE- la responsabilidad empresarial nace como complemento de la individual; sin que sea obligatoria su coexistència. Cierto es que su verificación, en algunos ámbitos, será complicada y artificiosa, como es de esperar en sede procesal, al otorgar al ente organizativo un original status jurídico y, además, no

se trata de una responsabilidad objetiva -por el hecho de otro- pues se basa en la propia conducta del ente colectivo, al exigirse como criterio de imputación que la persona jurídica incurra en un defecto de organización, esto es, que la conducta externa aparezca como un hecho de empresa.

Ya que, como expresa razonablemente el Voto particular de la STS de 29 de febrero de 2016, la exigencia de responsabilidad a la persona jurídica se fundamenta en los principios generales de 'culpa in eligendo' y 'culpa invigilando', o, si se prefiere, culpa 'in constituendo' o 'in instruendo'.

En definitiva, si tomamos como punto de partida la sentencia referida, de la misma parece deducirse que la exigencia de responsabilidad penal a la persona jurídica requiere partir de la existencia de un delito cometido por las personas descritas en el art. 31 bis a) y b) CP ante la falta de cultura empresarial en el respeto al Derecho unido a la ausencia de formas eficaces para prevenir delitos en su seno. No obstante, en consonancia con el Voto particular de la resolución, podría entenderse mejor que los programas de cumplimiento constituyen una herramienta a tener en cuenta para laexclusión de la responsabilidad criminal del ente colectivo una vez que el delito se haya materializado, sin que dichos estándares puedan ser considerados un elemento del tipo penal.

El fundamento del nuevo modelo, que propone el legislador del año 2015, se sustenta en una serie de circunstancias:

1. Las empresas, en el desarrollo de su actividad, generan aisladamente factores criminológicos que incrementan las posibilidades de un comportamiento individual desviado, ya que un gran número de empleados no interioriza el delito al considerarlo como una conducta propia y lícita por el desconocimiento de las implicaciones de sus actos, por lo que es

desde el plano de la prevención por donde se debe construir la responsabilidad criminal de la persona jurídica. De hecho, la STS 16 de marzo de 2016 (Pte. Excmo. Sr. Marchena) (SP/SENT/845638) refiere que dicha responsabilidad sobreviene por un defecto estructural en los mecanismos de prevención. Esto hace que la empresa asuma una tarea

pública y se autorregule para garantizar las expectativas de los consumidores, de los accionistas, de las instituciones y mercados en los que opera, enmarcándose en un pacto entre el Estado y el poder corporativo a cambio de limitar la responsabilidad del ente, debiendo este colaborar en el fin público.

En este sentido, según la Circular 1/2016 FGE, que el individuo apareciera como único responsable penal en el ámbito delincuencial no haría desaparecer la peligrosidad del ente colectivo ni protegería suficientemente los bienes jurídicos en riesgo. Evidentemente, el ritmo exacerbado en el mundo empresarial, que se traduce en la actividad frenética de los

directivos y trabajadores para alcanzar los objetivos marcados por la dirección provoca que, a menudo, en su devenir se bordee o vulnere la legalidad: claros atentados contra la competencia, corrupción , etc. En otras ocasiones, son los propios administradores y socios los que conculcan la norma penal consciente y deliberadamente para conseguir mayores beneficios: defraudando a Hacienda, falsedades contables para conseguir financiación bancaria, etc. Instaurar la cultura empresarial en el respeto a la norma equivale a 'compromiso' por quienes integran el ente colectivo siendo este el espíritu que impera en los sistemas de calidad empresarial, pues es preceptivo prevenir el origen del problema y, en caso de posible desviación con la norma, llevar a cabo la trazabilidad.

2. En definitiva, se trata de incitar a los accionistas y alta dirección para que arbitren medidas de managemento de gestión necesarias para la consecución de objetivos legales, evitando, en la medida de lo posible,

Comportamientos fraudulentos en el seno de la colectividad, justificando con ello que sean mayores los deberes de organización exigidos a

los administradores. Por tanto, el propósito es motivar a la empresa para que se autorregule -impidiendo el uso de vías alternativas espurias para conseguir los objetivos empresariales fijados- haciendo que lasdenominadas buenas prácticas, códigos de conducta o compliance programsse conviertan en verdaderos instrumentos de la prevención de delitos, aunque si estos, finalmente sobrevinieran, dicha herramienta serviría para facilitar la investigación al dejar presencia documental de todos los métodos, siendo fácil la identificación de la persona física responsable del ilícito. De resultar

ineficaz la individualización de la persona física causante del delito, quién debe responder en último extremo es la persona jurídica.

Y en contra de lo sostenido por la parte apelante respecto de la carga de la prueba, y la extincion de responsabilidad penal de la persona jurídica, el art. 31.2 del CP establece una serie de condiciones que causan la exención de la responsabilidad criminal en la persona jurídica cuando el delito es cometido por las personas indicadas en el primer título de imputación, esto es,únicamente las referidas en el art. 31 bis.1 a) CP, para tener efecto exonerante se exige que las cuatro condiciones concurran simultáneamente, en caso contrario, como prevé el art. 31 bis 2 in fine CP, será valorado a efectos atenuatorios. Estas condiciones exigibles son las siguientes: 1.ª Que

antes de la comisión del delito el órgano de administración (como voz de la empresa) haya adoptado y ejecutado con eficacia modelos de organización y gestión, que incluyan medidas de vigilancia y control adecuadas para la prevención o reducción del riesgo de la materialización del ilícito. Estos son conocidos comúnmente con el término 'compliance programs' o programas de cumplimiento. 2.ª Que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado haya sido confiado a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de

control o que tenga la encomienda legal de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica -son los compliance officero comité de compliance-órgano de supervisión-. 3.ª Que los autores individuales hayan cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención. 4.ª Que no se haya producido una

omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª.

Interpretando el precepto, la Circular 1/2016 FGE considera que lo propio sería analizar esta materia desde la perspectiva de la punibilidad y de las causas de exclusión. No se trata de una causa de justificación -donde falta la antijuridicidad-, sino de una causa de exculpación. La conducta justificada es reconocida como legal por el legislador, está permitida y ha de ser soportada por todos; mientras que la conducta exculpada no es aprobada y no está permitida, está prohibida, y, aunque no se castiga, no debe ser tolerada por la víctima.

Por esta razón, la norma de la Fiscalía, considera que los modelos de compliance que presenten los requisitos legalment previstos en el Código Penal operarán como 'excusa absolutoria' -también denominadas excusas legales, radicando su único fundamento en la decisión del legislador de dejar impune el hecho y ello por política criminal al existir razones de oportunidad -ora por criterios políticos, sociales- o pragmáticas (No obstante, la STS de 29 de enero de 2016 argumenta que la constatación de adecuados programas de cumplimiento suponen la inexistencia de la infracción.) .

Además, la carga probatoria incumbe a la persona jurídica, pues es ella quién debe acreditar que los modelos de organización y de gestión cumplían las condiciones y requisitos legales, aportando una base racional, respecto de la que es preciso la práctica de la prueba (Voto particular a la STS de 29 de febrero de 2016.) . Los programas de cumplimiento deberán contemplar todo el universo de la empresa y ser controlados periódicamente en el momento en que se detecte una anomalía en la estructura, a través de la trazabilidad. Es cierto que la norma ISO 19.600 sobre Compliance Management System-norma dedicada a la gestión de cumplimiento- requiere que la cultura

empresarial de respeto a la norma [Nota: La Circular 1/2016 FGE habla de 'cultura corporativa de respeto a la Ley donde la comisión de un delito constituya un acontecimiento accidental y la exención de pena, una consecuencia natural de dicha cultura'.] se extienda a todos los puestos y procedimientos asociados al funcionamiento empresarial, con lo que este extremo constituirá en los próximos tiempos una necesidad. Sin embargo, un programa genérico no será efectivo, si no desciende a la realidad y obvia minimizar riesgos.

La consecuencia que se deriva de ello, es que, únicamente a las personas jurídicas les es de aplicación el art. 31 bis 1 CP, siendo además tributarias de las penas previstas en el art. 33.7 CP, que tienen la consideración de ' penas graves'. En este sentido, la persona jurídica será penalmente responsable, de acuerdo con el art. 31 bis.1 a) 'de los delitoscometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto por sus representantes legales opor aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizadospara tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de lamisma'.

En definitiva, la responsabilidad penal de la persona jurídica es exigible desde el momento en que quienes ejercen el control en el funcionamiento interno de la sociedad cometan el ilícito en nombre o por cuenta de la sociedad y en su beneficio directo o indirecto. Con ello se estrecha el cerco de la responsabilidad, extremando la cautela cuando estemos

en presencia de multinacionales que pueden enmascarar la responsabilidad penal de la persona física evitando, así, zonas de impunidad, pues este instituto no se puede entender como un medio para eludir las responsabilidades individuales. Sin embargo, cuando estos actúen a espalda de las directrices del ente colectivo, evitando cualquier tipo de

control, las personas físicas serán los únicos responsables sin que se exija responsabilidad penal a la persona jurídica.

No obstante, la Circular 1/2016 FGE alude a la posibilidad de utilizar el instituto de la responsabilidad civil subsidiaria previsto en el art. 120.4 CP en sede penal y ello entendido como última vía reparadora en los casos en que la persona jurídica esté exenta de responsabilidad criminal al declararse solo un aspecto civil. En consecuencia, la persona física es quién debe responder en esencia y únicamente cuando sea insolvente, respondiendo subsidiariamente la persona jurídica cuando no haya implantado los controles necesarios para la evitación delictiva y meramente a los efectos de protección de la víctima. Asimismo, se exigirá responsabilidad criminal a las personas jurídicas, según el art. 31 bis.1 b) en los casos 'de los delitos

cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realitzar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquellos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso'.

El supuesto prevé la comisión del delito por personas dependientes -es irrelevante que estén sometidas a un contrato laboral o mercantil, esto es, que sean trabajadores autónomos, subcontratados o empleados de empresas filiales siempre que se hallen integrados en el perímetro de su dominio social, pues sus actividades deben estar acreditadas en

instrucciones empresariales -de quienes ejercen el poder de dirección de la empresa- en las mismas circunstancias que en el párrafo 1.º- responsabilidad esta razonada por la falta de control sobre el empleado o 'culpa in vigilando o in eligendo', dicción que presenta ciertas similitudes con el contenido el art. 1.902 CC, al regular la responsabilidad civil extracontractual.

En cuanto a los sistemas de imputación, al enfrentarse el legislador a la elección del modelo de imputación para las personas jurídicas y demás entes colectivos, barajó la denominada responsabilidad penal por 'atribución' -por la propia conducta y la de ' hecho propio', optando finalmente por la primera de ellas, y la justifica desde el momento en que la persona físicadentro del entramado empresarial comete el hecho con trascendencia jurídico-penal, tal y como se infiere del art. 31 ter.1 CP -siempre que se constate la comisión de undelito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior- y exista culpabilidad por defecto de organización. Ello nos sitúa ante una responsabilidad acumulativa al responder la persona física y la jurídica.

Ante cuanto venimos exponiendo, y en contra de lo sostenido por la parte apelante, y en los términos informados por Ministerio Fiscal y Abogacia del Estado era la empresa, mercantil acusada y condenada, haciendo nuestra la imputación de responsabilidad penal que frente a aquella efectua la sentencia combatida cuando le atribuye responsabilidad penal respecto de los hechos enjuiciados, y así se declara en el hecho probado tercero, la carga de la prueba de la existencia del defecto de organización debio probarla la entidad condenada, en el sentido de probar que antes de la comisión del delito se había adoptado (existía) y ejecutado eficazmente un programa de prevención de riesgos jurídico penales, tendente a evitar la comsiion de determinados delitos, de ahí que ante la ausencia de aquel, se impute a la persona jurídica el mismo delito que a la persona física en el cual participa por razon de la omisión de las cautelas obligadas por su posición de garante legalmente establecida en los términos dichos, que abarca el control de riesgos de la comisión de determinados delitos que puedan surgir de la conducta de las personas físicas vinculadas o integradas en la empresa.

Es por ello, que debemos entender como lógica y razonable, carente de cualquier arbitrariedad, la conclusión alcanzada por la Magistrada de instancia en directa relación con lo declarado probado (hecho tercero), en tanto que PLASTIHOGAR SCCL, no controló, (no implementó ninguna medida tendente a controlar la realidad de los datos consignados en los libros de facturas, contabilidad oficial y declaraciones tributarias), el foco de peligro (personas físicas acusados, devenidos condenados), y, esa ausencia de control determinó más allá de cualquier duda razonable que los acusados personas físicas cometiesen los delitos por los que han resultado condenados. No constando, medidas implantadas por aquella mercantil, de contenido bien preventivo, bien reactivo, deberá rechazarse el motivo de impugnación en los términos indicados.

TERCERO.-Por otra parte, y en cuanto al recurso de apelación formulado por la representación procesal de Benedicto y de Benjamín, de la lectura del escrito alegatorio, apelatorio, es de inferir en el alegato de error en la apreciación de la prueba, que la parte recurrente viene a ofercer en esta alzada su particular, subjetiva e interesada valoración de la prueba, tratando de quitar protagonismo a los acusados en cuanto a la ideación y orquestación de la maniobra defraudatoria elusiva de las obligaciones tributarias. Se arguye ,en concreto, la existencia de dos hechos que, puestos en relación entre sí, imponen una sentencia absolutoria, por imposibilidad de acreditación de los hechos objeto de acusación, en primer lugar, el no conocimiento, pudiéndose haber conocido, la idendad del autor/a material de los manuscritos base de la acusación (Libreta Roja y Diario de caja B), siendo que la posibilidad de acudir al a prueba indiciaria en cuanto a la autoria es insuficiente ante la posibilidad de haber practicado una prueba directa y rotunad a como es la pericial caligráfica, y, en segundo lugar, la falta de acreditación de los movimientos bancarios de la sociedad PLASTIHOGAR, SCCL, siendo que la simple hoja Excel junto con la testifical de los inspectores actuantes no es prueba de cargo suficiente, siendo que respecto de ambos puntos, desarrollados a lo largo del esrito impugnatorio, se aborda el análisis de los medios prbatorios en los que se ha sustentado la sentencia combatida para la condena de los acusados.

Subsidiariamente, entiende la parte apelante que, para el caso de no estimar el recurso, concurre la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del art. 21.6 del CP en relación con el art. 66.1.2º del mismo texto legal, o en todo caso, como atenuante simple, viniendo jusitificada su aplicación por cumplirse todos los requisitos para ello, ya que desde la fecha de la querella en 2 de diciembre de 2014 hasta que se dicto la sentencia en fecha 19 de septiembre de 2019, han transcurrido cinco años, la instrucción no ha sido compleja y el retraso, en modo alguno, es achacable a los acusados.

Subsidiariamente, indebida aplicación del art. 53 del CP, en cuanto a la responsabilidad personal subsidiaria, en tanto que la sentencia no razona la condena a 11 meses de prisión por razón de la indicada responsabilidad personal para el caso de impgano de la pena de multa impuesta, y tampoco los motivos por los que no estima procedente imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad como forma de cumplimiento de aquella responsabilidad, y entiende que, por razon de la cuantia de las cuotas defraudadas podría contemplarse la posibilidad de cumplimiento mediante trabajos en beneficio de la comunidad, todo ello, en ejecución de sentencia y previa conformidad de los penados, y en segundo lugar, y subsidiariamente a lo anterior, imponerse la pena de dos meses d eprision para cada uno de los delitos objeto de condena.

Ministerio Fiscal y Abogado del Estado se oponen al recurso e interesan la confirmación de la sentencia combatida

Como punto de partida, evoquemos que,conforme a reiterada jurisprudencia en cuanto a la naturaleza del delito fiscal tipificado en el art. 305 del C.Penal, el tipo de omisión que comporta el predicho delito contra la Hacienda Pública, consiste sencillamente en el incumplimiento del deber de pagar los tributos a los que se está obligado, y viene a considerar que el delito contra la Hacienda Pública tiene como elemento subjetivo el ánimo de defraudar, pero éste, que es evidente en quién declara mal o torticeramente los datos que han de servir para la liquidación del impuesto, puede darse también en quién no declara pero siendo consciente del deber de hacerlo, omite una actuación esperada por la Administración Tributaria y la omisión es susceptible de ser tomada como expresión inveraz de que no existe el hecho imponible; en ambos casos, cabe concluir la ocultación del hecho imponible o la minoración falsaria del mismo, lo que una conducta defraudatoria en tanto en cuanto implica una infracción del deber mediante una ocultación de la realidad en el que el deber se basa o se origina.Y en el supuesto de autos concurre ese ánimo defraudatorio al hilo de la conducta descrita en la calendada sentencia constituida por la ocultacion de datos con relevancia tributaria a la AEAT.

Pues bien, cual ha informado el Ministerio Fiscal,en el trámite de impugnación y oposición al recurso, la meritada sentencia se halla plenamente ajustada a derecho,habida cuenta que ,como ,asimismo ,cuida de contraponer la Abogacía del Estado,en idéntico trámite de oposición, resulta de lo actuado y de la prueba desarrollada en el plenario, apreciada en conciencia conforme al art. 741 de la L.E.Criminal, que el Juzgador de lo Penal 'a quo' glosa con minuciosidad, con meritorio esfuerzo fundamentador su resolución, efectuando una correcta,coherente, lógica y razonable valoración de la prueba, en méritos de la cual alcanza el convencimiento de que hubo ciertamente defraudación, de que era procedente, la condena de los acusados por los seis delitos fiscales en tanto que los recurrentes tenían tanto el control de la obligada tributaria como el conocimiento y control sobre la ocultación a la agencia tributaria de las ventas/ingresos que dicha sociedad PLASTIHOGAR SCCL, en realidad tenía.

La tesis exculpatoria manejada por la recurrente, en el sentido de que lo relevante era probar (por pericial califgrafica), y no ha sido asi, quien tenia el control sobre la ocultación de datos de trascendencia tributaria, quien era la persona física que materialmente transcribía en esas libretas las cifras de ingresos reales por ventas de la obligada tributaria, debe decaer, pues aquella libretas se encontraron en la sede de la sociedad, en el domicilio de aquella, obligada tributaria, siendo indiferente quien las haya manuscrito, y relevante donde se encontraban y quien se beneficiaba mediatamente del ahorro fiscal al evitar la tirubutacion de parte de los ingresos/ventas, pues aquellas libretas no constituyen la ocultación que constituye el nucleo del fraude sino un medio de prueba del fraude.

En este sentido, la sala comparte con la Magistrada de instancia la inferencia alcanzada de que era irrelevante la autoria respecto del manuscrito de las libretas a efectos de probar el dolo del delito fiscal enjuiciado, y entender que lo relevante a aquellos efetos era quien tenia el dominio de la sociedad a efectos tributarios, quien decidía, conocía y controlaba los ingresos/ ventas reales de la obligada tributaria que posteriormente se transcribían por alguna persona de forma manuscrita en aquellas libretas o libros, quien decicia y conocía las ventas/ingresos que se incorporaban a la contabilidad oficial y declaraciones tributarias y cuales no, quien se beneficaba al final de dicha ocultación de ingresos/ventas.

Así las cosas, la inferencia alcanzada por el Juzgador de instancia se compadece con la prueba practicada y, el motivo, por ende, debe claudicar, inferencia alcanzada con sustento en la valoración objetiva y credibilidad de las declaraciones testificales y la de los actuarios de la Hacienda Pública, corroborada objetivamente por la documentación aportada a la causa y que acompañaba en sus anexos el expediente tributario.

Y por lo que hace a la falta de prueba de que existiesen ventas/ingresos reales no declarados a la AEAT, ante la falta de acreditación de los movimientos bancarios, ingresos, retiradas en efectivo e identidad de las personas que los efectuaron de la sociedad PLASTIHOGAR, SCCL, pues la simple hoja Excel (elemento 157 del expediente electrónico) junto con la testifical de los inspectores actuantes no es prueba de cargo suficiente.

Pues bien, siguiendo los alegatos de oposición formulados por el Ministerio Fiscal y Abogacia del Estado,

a) En primer lugar, debe analizarse el 'juicio sobre la prueba',es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia',es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

Respecto al juicio sobre la prueba, es claro que en este caso la Magistrada de instancia se ha fundado en prueba, practicada en el acto del juicio oral y válidamente practicada, o al menos, el recurrente no ataca su práctica.

En referencia, al juicio sobre la suficiencia de la prueba, ciertamente, tanto de las pruebas personales, como documentales, como de las periciales practicadas en el plenario, son las mismas aptas para actuar como pruebas de cargo suficientes para fundar una sentencia condenatoria, y en este sentido, a los efectos de sustentar la condena de los recurrentes por los seis delitos fiscales, consistentes en ocultación a la Agencia Tributaria de ventas reales de la obligada tributaria que devenagaban IVA, la prueba practicada fue abundante pues el fraude, la ocultación de aquellas ventas se hallaron en el registro efectuado en el domicilio de la obligada tributaria, donde se encontraron todos los registros y anotaciones contables de esas ventas ocultas que permitieron a la inspección comprobar el desfase existente entre las ventas declaradas y los movimientos de tesorería y cuentas bancarias pues el dinero negro que generaba la actividad lo ingresaban en las cuentas bancarias, siendo que los extractos bancarios reseñados por la parte recurrente, en formato Excel, y que obran a los elementos 156 a 158 del Expediente Electronico fueron entregados voluntariamente por el obligado tributario durante el proceso de inspección, y lo mismo puede decirse de la denominda por la inspección Libreta Roja, entregada voluntariamente por el obligado tributario. Libreta, que, junto con las declaraciones tributarias, facturas y contabilidad oficial, han permitido a la Magistrada de instancia alcanzar la condena de los acusados en los términos que pormenorizadamente razona. Dicha libreta roja, junto con las decalraciones tributarias, contabilidad oficial y libros de facturas, hallada en el domicilio de la persona jurídica, permiten fijar como hecho probado que los datos económicos consignados en la misma constituyen la contabilidad real de la persona jurídica y recogen los datos económicos reales de las cifras ventas/ingresos declarados y no declarados de la misma.

Es por ello, y en cuanto al juicio sobre la suficiencia de la motivación, que está íntimamente unido al motivo alegado - error en la valoración de la prueba-, que por ello analizamos conjuntamente, sin que este análisis suponga una revisión de la prueba practicada, dado que requiere una revisión del juicio axiológico, pero al tratarse de pruebas personales y de pericial de la Inspección Tributaria,este Tribunal no puede efectuar una nueva revisión de la prueba, pues carecemos de la garantía de la inmediación,o de elementos que vengan a desautorizar las conclusiones alcanzadas, según doctrina constitucional ya consolidada SSTC 120/2009 , 154/2011 .

La revisión del juicio axiológico debe verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena. En este caso concreto, el efectuado por la Juez a quo es plenamente razonable.

Así las cosas, neutralizada la reaccional garantía al modo exigido por la doctrina legal (vid, SS.TS. 9-1-2013 ) e inapreciable la equivocación atribuida a la sentencia de instancia, procede la desestimación del recurso a examen.

Por lo demás y cual se remarca en la STS de 20 de febrero de 2014, la significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación derogada al sentenciador que debe tener en cuenta al pondera todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS. 15.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución.

Como precisa la STS. 27.4.98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la última relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido.

El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas( ssTS. 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ).

Por ello ,no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.

Y en cuanto a la presunción de inocencia, la doctrina de esta Sala,puntualiza el Alto Tribunal, en orden a su vulneración, precisa, STS. 16.4.2003 , que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador: Mas allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso ( STS. 28.2.2003 ).

Por ello, el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales ( STS. 26.9.2003 ).

El recurso de casación,y por extención al de apelación, no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional o apelacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarse el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, puede tener trascendencia apelacional,no siendo éste el caso de autos conforme se ha razonado.

QUINTO.-Subsidiariamente, entiende la parte apelante que, para el caso de no estimar el recurso, concurre la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del art. 21.6 del CP en relación con el art. 66.1.2º del mismo texto legal, o en todo caso, como atenuante simple, viniendo jusitificada su aplicación por cumplirse todos los requisitos para ello, ya que desde la fecha de la querella en 2 de diciembre de 2014 hasta que se dicto la sentencia en fecha 19 de septiembre de 2019, han transcurrido cinco años, la instrucción no ha sido compleja y el retraso, en modo alguno, es achacable a los acusados.

Ministerio Fiscal y Abogacia del Estado no secundan el motivo.

No le consta a la Sala que se solicitase en sede de plenario como cuestión previa la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como simple o muy cualificada, pero tampoco en sede de informe final, y se invoca ahora en sede de recurso, pero sin aducir los plazos de paralización de la causa no imputable a los acusados, por ello, en los términos que interesan Ministerio Fiscal y Abogacia del Estado, el motivo, en este sentido debe ser desestimado.

La sala constata, y, sin embargo, la prolongada demora en la resolución de la apelación, lo que debe integrar la apreciación de oficio de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Esta eventualidad ha sido finalmente acogida por la jurisprudencia, siendo muestra de lo la STS de fecha 15 de diciembre de 2016 (ponente: Excmo Sr. Antonio del Moral García),en la que se razona de la siguiente manera:

Un obstáculo debe ser sorteado para llegar a esa meta: decidir si la referencia a la 'tramitación del procedimiento' ( art. 21.6 CP ) abarca también la fase de recurso. Si en la primera sentencia estábamos al borde de la atenuación meramente simple, tras ella se han acumulado nuevos retrasos originados por la tramitación del recurso. Hay razones materiales de fondo para computar esos retrasos posteriores a la sentencia a la hora de sopesar la apreciación de la atenuante. Pero también hay buenas razones procesales, legales y constitucionales que podrían erigirse en un óbice para su valoración a estos efectos.

¿Qué tratamiento hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral? Parece una contradictio in terminis casar una sentencia por no apreciar una atenuante basadas en hechos (dilaciones) que no se habían producido cuando el Tribunal a quo la deliberó y votó; como no sería lógico casar la sentencia por haberse condenado a quien falleció mientras pendía el recurso. Lo procedente en este último caso es una resolución ex novo: declarar extinguida la acción penal; pero no casar la sentencia para absolver por extinción de la responsabilidad penal. El argumento es proyectable a otros supuestos (por ejemplo, prescripción, por referirnos a una situación también vinculada al transcurso del tiempo).

Es posible admitir atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del art. 21 CP (que en todo caso tienen como lógico último límite temporal el acto del juicio). De hecho, la presencia de ese tipo de atenuantes en el nuevo Código Penal fue argumento que alentó el cambio de postura de este Tribunal para la admisibilidad de la atenuante de dilaciones indebidas.

Pero construir atenuantes post iudicium es una tesis con un andamiaje jurídico de difícil construcción salvo que

sacrifiquemos algunos principios sustantivos y procesales básicos (contradicción o prohibición de cuestiones nuevas), amén de falsificar en alguna medida la naturaleza revisora del recurso de casación.

Apreciando en casación la atenuante con base en retrasos posteriores a la sentencia inexorablemente padecerá algo el principio de contradicción pues en el momento del enjuiciamiento no existían los hechos determinantes de esa atenuación y no habrá podido contradecirse la alegación que, solo si es invocada en casación, podrá ser rebatida.

Sin embargo, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado. De igual modo, tampoco existen diferencias ontológicas respecto de los retrasos en el comienzo de la ejecución de penas impuestas: serían también dilaciones indebidas. En ese supuesto por el contrario parece evidente que no podrán tener incidencia mitigadora de la penalidad. La fase declarativa ya se clausuró.

El tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

Es controvertido, sin embargo, si han de computarse los retrasos posteriores al juicio y aún los producidos en fase de recurso antes de ese límite. ¿Son esas fases periodos de tramitación de la causa a los efectos del art. 21.6 CP ? El interrogante queda abierto. Pero lo que está claro es que esta Sala Segunda, manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Son ya muchas las sentencias recaídas asumiendo ese criterio ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero , 325/2004, de 11 de marzo , 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio ) aunque algunas van acompañadas de una opinión discrepante ( STS 932/2008, de 10 de diciembre ). La reiteración y continuidad de esos pronunciamientos jurisprudenciales que han conferido trascendencia a estos efectos a los retrasos tramitadores posteriores al juicio oral conducen a valorar aquí también esos lapsos de tiempo y a estimar el presente motivo apreciándose la atenuante de dilaciones indebidas. Si el tiempo transcurrido hasta la sentencia rozaba ya el margen de 'lo razonable', los retrasos a raíz del recurso han desbordado esos linderos hasta alcanzar una intensidad que permite cualificar la atenuación.

En el presente supuesto desde que se recibieron los autos por el tribunal de la apelación (30 de enero de 2020) hasta el dictado de esta sentencia (9 de mayo de 2022) han transcurrido más de 23 meses, lo que supone una dilación indebida del procedimiento, por cuanto si bien ello derivaría de la alta carga y pendencia de trabajo de la sala tales motivos no los debe soportar el justiciable.

Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el art. 21.6 del CP en relación con el art. 66.1.1ª del mismo texto legal, se aplicarà la pena inferior de la que la ley fije para el delito, en este caso, uno a cuatro años de prisión, permitiéndonos partir de la mínima, que es un año de prisión, pena que se fijada para cada uno de los delitos fiscales para cada acusado.

SEXTO.-Con el mismo carácter subsidiario, solicita la parte recurrente, que se establezca como responsabilidad personal subsidiaria de las multas proporcionales impuestas en primer lugar, la posibilidad de que el cumplimiento lo sea mediante trabajos en beneficio de la comunidad, todo ello en ejecución de sentencia y previa conformidad de los penados, y, en segundo lugar, subsidiariamente a lo anterior, la pena de dos meses de prisión para cada uno de los delitos objeto de condena.

Ministerio Fiscal y Abogacía del Estado impugnan el motivo e interesan su desestimación.

El art 53 del CP establece que si el condenado no satisfaciere, voluntariamente, o por la vía de apremio, la multa impuesta quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Dicha responsabilidad personal puede cumplirse también mediante trabajos en beneficio de la comunidad.

Es facultad del Juez o Tribunal que el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa se efectúe mediante la prestación de trabajos en beneficio de la comunidad. Así se deriva no solo de la dicción del art. 53,1, 2º del Código Penal, al utilizar el verbo podrá, sino de la consideración de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa como una pena privativa de libertad ( art. 35 CP), frente al carácter de pena privativa de derechos de los trabajos comunitarios ( art. 39, letra i) del CP) . De manera que tal modalidad de cumplimiento de la personal responsabilidad subsidiaria al impago de la multa, una vez declarada la insolvencia, no constituye un derecho del condenado, sino una posibilidad al alcance del Juez o Tribunal, en cada caso concreto, y valorando las circunstancias del mismo, tales como las de carácter personal del penado, las asociadas a la naturaleza del delito cometido o su gravedad, así como las que tienen relación con la duración de tal responsabilidad.

En efecto, la cuestión relativa a la forma de cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria impuesta en sentencia, deberá dilucidarse en fase de ejecución de sentencia, una vez declarada firme en los términos legalmente regulados respecto del pago de la multa impuesta, una vez efectuados correspondientes requerimientos de pago, siguiéndose en definitiva el trámite de ejecución.

Siendo, por otra parte, que conforme al artículo 53.2 del CP, en los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán según su prudente arbitrio la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración. En el presente caso, se impone una responsabilidad personal subsidiaria de once meses de prisión conforme al art. 53 para cada uno de los delitos fiscales, estando, por lo tanto, dentro de los parámetros legalmente regulados, debiendo mantenerse en sus propios términos atendida las cuantías de las penas de multa impuestas por cada uno de aquellos delitos, al no entenderse vulnerado el principio de legalidad.

SÉPTIMO. -En punto a las costas procesales generadas en esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que, debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE APELACIONinterpuestos por la representación procesal de la entidad mercantil, PLASTIHOGAR SCCL,y por la representación procesal de los acusados, devenidos condenados, Benedicto y Benjamín. contra la sentencia dictada en fecha 19 de septiembre de 2019, por el Juzgado de lo Penal núm. 17 de los de Barcelona,en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciados, ,y, por consiguiente, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS EN SU INTEGRIDAD DICHA SENTENCIA, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Que APRECIAMOS DE OFICIO LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA EN FAVOR DE LOS ACUSADOS, resultando de todo ello, que se impone la pena de 1 año de prisión por cada uno de los delitos fiscales por los que han resultado condenados y accesorias legales por el dicho tiempo de la condena para cada uno de ellos, manteniéndose el resto de los pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.