Sentencia Penal Nº 304/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 132/2010 de 25 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACION NUMERO 132 DE 2.010

JUZGADO DE LO PENAL NUMERO NUEVE DE MALAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO 548 DE 2.007

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

SENTENCIA NUMERO 304 DE 2.010

Ilustrísimos Señores

Presidente:

Don Carlos Prieto Macías

Magistrados:

Don Andrés Rodero González

Don Francisco Javier García Gutiérrez

En la ciudad de Málaga, a veinticinco de mayo de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, los presentes autos de procedimiento abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal número Nueve de Málaga, con el número 548 de 2.007, sobre delito de hurto de uso de ciclomotor en grado de tentativa, contra Epifanio , Evelio y Felix , ya circunstanciados en los autos de que dimana el presente rollo de apelación número 132 de 2.010.

Entre partes: Como apelantes, los referidos Epifanio y Evelio , que han estado representados por la Procurador Doña María Mateo Crossa y defendidos por el Abogado Don Angel López Ramos. Como apelado, el Ministerio Fiscal.

Y habiendo sido ponente el Iltmo. Señor Magistrado Don Andrés Rodero González.

Antecedentes

Primero.- En el mencionado Juzgado de lo Penal número Nueve de Málaga, en fecha 2 de julio de 2.009 , se dictó sentencia cuyos hechos probados dicen: "Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, resulta probado y así se declara que, los acusados Evelio , Epifanio y Felix , todos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, en unión de dos menores de edad, puestos previamente de acuerdo y con ánimo de utilizarlo temporalmente, en torno a las 04,00 horas del día 24 de diciembre de 2005, sin que conste forzamiento alguno se apoderaron del ciclomotor Aprilia, modelo Habana Custom, matricula G-....-GLU , valorado en 750 euros, que su propietario, Marcos , había dejado estacionado, sobre las 22,30 horas del día anterior 23 de diciembre de 2005, en la Avenida Terramar, Urbanización Miramar Oasis, s/n. de Benalmádena, pero no pudieron servirse de él porque no lograron arrancarlo, limitándose a avanzar con dicho ciclomotor unos metros empujándolo, de modo que después de rodar un video-clip lo abandonaron. El citado ciclomotor, no fue recuperado por la policía hasta el día 27 de diciembre de 2005, en las proximidades del domicilio de su propietario, presentando daños que han sido peritados en 540 euros".

A dichos hechos probados correspondió el siguiente fallo: "Que debo CONDENAR y CONDENO a Evelio , Epifanio , y Felix , como autores criminalmente responsables de un delito de hurto de uso de ciclomotor en grado de tentativa, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de TRES MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales por terceras e iguales partes. Indemnizarán conjunta y solidariamente a Marcos en la cantidad de 540 euros por los daños del ciclomotor, devengando dicha cantidad el interés previsto en el art. 576 de la L.E.C ".

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia por la Procurador Señora Mateo Crossa, en nombre de Epifanio y Evelio , sustancialmente fundado en error en la valoración de la prueba, con la consiguiente errónea calificación jurídica de los hechos enjuiciados, e indebida aplicación del número 3 del artículo 244 del Código Penal , y no habiéndose interesado la práctica de diligencias de prueba.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por diligencia de ordenación de fecha 24 de mayo de 2.010 , se acordó la formación del correspondiente rollo para la sustanciación del recurso señalado.

Cuarto.- En la tramitación del presente recurso de apelación han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia pronunciada en el Juzgado de lo Penal número Nueve de Málaga, en fecha 2 de julio de 2.009, si bien, en dicho epígrafe de hechos probados, en la séptima línea, donde consta " G-....-GLU " debe constar " G-....-GLU ".

Fundamentos

Primero.- En cuanto a la presunción de inocencia, debe decirse que el derecho a la presunción de inocencia es un derecho subjetivo y público, que opera fuera y dentro del proceso, en el entorno del cual significa que toda condena debe ir precedida de una legítima actividad probatoria siempre a cargo de quien acusa.

En cuanto a la errónea apreciación o valoración de la prueba, en relación con el principio in dubio pro reo, en términos generales y sin comprender en ellos el formalmente calificado como recurso de apelación contra sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, debe señalarse que históricamente se ha entendido por recurso de apelación el medio de impugnación a través del cual se articula la segunda instancia. Es decir, el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa, incluso en su totalidad, de ahí que puedan oponerse a la sentencia dictada en primera instancia cualesquiera motivos de impugnación, ya sean de índole material o procesal, ya se dirijan a cuestionar errores in iudicando o errores in procedendo, no pudiendo, por tanto, tasarse o limitarse dichos motivos de impugnación, lo que en suma viene a posibilitar el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, y así lo posibilita el artículo 790-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al establecer que la apelación podrá fundarse en el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en que se base la impugnación, lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia, pues en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional, si bien, no cabría efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia, ya que en el desempeño de dicho menester no se aprecia esa identidad de posiciones a la que acaba de aludirse, pues el Tribunal ad quem carece de un elemento inherente a la valoración de la prueba llevada a cabo ante el Juez a quo, cual es el de la inmediación en su práctica para que perciba por sus sentidos lo que ya otros ojos y oídos no van a ver ni oir, lo que es un pilar básico a tener en cuenta respecto de la actividad probatoria que en el juicio oral tiene lugar, juicio en el cual también se acogen las pruebas de la instrucción, sean anticipadas, sean preconstituidas, sean de las que previene el artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical y a la del examen del acusado y, no tanto, respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

Efectuadas las anteriores consideraciones, quienes ahora decidimos entendemos que, si bien la valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega vulneración del principio in dubio pro reo y errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del Organo Judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, debe centrar la del Tribunal de apelación en verificar si hubo pruebas de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente, lo que a su vez viene a determinar, que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, quede extramuros de la presunción de inocencia. Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarias y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117-3 de la Constitución, ya que una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, entendiendo quienes ahora decidimos que de este modo lograrían armonizarse el alcance del principio de inmediación y la posibilidad existente en el recurso de apelación de que el Tribunal de apelación pueda valorar las pruebas practicadas en la primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, al asumir la plena jurisdicción no solo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba.

Es por todo cuanto antecede y en concreto por lo dicho en materia de armonización al final del precedente párrafo, que este Tribunal, tras examinar las evidencias resultantes del material probatorio puesto a su disposición, llega en conciencia a la misma convicción moral a que en su día llegó el Juzgador de instancia respecto de la culpabilidad de los recurrentes por causa de la autoría de los hechos enjuiciados, no habiéndose suscitado duda alguna indiciariamente reveladora de que el relato de hechos tenidos por probados en la sentencia recurrida no sea acomodado a lo realmente acontecido, careciendo por ello este Tribunal de argumentos para rectificar la valoración de la prueba practicada bajo su inmediación realizada por el Juzgador a quo, y, por ende, de motivaciones para corregir el proceso reflexivo interno que le llevó a la solución condenatoria de los apelantes que, clara, certera y concisamente se detalla en los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia recurrida, que a fin de evitar reiteraciones innecesarias se dan por reproducidos en la literalidad de su propio texto, sin que la decisión cuestionada pueda ser tachada de arbitraria o absurda, ya que resulta acomodada a la realidad que aflora de las pruebas obrantes en el procedimiento interpretadas con arreglo a las reglas de la lógica y la experiencia, apareciendo claro que los recurrentes llevaron a cabo los hechos relatados en el epígrafe de hechos declarados probados por la sentencia apelada, que ahora se dan por reproducidos con la rectificación recogida en el precedente epígrafe de hechos declarados probados por la sentencia que ahora se dicta, no constando acreditado hecho alguno mínimamente revelador de que los miembros del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM000 y NUM001 , con sus manifestaciones hayan perseguido finalidad distinta a la de relatar lo realmente ocurrido, o lo que es lo mismo, no consta demostrado hecho alguno mínimamente indicador de que en las mismas hayan faltado a la verdad para perjudicar los derechos e intereses del recurrentes, habida cuenta además las manifestaciones de éstos en las que no negaron haber tomado el ciclomotor de autos sin el consentimiento de su propietario, no siendo de recibo su pretensión de que al no haberlo puesto en marcha, los hechos no cabe incardinarlos en el tipo penal sancionado en el artículo 244 del Código Penal , puesto que precisamente por dicho motivo, los mismos han sido considerados en grado de tentativa, por entenderse que no es que no quisieran, sino que no lograron poner en funcionamiento el motor, no siendo tampoco de recibo su alegación de que al dejar abandonada la máquina en lugar no alejado del de la sustracción la restituyeron indirectamente, reiterándose en este punto lo razonado en el último de los párrafos del anteriormente aludido fundamento de derecho primero de la sentencia apelada, en relación ello además con el hecho de que el ciclomotor sustraído al tiempo de su localización policial se encontraba semiescondido en un pasaje que comunica el Carril del Siroco con la parte trasera del Edificio Cielomar de Benalmádena Costa (Málaga), no mereciendo, por tanto, reproche alguno la valoración de las pruebas practicadas bajo su inmediación realizada por el Juzgador de instancia, ni tampoco las consecuencias jurídicas derivadas de dicha valoración, siendo por ello que, por los propios fundamentos de dicha resolución, que se aceptan y dan por reproducidos, por estimarlos en conciencia acertados y correctamente formulados, procede rechazar el recurso de apelación contra la misma interpuesto, y ello por no haberse llevado al ánimo de quienes ahora decidimos indicios racionales derivados de prueba acreditativa de que el relato de hechos contenido en dicha sentencia, con la rectificación recogida en el precedente epígrafe de hechos declarados probados por la sentencia que ahora se dicta, no sea acomodado a lo realmente ocurrido, no estimándose tampoco procedente corregir en esta segunda instancia la aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico referidos por el Juzgador a quo a dichos hechos declarados probados, y ello, por ser acomodadas a Derecho la aplicación e interpretación realizadas en la primera instancia, no pudiendo por tales motivos acogerse la pretensión de los recurrentes de hacer valer sus conclusiones sobre las del Magistrado del Juzgado de lo Penal número Nueve de Málaga, máxime cuando, como ya se ha dicho, no constan elementos de prueba ni argumentos jurídicos bastantes para desvirtuar últimas, realizadas en correcto y fundado uso de la facultad que a los Jueces confiere el Estado de hacer valer la convicción de su conciencia formada en base a datos suficientemente fundados, sobre las particulares versiones de los afectados por los hechos de autos e igualmente sobre las convicciones de las conciencias de los acusadores y defensores sujetos a su jurisdicción, todo lo cual viene en suma a determinar que no habiéndose llevado al ánimo de quienes ahora resolvemos, la posible duda en sentido contrario al antes expresado, que hubiese podido beneficiar a los apelantes de la aplicación de la presunción de inocencia del artículo 24-2 de la Constitución, a los mismos, en Justicia y Derecho, debe hacérseles destinatarios de la condena que les viene impuesta, y ello por haber aportado la acusación prueba bastante para demostrar en su plenitud la efectiva autoría por su parte del delito de hurto de uso de ciclomotor en grado de tentativa del artículo 244-1-3 , en relación con los artículos 16-1 y 62, todos ellos del Código Penal a que han sido condenados por el Juzgado de lo Penal número Nueve de Málaga, lo que consecuentemente, reiterando lo ya dicho, conlleva la no estimación de lo por su parte pretendido con el recurso de apelación aludido.

Segundo.- Que no obstante proceder la desestimación del recurso, no apreciándose que con ocasión del mismo los recurrentes hayan obrado con temeridad o mala fe, ni con el propósito de dilatar indebidamente el procedimiento, de conformidad con el artículo 240-1 , en relación con el artículo 239, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas que puedan haberse causado con motivo de su formulación.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 2 de julio de 2.009, pronunciada en el Juzgado de lo Penal número Nueve de Málaga , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, si bien, con la corrección recogida en el precedente epígrafe de hechos declarados probados por la sentencia que ahora se dicta.

Asimismo fallamos, que debemos declarar y declaramos de oficio las costas que puedan haberse causado en esta segunda instancia con motivo del recurso de apelación formulado.

Devuélvanse al Juzgado de su procedencia los autos originales, con certificación de la sentencia dictada, que es firme, para que se proceda a su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.