Sentencia Penal Nº 304/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 40/2012 de 23 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-12/005803

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2012/0005803

Rollo penal ordinario / Penaleko erroilu arrunta 40/2012 - E

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: AGRESIÓN SEXUAL /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia

Sumario / Sumarioa 1272/2012

Contra / Noren aurka: Franco

Procurador/a / Prokuradorea: CARMEN CARRASCO ARANA

Abogado/a / Abokatua: ISMAEL DIAZ HERNAN

MINISTERIO FISCAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, y Dª.Carmen Gómez Juarros y D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrados, ha dictado el día veintitrés de septiembre de dos mil trece la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 304/13

Visto ante esta Audiencia Provincial el Sumario nº 1272/12, Rollo de Sala nº 40/12 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de agresión sexual y un delito de robo con violencia, contra Franco con N.I.E NUM001 , nacido en Salcede (Ecuador) el día NUM002 de 1992 y vecino de Vitoria, de nacionalidad ecuatoriana, hijo de Teodulfo y de Maite con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, solvente, defendido por el letrado D. Ismael Díaz Hernan y representado por el procurador Dª. Carmen Carrasco Arana, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales consideró que los hechos relatados son constitutivos de UN DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL de los artículos 178 y 179 del Código Penal ; alternativamente UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA del artículo 242.1 del Código Penal ; del anterior delito responde en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el procesado Franco , no concurriendo en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procediendo imponer al procesado Franco por el delito de agresión sexual la pena de PRISIÓN DE SIETE AÑOS, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas, y alternativamente, por el delito de robo con violencia, la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

Asimismo en cuanto a responsabilidad civil, el procesado deberá indemnizar a los herederos de Aurora en la cantidad de 3.000 euros por los daños morales derivados de la agresión sexual, y alternativamente, en la cantidad de veinte euros por el dinero sustraído, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

SEGUNDO.-La defensa del procesado Franco mostró su disconformidad con los correlativos del Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución de su patrocinado.

Son Hechos Probados y así se declaran:

Sobre las 4 horas del día 18 de marzo de 2012 Franco , nacido el día NUM002 de 1992, abordó a Aurora , de 28 años de edad, cuando entraba en el ascensor del portal número NUM003 de la CALLE000 de Vitoria- Gasteiz, la agarró por la espalda y la tiró al suelo.

Estando en el suelo, Franco la puso boca abajo a Aurora , la inmovilizó, cogiéndole fuertemente, le bajó a ésta los 'pantys' y la braga-tanga, oponiéndose aquélla a esta acción, al mismo tiempo que aquél le decía 'te voy a follar'.

Estando fuertemente asida, Franco le metió a aquélla dos dedos en el ano y después la giró un poco y le metió el dedo pulgar de la mano en la vagina, sin sacar los dedos del ano, mientras Aurora se revolvía, moviendo las piernas y el cuerpo para evitar dicha penetración.

Fundamentos

PRIMERO.-MOTIVACIÓN FÁCTICA- JUICIO DE HECHO

El Ministerio Fiscal ha sostenido que el acusado cometió un delito de violación porque penetró con sus dedos la vagina y el ano de Aurora , y alternativamente que se cometió un delito de robo con intimidación.

La hipótesis que ha defendido el acusado y su defensa, aunque han pedido la absolución, es que no hubo agresión sexual, sino que simplemente el acusado le abordó con la intención de apoderarse de algún objeto, hubo un forcejeo, y finalmente se apoderó de 20 euros.

Esta Sala, analizando racionalmente, conforme a la lógica, las máximas de experiencia y los criterios científicos, la prueba practicada, llega a la conclusión más allá de cualquier duda razonable de que el acusado agredió sexualmente a Aurora , introduciéndole contra su voluntad los dedos en la vagina y en el ano.

Análisis de la prueba de cargo

Tanto el Tribunal Supremo ( SSTS 434/99 de 17 de marzo y 486/99 de 26 de marzo , 743/99 de 10 de mayo , 801/99 de 12 de mayo , 862/2000 de 19 de mayo), como el Tribunal Constitucional ( STC 201/89 , 160/90 , 229/91 y 64/94 , entre otras muchas), estiman como prueba suficiente de cargo la declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Más concretamente, el Tribunal Supremo, siguiendo doctrina del Tribunal Constitucional expresada entre otras en las sentencias 201/89 , 173/90 y 229/91 , como es conocido, viene otorgando valor probatorio al testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas (recogidas en sentencias como las de 19 de mayo de 995 , 3 de abril de 1996 , 27 de julio de 1996 , 10 de octubre de 1997 y 16 de febrero de 1998 ):

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/ víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento enemistad, odio, etc. que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

2º) Verosimilitud: el testimonio de aquélla, que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa ( arts. 109 y 110 LECr .), y por ello ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria.

3º) Persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

Además de esta jurisprudencia, se ha de tener en cuenta que Aurora falleció al poco de ocurrir los hechos, el día 6 de junio de 2012, según consta en las actuaciones (folios 337 y 338), por lo que no ha podido declarar en el juicio oral.

A pesar de esta circunstancia, según una conocida e inconcusa jurisprudencia del TC y del TS, que por ello no es preciso reproducir, una vez que se ha leído en el juicio oral la declaración que prestó en la fase de investigación, ante el Magistrado del Juzgado de Instrucción, salvaguardando el principio de contradicción, porque compareció en aquélla el abogado del acusado, que, además, tuvo una actuación activa, porque hizo preguntas a aquélla (folios 60-62), dicha deposición puede ser valorada como prueba de cargo para destruir el derecho a la presunción de inocencia,

Sentado lo anterior, concurren en este caso los tres presupuestos señalados para considerar que la declaración de la víctima es suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del procesado.

En cuanto al primero de aquéllos, esta Sala no ha constatado ningún móvil espurio que pueda hacer dudar del testimonio que prestó Aurora , en particular sobre el hecho de haber sido penetrada vaginal y analmente por el acusado con los dedos.

El acusado y su letrado en el informe final no han expresado cualquier circunstancia de las expresadas por la Jurisprudencia del TS que ponga en duda la incredibilidad subjetiva y, a diferencia de otros supuestos, ni tan siquiera se conocían ambos.

En segundo término, existe una persistencia en la incriminación, en el núcleo central de la acción típica.

Así, en la declaración ante la Policía y en el Juzgado, como a otras personas, que luego indicaremos, cuyo testimonio puede ser valorado como él de testigos de referencia, siempre relató idéntica conducta antijurídica del acusado, la que hemos reflejado en el relato de hechos probados.

La defensa ha alegado que existen contradicciones, entre su denuncia y la declaración llevada a cabo en el Juzgado, pero en el mejor de los supuestos se refieren a aspectos muy periféricos, que, por ello, no tienen la virtualidad para considerar que no ha habido tal persistencia.

En tal sentido, resulta irrelevante o indiferente si había trabajado ese día manteniendo relaciones sexuales; a qué persona le transmitió en primer lugar la acción padecida o la ropa del acusado, porque no se discute que Aurora trabajaba de prostituta; explicó ante el Juzgado que en la denuncia había indicado, por error, que la persona a la que primeramente había contado lo ocurrido había sido Belen , cuando fue Crescencia , y respecto de la ropa, como expresaremos, el acusado ha reconocido que le abordó, estuvo en el ascensor, que llegó a tener un forcejeo con ella, aunque su línea de defensa sea que su intención fue solamente robarle.

En definitiva, ni se ha apreciado un móvil espurio ni esas pequeñas variaciones expresadas nos permiten inferir que toda su declaración no se ajuste a la realidad, cuando el relato que afecta al núcleo del hecho típico ha sido contado de manera permanente, y lo que es más relevante o definitivo, su versión incriminatoria, con relación a los elementos centrales de la acción típica, está ampliamente corroborada en la prueba desenvuelta en el juicio oral con todas las garantías.

Efectivamente las manifestaciones de Aurora tienen múltiples corroboraciones periféricas, en relación al hecho delictivo que será objeto de condena.

En primer lugar, disponemos de una serie de testimonios de referencia, que, según una conocida y pacífica jurisprudencia del TS y del TC, pueden servir de corroboración periférica de la declaración de la víctima, sin desdeñar que en este caso, la víctima no ha podido declarar en el plenario, por lo que podríamos hallarnos en uno de esos supuestos límites en los que el TC y el TS admiten la declaración de los testigos de referencia como prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

No vamos a otorgar, sin embargo, a estos testimonios dicho valor probatorio, y, dado que podemos valorar como prueba de cargo la declaración de Aurora sólo la ponderamos como testifical de referencia.

En primer lugar, al menos a dos agentes de la Ertzaintza (números NUM004 y NUM005 ), que han depuesto en el plenario, les contó la misma versión inculpatoria descrita, y a uno de ellos al poco tiempo de ocurrir los hechos, y los agentes intervinientes le dieron total credibilidad a su testimonio, y de ahí el alarde de medios que utilizó la Policía (con utilización de diligencias de investigación científicas) para constatar el hecho imputado al acusado, que no se habrían utilizado sin lugar a duda si el acto criminal hubiera sido simplemente un robo con intimidación.

También a las tres horas de ocurrir los hechos fue examinada por la médico forense, Sra. Gloria , que elaboró el informe que consta en autos (folios 57- 59). A esta médico, que ha declarado en el juicio oral, le contó igualmente esa versión, y ésta también le otorgó credibilidad, recogiéndose diferentes muestras, que fueron remitidas al Instituto Nacional de Toxicología.

Se ha esgrimido por la defensa que la médico no 'observó hallazgos lesivos traumáticos' en la vagina ni en el ano, ni otras lesiones en la superficie corporal.

Según nos enseña la experiencia y conocimiento científicos muy elementales, en algunas agresiones sexuales no se objetivan tales lesiones, porque la víctima no lleva a cabo una resistencia heroica, no exigible, que puede provocar peores consecuencias, y el acto contra la libertad sexual se produce principalmente por la intimidación, como puede ser este caso.

Además, la no existencia de lesiones en las zonas sexuales descritas puede ser debido a la propia introducción de unos dedos, de menor tamaño que otros miembros corporales u objetos y a las características propias de Aurora , una persona dedicada profesionalmente a mantener relaciones sexuales.

Igualmente corrobora su versión la prueba pericial practicada por los agentes de la Ertzaintza números NUM006 y NUM007 , que obra en el expediente (folios 296-312), ratificada y aclarada en el plenario.

De manera muy significativa han expresado en el juicio oral que en tres dedos de la mano del acusado se encontraron restos genéticos de Aurora , que si bien, podrían haberse incorporado al acusado a través de un mero contacto corporal (por el sudor) era mucho más probable que se hubiese producido el traspaso de dicho material genético de aquélla a éste mediante un contacto con fluidos o zonas con mucosa de la mujer.

Esa prueba y la prueba pericial lofocoscópica en relación con la inspección ocular (folios 239 y siguientes), todas ellas introducidas en el debate del plenario a través de las declaraciones de los agentes, también demuestran la presencia del acusado en el portal y en el ascensor de éste, lo que, reiteramos, ha sido admitido por el acusado a lo largo del proceso y en especial en el juicio oral.

Con menor fuerza probatoria, pero en la misma línea incriminatoria, igualmente ha depuesto como testigo de referencia en el juicio oral Julián , dueño de un club de alterne al que solía acudir Aurora , que ha manifestado que le acompañó a ésta hasta el portal y que al día siguiente de ocurrir los hechos habló con ella y le indicó que 'la habían intentado violar' (a preguntas del Fiscal) o le 'habían violado' (a preguntas de este Tribunal).

Es verdad que a preguntas de esta Sala ha señalado igualmente que le indicó que le había violado penetrándole con el pene, pero esta concreción más bien aparece como una aportación (exagerada) del propio testigo, porque en la fase de instrucción (folios 157 y 158) y ante la Policía (folios 93 y 94) más bien transmite lo que le comentó el portero del local o la encargada del local, como la propia Aurora explicó ante el Juzgado de Instrucción, señalando que ' llamó al portero del Borsalino...que Crescencia le pasó el teléfono a la declarante y le contó lo ocurrido...'.

En todo caso, esta declaración se puede tener en cuenta que en el marco probatorio existen una serie de personas que escuchan la misma versión de la víctima que la que narró en el Juzgado de Instrucción sobre una acción violenta contra la libertad sexual.

B) Análisis de la declaración del imputado, de ciertas pruebas y la postura de la defensa

Si bien hacemos un apartado diferente respecto del examen de la prueba de cargo, en realidad el análisis de la declaración de procesado y de las alegaciones defensivas del letrado del acusado refuerza el convencimiento obtenido a partir de la motivación fáctica o el juicio de hecho que hemos reflejado previamente.

Como hemos indicado, el acusado en todo momento ha admitido que vio a la chica, Aurora , que le abordó y que quería robarle.

Esta versión parcialmente exculpatoria no tiene para este Tribunal ninguna credibilidad, porque, según nos enseña la experiencia y la práctica judicial, si hubiese querido solamente apoderarse de sus objetos, una vez que le abordó en el portal y se introdujo en el ascensor, hubiese sido muy fácil llevarse el bolso, eventualmente tras un forcejeo más o menos violento, y posteriormente en otro lugar revisar o analizar su contenido, aprovechando aquello que pudiera tener valor y desprendiéndose, en su caso, del bolso.

Sin embargo, en este caso, según su versión en el juicio oral, se introdujo en el ascensor, le abrió el bolso, le revisó la cartera, observó que tenía 20 euros, y se los llevó, dejando el resto de objetos, lo que no deja de ser algo contrario a la experiencia.

Aurora en su declaración ante el Juzgado rechazó expresamente que el acusado se hubiera apoderado de 20 euros, porque ella no llevaba esa cantidad de dinero.

Corroborando la posición de aquélla, el agente de la Ertzaintza número NUM006 , que fue al domicilio del acusado cuando la Policía pudo inferir que podía ser él la persona que había atacado la libertad sexual de la mujer (porque, reiteramos, policialmente no hubo ninguna duda sobre este acto) y al que el acusado entregó ese billete de 20 euros, aunque se trate de una impresión subjetiva basada en la experiencia, indicó que ese billete no podía pertenecer a la víctima por las dobleces que presentaba, que indicaría un uso prolongado.

Igualmente, el acusado ha reconocido en el juicio oral que le bajó los 'pantys' a Aurora , dando una explicación que no se sostiene en modo alguno, porque, ha señalado que, cuando ella se resistía para supuestamente evitar el robo se cayó de rodillas, y, estando en esta posición, le bajó dicha prenda hasta las rodillas, con la intención de desprenderse de ella y huir, porque no le dejaría salir o marcharse.

Es verdad que algunas víctimas pueden resistirse para evitar el robo, pero no se corresponde tal resistencia que supuestamente habría hecho la víctima para impedir tal acto violento con la inexistencia de huellas o rastros de lesiones, según el informe de la médico forense, habiendo sido más probable, con arreglo a máximas de experiencia y conocimientos científicos elementales, que ante tal resistencia, que, conforme a esa versión del acusado, debió ser relevante hasta el punto de tener que bajarle los ' pantys', hubiera aparecido alguna herida o lesión en el cuerpo, y no termina de dar una explicación razonable sobre la acción de bajarle los pantalones en relación a un acto de apoderamiento violento.

La versión del robo del acusado, que tiene derecho a no confesarse culpable ex. art. 24.2 CE , no está avalada, por lo demás, por ninguna prueba testifical o pericial que la corrobore periféricamente, cuando sí lo está, como hemos indicado, la que indicó la víctima.

En conclusión, no puede ser asumida la versión del supuesto robo violento.

SEGUNDO.-JUICIO DE SUBSUNCION

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual previsto en los artículos 178 y 179 CP , y no lo son de un delito de robo con violencia e intimidación.

A) Delito contra la libertad sexual.

En primer lugar, con relación al acto descrito en el 'factum', es claro que el acusado atentó contra la libertad utilizando violencia e intimidación. El acusado, usando la fuerza, la tiró al suelo y estando ahí le quitó los 'pantys' y la braga a Aurora , mientras se movía para evitar cualquier acto contra su voluntad. El acusado reconoció, como hemos indicado previamente dicha violencia, aunque fuera para coger sus objetos del bolso.

Además, por las circunstancias de tiempo (la madrugada) y lugar (un portal y un ascensor), tratándose de un ataque sorpresivo, tal acción del acusado le debió generar miedo a la víctima.

En cuanto a la violencia o intimidación precisa para ejecutar este delito, la Sentencia del TS, Sala Segunda; número 73/2004, de 26 de enero de 2004 , ha declarado que: 'el artículo 178 del Código Penal define la agresión sexual como el atentado contra la libertad de una persona con violencia o intimidación. Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre , se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima. ( STS de 18 de octubre de 1993 , 28 de abril , 21 de mayo de 1998, y Sentencia 1145/1998 , de 7 de octubre). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción..'.

Analizando los elementos objetivos, debe indicarse que la agresión física mediante empleo de fuerza consistente en acometimiento, como es el caso, constituye una fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad o resistencia de la víctima ( STS 28-4-98 , 21-5-98 , 7-10-98 , 9-12-98 y 13-3-00 ).

No es necesario, según la jurisprudencia del TS, que haya una violencia o una intimidación grave o que haya un ataque brutal con violencia física a fin de impedir cualquier tipo de defensa o de huida de la víctima.

Basta incluso, reiteramos, con la concurrencia de intimidación sobre la víctima, como posibilidad de un mal inminente que genera temor en la persona ofendida, que ve vencida de ese modo, a consecuencia de la vis compulsiva o vis psíquica acaecida, su resistencia al acto violento, sin que desde luego para apreciar negativa en la víctima sea precisa ningún tipo de resistencia heroica, pues basta simple negativa a acceder a los ilícitos deseos ajenos, negativa que se ve vencida por uso de fuerza física o vis intimidatoria ( SSTS 21-5-98 , 7-10-98 , 18-10-99 y 2-10-99 ).

En el caso la víctima refirió una intimidación verbal 'te voy a follar', y, por otro lado, la conducta del acusado y la realización de la agresión a la entrada de un portal en la madrugada debió provocar miedo.

Existió oposición de la víctima, para lo que basta incluso con una mera resistencia pasiva, pues lo esencial es que el agresor sexual actúe contra la voluntad de la víctima, conociendo su oposición, viéndose obligado a utilizar cualquier tipo de fuerza o intimidación, por escasa que ésta sea, sobre la víctima para así conseguir su propósito ( SSTS 18-10-99 y 20-3-99 ), como ocurrió en este caso, según hemos motivado, porque Aurora forcejeó con el acusado e intentó que no le introdujera los dedos.

También se aprecia la concurrencia de un ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción del apetito sexual del agente, constitutivo del elemento subjetivo o tendencial de éste tipo de delito (vid. en ese sentido SSTS 5-3-99 y 4-6-99 ), que fluye naturalmente del relato de hechos probados y las explicaciones ofrecidas ' ut supra'.

Por otro lado, el acusado llevó a cabo una de las acciones típicas reflejadas en el art. 179 CP , al introducir sus dedos en la vagina y en el ano de Aurora .

En tal sentido, reforzando la motivación fáctica expuesta en el anterior fundamento de derecho, aquélla por su experiencia sexual tuvo que saber perfectamente, sin ninguna vacilación, que efectivamente el acusado le introducía los dedos en la cavidad vaginal y en el ano, y no tenía ninguna razón para exagerar o narrar un acto que no hubiera ocurrido.

La defensa del acusado, centrada en la hipótesis del robo, ni tan siquiera ha puesto en duda la posibilidad de un error de la víctima al percibir la introducción de aquellos miembros corporales.

B) Robo con violencia.

Es diáfano, según lo motivado en el anterior apartado, que el acusado no cometió un delito de robo, porque no tenía ningún fin de apropiación de los objetos de la víctima ni se apoderó de ellos.

TERCERO.-PARTICIPACION- AUTORIA

Del referido delito de agresión sexual es autor el acusado, como autor material y directo de las conductas sancionadas ( artículo 28.1 del Código Penal ), de acuerdo con lo que hemos motivado en los dos anteriores fundamentos de derecho, porque llevó a cabo dolosamente la acción que integra tal tipo penal.

CUARTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

No concurre la atenuante del art. 21.2 del CP en relación con el art. 20.2 CP , cuya aplicación ha sido solicitada por el letrado de la defensa.

Las propias características de la acción ejecutada, incluso según la versión ofrecida por el acusado, nos ofrecen serios indicios de que sus facultades cognitivas y volitivas no estaban anuladas y ni tan siquiera limitadas, porque refirió que observó a Aurora , se introdujo con ella en el portal, haciéndose pasar por un vecino del inmueble, le habría abierto el bolso, habría mirado en el interior del mismo, cogido un billete y se habría marchado, para todo lo cual se necesita una claridad de mente y una tranquilidad de ánimo, que no son compatibles con una afectación seria o leve motivada por el consumo de alcohol y drogas.

Analizando más precisamente la prueba practicada desde el punto de vista de los consumos, ninguna persona como testigo ha avalado su versión en el juicio oral en el sentido de que previamente hubiera bebido alcohol y que habría fumado cannabis y cocaína, y simplemente refirió aquéllos a diferentes agentes.

Sin embargo, los agentes que le identificaron un poco después de haber ocurrido los hechos (números NUM008 y NUM009 ), cuando todavía no sabían la comisión de la acción ilícita, manifestaron en el plenario que no constataron ningún síntoma evidente de haber consumido alcohol, llegando a expresar aquel policía que le vio corriendo y no iba tambaleándose, y entendía perfectamente lo que decía y no balbuceaba. Sí que les expresó que había bebido y había fumado cannabis y cocaína, pero, reiteramos, los policías no observaron algún síntoma o indicio de su merma de capacidades. Igualmente, el agente NUM004 , que se entrevistó en el domicilio del acusado con él unas horas más tarde, tampoco apreció tales síntomas de ingesta o consumo de tales sustancias.

Ninguna prueba documental o pericial confirma algún posible consumo abusivo de alcohol y drogas previo al acto antijurídico, limitador de la capacidad de conocer y querer.

Es cierto que el Instituto Nacional de Toxicología emitió un informe pericial (folios 161 y 288-290) del que se puede inferir que en los 6 ó 7 meses anteriores al mes de abril de 2012, y, por tanto, en el mes de marzo de 2012, cuando tuvo lugar la acción enjuiciada, había existido un consumo repetido de cannabis, pero dicho consumo no sabemos cómo le influía en su conducta, porque podría tener un alto nivel de tolerancia.

Se ha realizado a instancia de la defensa un informe pericial forense sobre la posible anulación o limitación de su capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, teniendo en cuenta todos los datos obrantes en el expediente y su propia exploración médico, y el forense ha sido claro y determinante en el sentido de excluir aquélla o ésta (folios 50-53 del Rollo de Sala), ratificando y exponiendo tal parecer en el plenario, a pesar de las preguntas del letrado de la defensa.

Finalmente la psicóloga de la Fundación Jeiki, Sra. Guillerma , que depuso en el juicio oral a instancia de la defensa como testigo de descargo, señaló que atendió al acusado entre mayo y octubre de 2012 por un problema familiar, en el que solo remotamente surgió el tema del consumo de cannabis, y no le asistió, pues, por algún tipo de adicción o abuso de drogas o/y alcohol, y que posteriormente en marzo de 2013 volvió a la consulta, mostrando un interés por abandonar el consumo de cannabis, pero en marzo dejó de asistir por su propia voluntad.

Todo este conjunto probatorio nos lleva a concluir que el día 18 de marzo de 2012 mantenías plenas sus facultades cognitivas y volitivas, sin tenerlas anuladas o mermadas, aunque fuera de manera leve o ligera, y comprendía de manera más que satisfactoria la ilicitud de su acción contra la libertad sexual y podía actuar conforme a esa comprensión sin limitación alguna.

QUINTO.-JUICIO DE INDIVIDUALIZACIÓN

En cuanto a la disometría de la pena, la pena prevista para el delito de agresión sexual con penetración por vía vaginal o anal de miembros corporales, según el art. 179 CP , es de 6 a12 años.

Por otro lado, conforme al art. 66.1.6ª del Código Penal , se ha de aplicar la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Tomando en consideración dichas circunstancias y esa gravedad, estimamos que es proporcional la pena de 6 años de prisión.

Ex. art. 56.1.2ª CP procede la aplicación de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena respecto del delito de agresión sexual.

SEXTO.-RESPONSABILIDAD CIVIL

Toda persona responsable penalmente de un delito lo es también civilmente, según dispone el art. 116 del Código Penal , precepto que es completado por el artículo 109 del mismo Cuerpo legal que establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar.

En el caso presente, el Ministerio Fiscal ha solicitado que se le abone a los herederos de Aurora una indemnización de 3000 euros por el daño moral.

Se ha de acceder a tal solicitud, porque es equitativa y acorde a la gravedad del daño moral que aquélla sin duda padeció, pues, sin necesidad de mayor justificación, una agresión sexual inconsentida como la descrita produce tal daño.

SÉPTIMO.-COSTAS

Conforme al art. 123 del Código Penal y 239 y 240. 2º de la LECr , se han de imponer al acusado las costas procesales.

En este caso, procede la imposición de todas las costas, puesto que se le acusaba de un delito solamente y la absolución por el delito de robo es más bien formal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- Condenamos a Franco , como autor responsable de un delito de agresión sexual con penetración de miembros corporales, ya definido, a la pena de 6 años de prisión, con la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Absolvemos a Franco del delito de robo con violencia por el que alternativamente había sido acusado.

3.- El acusado abonará como responsabilidad civil a los herederos de Aurora la cantidad de 3.000 euros; suma que devengará un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia

4.- El acusado pagará todas las costas procesales.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.