Sentencia Penal Nº 304/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 7/2012 de 09 de Abril de 2013

Encabezamiento

. AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PA 7/12

Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona

Diligencias Previas 4589/05

Acusados: Darío y Edmundo

SENTENCIA Nº 304/2013

ILMOS. SRES.

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÓ I CLAVERIA

Dña. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

En Barcelona, a nueve de Abril de dos mil trece.

VISTOS en Juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Procedimiento Abreviado número 7/2012 seguido por un delito de apropiación indebida y estafa, contra Darío , de solvencia no pronunciada, con DNI NUM000 , nacido en Barcelona, hijo de José María y de María, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa ,representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Carmen Chulio y defendido por el Letrado Sr. D. David del Castillo Jurado; y, contra Edmundo , con DNI nº NUM001 , nacido en Barcelona, el NUM002 de 1969, hijo de Agustín y de Vicente, con antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, representado por el Procurador D. A. María de Anzizu Fuerest y defendido por el Letrado Sr. D. José Luís Celma Fernández; y contra los RESPONSABLES CIVILES, OFIPISO SL, HOUSE EUROCUBA SL y LUNA INMUEBLES XXI SL, representada por la Procuradora Dª Silvia Alejandre Díaz y defendida por el Letrado D. José Luís Numba.

Como parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y como ACUSACIÓN PARTICULAR, Marí Trini , representada por el Procurador D. José Luis Aguado Baños y defendida por el Letrado Sr. D. Alfredo Palmes de Mas; EUROTOTA SL, representado por el Procurador Sr. D. Jorge Enrique Ribas Ferre y defendido por el Letrado Sr. D. Julián Lozano; y Rogelio y Andrea , representados por el Procurador Sr. D. José Castro Carnicero y defendidos por la Letrado Dª Silvia Ascaso Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.- Antecedentes Procesales.

Los presentes autos de Procedimiento Abreviado dimanan de las Diligencias Previas número 4589/05 del Juzgado de Instrucción número 7 de Barcelona, incoadas en virtud de querella. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa de los acusados. Remitidos los autos a en esta Audiencia Provincial de Barcelona, correspondió a ésta Sección el conocimiento de la causa por turno de reparto y formado el presente Rollo, se nombró magistrado ponente y se señaló celebración de vista que tuvo lugar con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio de los acusados, la testifical y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO.-Calificación del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de: A).- un delito de apropiación indebida el art. 252 del CP , en relación con el art. 249 y 250.1.1 del CP , vigente en el momento de los hechos; y, B).- un delito continuado de apropiación indebida del art. 252, en relación con los arts. 249 , 250.1.1 y 74, todos ellos del CP . El acusado Edmundo es autor del delito A). El acusado Darío es autor del delito B). No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado Edmundo , la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas impagadas. Procede imponer al acusado Darío la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Costas a ambos acusados.

Los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Rogelio y Andrea en la suma de 25.600 euros. El acusado Darío deberá indemnizar a Guadalupe como L.R. de 'Eurotata SL', en la cantidad de 19200 euros, y a Mercedes en 3000 euros; importes todos ellos que devengarán el interés legal del art. 576 de la LEC . Al amparo del art. 120.3 del CP en defecto de los responsables civiles directos deberán responder como responsables civiles subsidiarios Ofipiso SL y House Eurocuba SL.

TERCERO.- Calificación de la Acusación Particular ejercida por Marí Trini .

Por la Acusación Particular se ejerció acusación contra los dos acusados como autores: A).- un delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con los arts. 250.1.6.7 y 2 del CP ; y, B).- un delito de estafa de los arts. 248 , 249 y 250.1.1 , 6 , 7 y 2, CP . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a los acusados, por el delito A), la pena de 4 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 15 euros; y por el delito B), la pena de 4 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 15 euros. Los acusados deberán indemnizar a Marí Trini en la suma de 36.062 euros (arras duplicadas), más los intereses de dicha suma contabilizados desde el día 30 de octubre de 2005 hasta el día de su liquidación.

CUARTO.- Calificación de la Acusación Particular ejercida por Eurotota SL.

Calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 del CP en la redacción dada por LO 15/03 en relación con el art. 250., nº 1 y 7 . ALTERNATIVAMENTE, un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP en la redacción dada por LO 15/03. Es autor el acusado Darío . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado, por el delito de estafa, la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 25 euros. Por el delito de apropiación indebida, la pena de dos años y seis meses de prisión. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas, incluidas las de la Acusación Particular. El acusado indemnizará a Eurotota SL en la suma de 19.200 euros, más los intereses de demora establecidos en la Ley 37/2004, de 29 de diciembre.

QUINTO.- Calificación de la Acusación Particular ejercida por Rogelio y Andrea .

Los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con el art. 250.1 , 6 º, 7 º y 2 del CP ; y, ALTERNATIVAMENTE, de un delito de estafa de los arts. 248 , 249 y 250.1 , 6 º, 7 º y 2 del CP . Son autores ambos acusados. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a los acusados, por el delito A), la pena de cuatro años de prisió y multa de 12 meses con una cuota diaria de 15 euros; y por el delito B), la pena de cuatro años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 15 euros. Costas, incluidas las de la Acusación Particular. Los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a los perjudicados en la suma de 25.600 euros, más los intereses legales.

TERCERO.- Calificación de la Defensa de Darío .

La Defensa del acusado se opuso a la calificación de la acusación, negando los hechos y solicitando la libre absolución del acusado. En todo caso concurriría la atenuante de dilaciones indebidas.

CUARTO.- Calificación de la Defensa de Edmundo .

La defensa del acusado se opuso a la calificación de la acusación, negando los hechos y solicitando la libre absolución del acusado. En todo caso concurriría la atenuante de dilaciones indebidas.

PRIMERO.-Probado y así se declara, el acusado Edmundo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, desde el mes de julio de 2004 hasta el 15 de abril de 2005, fue el administrador de 'Ofipiso SL', sociedad dedicada a la intermediación en el sector inmobiliario. El acusado, guiado por el ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, en fecha no determinada entre los meses de octubre y noviembre de 2004, recibió 600 euros procedentes de Rogelio y Andrea como reserva para la adquisición de una vivienda sita en la DIRECCION000 de esta ciudad. El acusado ocultó a los Sres. Rogelio y Andrea que ese piso estaba pendiente de herencia. Posteriormente Rogelio y Andrea realizaron un contrato de arras penitenciales en fecha 30 de noviembre de 2004 con 'Ofipiso SL' recibiendo el acusado por ese concepto un primer pago de 15.000 euros en cheque, comprometiéndose a hacer gestiones con los bancos a efectos de obtener la correspondiente financiación, cosa que no ha quedado probado que hiciera. El acusado comunicó a los perjudicados que la hipoteca no había salido pero que si ponían más dinero se la podían conceder, obteniendo así un segundo pago por importe de 10.000 euros en metálico, no realizándose la compraventa ni restituyéndose a los perjudicados las cantidades entregadas.

No ha quedado probado que el acusado Darío , mayor de edad y carente de antecedentes penales, que era empleado de 'Ofipiso SL', actuara de común acuerdo con el acusado Edmundo , ni que se apropiara de cantidad alguna.

Los Sres. Rogelio y Andrea reclaman.

SEGUNDO.-Posteriormente, en fecha 17 de agosto de 2010 el acusado Darío recibió 3000 euros de parte de Mercedes en reserva de una vivienda sita en CALLE000 nº NUM003 - NUM004 , NUM005 - NUM006 de esta ciudad. En dicha fecha era administrador único de Enrique , fallecido en la actualidad.

Igualmente, en fecha 7 de octubre de 2005 el acusado Darío facilitó el número de una cuenta corriente en la entidad 'La Caixa' a nombre de 'House Eurocuba SL' con numeración NUM007 , en la que 'Eurotota SL' transfirió la suma de 19.200 euros por un contrato de arras suscrito por ésta y 'Ofipiso SL' para la adquisición de una vivienda sita en la CALLE001 nº NUM008 , NUM009 - NUM009 de esta ciudad, que incluía plaza de garaje y trastero, no realizándose a través de 'Ofipiso SL' ninguna de dichas operaciones, sin haberle restituido a los perjudicados la cantidad entregada. Mercedes y Eurotota SL reclaman.

Por último, Marí Trini acudió a 'OFIPISO S.L.' para interesarse por el piso sito en la CALLE002 nº NUM010 de Barcelona, y en fecha 6 de julio de 2005 entregó la suma de 600 euros en concepto de reserva del mismo, suscribiendo en fecha 8 de julio de 2005 el contrato de arras por lo que entregó la suma de 18.031 euros, sin que llegara a elevarse el contrato de compraventa a Escritura Pública debido a las excusas que iba poniendo 'OFIPISO S.L.' que tampoco devolvió a la perjudicada las cantidades entregadas.

No ha quedado suficientemente probado que el acusado Edmundo participara en las anteriores operaciones, ni que él, ni el acusado Darío se apropiaran de cantidad alguna.

Fundamentos

PRIMERO.-Calificación Jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 249, en relación con el art. 250.1.1º del CP , del que es autor el acusado Edmundo , por concurrir los elementos objetivos y subjetivos que requiere el citado tipo penal, a saber:

a).- Un engaño precedente o concurrente que es la 'ratio essendi' de este delito y que consiste en la maquinación, simulación o mendacidad que emplea el sujeto activo del delito.

b).- Que sea tal engaño adecuado, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo.

c).- Que tal error determine un desplazamiento patrimonial del engañado con un perjuicio derivado.

d).- que exista una relación de causalidad entre el engaño, de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

e).- El ánimo de lucro, en beneficio propio o ajeno, tanto logrado como intentado.

Nos encontramos ante el supuesto agravado del apartado 1 del art. 250 del CP ya que la estafa ha recaído sobre una vivienda, pues el acusado engañó a los perjudicados para que le entregaran una determinada cantidad de dinero en concepto de arras para la adquisición de una vivienda. El concepto de vivienda viene ciñéndose a las que constituyan el domicilio o morada del comprador, lo que ocurre en el presente caso en que el perjudicado, Sr. Rogelio , declaró que el dinero que entregó procedía de una herencia de su madre, que vivían de alquiler y que era la primera vivienda que iban a adquirir, viendo así frustradas las expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad.

Sostiene la Acusación Particular que concurren los supuestos agravados nº 6 y 7 del art. 250 del CP .

No procede aplicar el apartado 6º por cuanto el valor de la defraudación no supera los 50.000 euros (pues si bien actualmente es el apartado 5º introducido por LO 5/10, su aplicación resulta retroactiva en cuanto favorable para el acusado). Tampoco ha quedado acreditada la existencia de un perjuicio superior al que ya el propio delito de estafa genera, ni tampoco se ha practicado prueba alguna acerca de que la actuación del acusado haya dejado a los perjudicados en una situación de especial penuria económica.

Por lo que respecta al apartado 7º, cuando la estafa se comete con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional, la STS 700/2006 establece que el Código Penal de 1995 'recoge como agravación específica del delito de estafa una figura que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza, consistente en el abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional, caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la estafa.

La aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un «plus» que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos.

La STS 1218/2001 de 20.6 ( RJ 2001, 6566) , precisa que la agravación especifica de abuso de relaciones personales junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizadas «por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza», lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por si misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa ( SSTS 28.5.2002 [ RJ 2002 , 7757] , 5.4.2002 [ RJ 2002 , 4607] , 4.2.2003 [ RJ 2003 , 2431] , 5.11.2003 [ RJ 2003, 7347] ).

En igual sentido la STS 785/2005 de 14.6 ( RJ 2005, 4993) , recuerda que hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo [ RJ 2004, 1560] ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.7 CP , abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03 [ RJ 2003, 5653] ) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 ( RJ 2000, 3310 ) y la 626/2002 , de 11 de abril ( RJ 2002, 4951), la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 [ RJ 2002 , 1184 ] , y 1753/2000, de 8 de noviembre [ RJ 2000, 8934] ).

En el presente caso no concurre ese plus exigido por la Jurisprudencia, ni la agravación puede establecerse sobre una relación diferente a la propia conducta engañosa llevada a cabo por el acusado. No existía una confianza anterior y diferente a la que se crea con la conducta enjuiciada. No se quebranta otra confianza que no sea la genérica subyacente en el delito de estafa. Por ello no procede aplicar la citada agravante.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba y participación criminal.

Ha quedado probado por la declaración de los perjudicados y la documental obrante en autos, que los mismos entregaron unas determinadas cantidades a 'OFIPISO' en concepto de reserva y contratos de arras para la adquisición de diferentes viviendas, sin que las operaciones de compraventa llegaran a realizarse y sin que a los perjudicados se les restituyeran las cantidades entregadas.

La cuestión se centra pues en examinar la participación de los dos acusados en las citadas operaciones.

A).-En cuanto al piso de la vivienda sita en la DIRECCION000 de Barcelona, el perjudicado Rogelio (pareja de Andrea ) declaró conocer a ambos acusados. Manifestó que fue a la oficina de Ofipiso sita en la calle Badal y allí conoció al acusado Darío que les enseñó el piso, después les llevaron a la central que estaba en la calle Pau Clarís y allí conoció al otro acusado Edmundo , hablando de la venta del piso de la DIRECCION000 con los dos, sin que en momento alguno les comunicaran que hubiera problemas de herencia con el citado piso. Formalizaron en la central, con los dos acusados, el contrato de reserva. Primero entregaron 200 euros y después 400 euros. Una vez pagado se formalizó en la calle Pau Clarís el contrato de arras, estando también presentes los dos acusados. Manifestó el testigo que para el contrato de arras le pedían 25.000 euros, pero les dio 15.000 euros, y como le seguían insistiendo les dio 10.000 euros más (folios 898 y ss). Entre ambas entregas pasó un tiempo, pues tras entregar los primeros 15.000 euros les dijeron que en un mes podrían firmar el contrato de compraventa, pero que después les comunicaron que no había salido la hipoteca y que si ponían más dinero era muy posible que se la diesen, por lo que entregaron otros 10.000 euros. Afirmó que en todas las reuniones estaban los dos acusados pero que no sabía quién de ellos se llevaba el dinero. Finalmente no adquirió el piso y perdieron el dinero. Les hicieron la oferta de un piso cerca de la DIRECCION000 , e hicieron un segundo contrato, pero tampoco llegaron a nada. El perjudicado declaró también que le dijeron que si no se conseguía la hipoteca perderían los 600 euros de la reserva, pero no las arras, pero que él no buscó la hipoteca porque los acusados le dijeron que ellos se encargaban de todos los trámites. En el primer contrato de arras y la finaza estaban los dos acusados y en el segundo contrato de arras estaba el acusado Darío que le trajo los papeles. Cuando les dijeron que el primer piso no estaba disponible todo lo entregado quedaba como arras del segundo contrato. Cuando fue a pedir que le devolvieran el dinero estaba el Sr. Enrique , pero no llegaron a nada.

En el mismo sentido declaró la pareja del Sr. Rogelio , Andrea .

Pues bien, en la fecha en que los perjudicados entregaron el dinero, octubre y noviembre de 2004, el administrador único de Ofipiso era el acusado Edmundo . El Sr. Enrique aún no había entrado en la empresa, y sólo tuvo contacto con los perjudicados cuando posteriormente fueron a reclamar el dinero y el SR. Enrique era ya el administrador de la sociedad. La participación del acusado Edmundo aparece clara, pues percibe el dinero de los perjudicados mediante engaño, no informándoles que el piso que les interesaba estaba pendiente de herencia, engañándoles para que tras un primer pago de 15.000 euros le entregaran 10.000 euros más bajo la excusa de que la hipoteca no había salido y que si daban más dinero se la concederían, sin que se haya acreditado que hiciera gestión alguna en aras a obtener financiación para los perjudicados. Es el acusado Edmundo el que aparece en los contratos celebrados con los perjudicados obrantes a folios 898 y ss., contratos que le fueron exhibidos y de los que manifestó que si bien no era su firma, era la de su secretaria y que por tanto era como si fuera su firma. En el momento en que el acusado recibió el dinero la sociedad ya estaba en situación económica muy mala, pues tan solo cinco meses después, el 15 de abril de 2005, vende sus participaciones a Constancio y Enrique (folios 636 y siguientes), acompañándose un anexo en el que a folio 674 aparecen las numerosas deudas de la sociedad. Además, Enrique presentó querella en fecha 6 de junio de 2005 (folios 1063 a 1080) contra el acusado Edmundo por haber falseado las cuentas de la sociedad y por otros hechos. Señalar también que el acusado Edmundo declaró que fue el administrador único en 2004 y 2005 y que era la única persona con acceso al dinero y a las cuentas.

Así pues procede dictar una sentencia condenatoria para el acusado Edmundo tras haber valorado en conciencia la prueba practicada conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-Procede en cambio absolver al acusado Darío pues no ha quedado acreditado que se apropiara de cantidad alguna, ni que participara de forma consciente en el engaño a los perjudicados. En efecto, el acusado, si bien intervino en la negociación con los perjudicados como director comercial, era un simple empleado que actuaba a las órdenes del otro acusado. No era el encargado ni de buscar la financiación, ni tenía poder alguno, ni firma en las cuentas bancarias, lo que fue confirmado por el acusado Edmundo .

El acusado Darío declaró que trabajó en Ofipiso en el 2001 hasta el 2005. Que su función en 2004 y 2005 fue encargarse de las ventas que se llevaron a cabo. Entró como comercial, después fue tasador de inmuebles y después director de oficina. Más tarde estuvo en los servicios centrales. Fue despedido por el Sr. Enrique que después le vuelve a contratar en Junio de 2005 como director comercial de Ofipiso en las oficinas centrales. Si bien no recordó haber realizado alguno de los contratos de arras, afirmó que en los que celebró el dinero se entregaba al Sr. Enrique , o a la persona que éste indicaba o se ingresaba en una cuenta. Los contratos los firmaba por orden (P.O.)

Por ello no se ha practicado suficiente prueba de cargo que desvirtúe el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado, lo que conlleva su absolución.

TERCERO.-Respecto a las operaciones que se relacionan en el apartado segundo del relato fáctico, no ha quedado suficientemente acreditada la participación de ambos acusados. Es cierto que el acusado Darío participó en las negociaciones para la compraventa de las tres viviendas, pero tampoco ha quedado acreditado, como en el supuesto anterior, que dicha participación excediera de la que es habitual en un comercial de agencias inmobiliarias. En la fecha en que los respectivos perjudicados entregaron el dinero, el acusado Edmundo ya no era el administrador de Ofipiso, pues desde el 15 de abril de 2005 lo era el Sr. Enrique . fecha en la que también había adquirido parte de las participaciones de la Sociedad. Ninguno de los perjudicados implicó en sus declaraciones en el acto del juicio oral al acusado Edmundo .

Así, por lo que respecta al piso sito en la CALLE000 nº NUM003 - NUM004 de Barcelona, la perjudicada Mercedes declaró que entró en la oficina y se interesó por el citado piso, hablando con el acusado Darío que le dijo que le iba a conseguir la hipoteca, una chica le enseñó el piso y le dieron una cita con el acusado para firmar el contrato de arras. Entregó 3000 euros al acusado en la calle Borbón y al día siguiente fue a firmar el contrato de arras a la calle Pau Clarís (folio 153), quién le dijo que a partir de un mes le iba a conseguir la hipoteca o le devolverían el dinero. Al no llamarla se pasó por la calle París, y como después no le cogían el teléfono fue a la calle Borbón y estaba cerrada. Manifestó que había firmado un recibo de más de 12.000 euros por si le conseguía la hipoteca, y como no la consiguieron le dijeron que renovara el contrato y ella dijo que quería su dinero. La perjudicada afirmó que todos los tratos los tuvo con el acusado Darío .

La segunda operación se refiere al piso de la CALLE001 . La perjudicada Guadalupe declaró que son una empresa patrimonial modesta (Eurotota) y les interesaba un piso que ofertaba OFIPISO en Barcelona, por lo que contactaron con una señorita que les dijo que se pusieran en contacto con el jefe en la calle Pau Clarís, el acusado Darío . Les fue presentado como el jefe y les informó de las condiciones y que dejaran un 5% como contrato de arras, pero que contestaron que no podían dejar más de un 3%. El 7 de octubre de 2005 firmaron las arras, el Sr. Darío les dio el número de cuenta bancaria en dónde tenían que hacer la transferencia a nombre de Ofipiso, 19.200 euros, anotando el mismo el número de cuenta en una tarjeta, y ella misma llamó desde la oficina a su entidad bancaria para que hiciera la transferencia, lo hicieron y entonces firmaron el contrato de arras. Vio que el Sr. Enrique encabezaba el contrato y preguntó por él y le dijeron que no estaba y que el acusado Darío era el responsable. Todo esto ocurrió un viernes y al lunes siguiente la llamó el director de la entidad bancaria diciéndole que habían devuelto la transferencia, por lo que llamó al acusado Darío que le dijo que había habido un pequeño error y que la transferencia debías ser a nombre de Eurocuba, que era la misma empresa, por lo que hicieron nuevamente la transferencia. También declaró que les interesaba hacer la Escritura de Compraventa cuanto antes, pero que el acusado Darío les daba larga y no fijaba fechas para la firma. Les remitieron un burofax y un acta notarial pero no contestaron. Entonces contactaron con el propietario del piso, Habacuc, que les dijeron que era cierto que habían hecho el encargo a Ofipiso para la venta del piso. Fueron a Ofipiso y el acusado Darío no se presentaba, por lo que al final hicieron la escritura Habicuc y no les descontaron las arras pues ellos no las habían recibido. Además, los 19.200 euros no se habían ingresado en una cuenta de Ofipiso sino de Eurocuba. Posteriormente vieron que Ofipiso había abierto una nueva inmobiliaria Siglo XXI y preguntó por el acusado Darío , contestándole que en ese momento no estaba. La testigo reconoció los documentos obrantes a folios 379 a 383 y afirmó que nunca habló con el Sr. Enrique .

La declaración de la Sra. Guadalupe fue corroborada por Bienvenido , apoderado de Habacuc, que declaró que vendió un piso a Eurotota a través de Ofipiso. El administrador de la sociedad firmó el contrato de arras y como Ofipiso desapareció, cobraron todo de la compradora de cuyo precio no descontaron las arras porque ellos no las habían cobrado. Le consta que todas las negociaciones las tuvo el administrador de Habacuc con el acusado Darío , pues esa misma mañana se lo había confirmado. La compradora les dijo que había pagado una cantidad a través de Ofipiso, pero vio que el pago estaba hecho a otra sociedad y no a Ofipiso, por eso Eurotota pagó todo el precio sin descuento alguno.

Por tanto, el acusado Edmundo no aparece en la citada operación, y en cuanto al acusado Darío , ya se ha hecho referencia a la misma, habiendo declarado el mismo que si bien no recordaba haber facilitado el número de cuenta de Eurocuba a la Sra. Guadalupe y que le dijera que volviera a hacer la transferencia, si lo hizo fue por órdenes del Sr. Enrique , ya que cuando entró el Sr. Enrique dijo que se hiciera a través de House Eurocuba. Lo cierto es que el administrador único de Eurocuba era el Sr. Enrique y el acusado Darío no tenían participación alguna en dicha sociedad. Tampoco ha quedado probado que los acusados Darío y Edmundo se beneficiaran de forma alguna de la cantidad entregada por la perjudicada que fue a parar a la cuenta de la sociedad de la que era administrador el Sr. Enrique . Tampoco ha quedado acreditado que el acusado Darío actuara de común acuerdo con Enrique .

Por último, y por lo que respecta al piso de la CALLE002 , Marí Trini declaró que se interesó por el citado piso en mayo-junio de 2005 y le atendió un comercial de la zona, firmando un depósito el 6 de julio de 2005 de 600 euros. Dos días más tarde, firmó el contrato de arras delante del Sr. Enrique y del acusado Darío , entregando un talón conformado por importe de 18.031 euros, fijando el 15 de septiembre como fecha para la firma de la Escritura, pero el día 12 la llamaron para decirle que el propietario había tenido un accidente y que no podía ir a la firma. A la semana siguiente se presentó en las oficinas y le dijeron que su comercial ya no trabajaba, que no podía hablar con nadie, le daban largas, por lo que se presentó con su padre a hablar con el Sr. Enrique . Les metieron en una sala con el acusado Darío y después apareció el Sr. Enrique . Les dijeron que no disponían de los 18.000 euros, que la situación era mala y que no podían hacer la firma. Al final se formalizó la Escritura porque localizó al propietario en la CALLE002 que le dijo que a él también le habían llamado diciendo que era ella quién había tenido el accidente, por lo que hablaron los dos y negociaron directamente la compra. El día de la Escritura se presentaron dos trabajadores de Ofipiso para hacer acto de presencia, pero sin ningún tipo de poder de decisión. No le descontaron nada y no ha recuperado las arras. La versión de la Sra. Marí Trini fue corroborada por su padre Apolonio y también por el Sr. Benigno , director de la sucursal de la Caixa que facilitó el préstamo hipotecario a la Sra. Marí Trini .

Tampoco en esta operación aparece el Sr. Edmundo , y tampoco al acusado Darío se le puede imputar nada más que haber actuado como un simple empleado en las negociaciones bajo las órdenes de Enrique , sin que haya quedado tampoco acreditado que se beneficiara de modo alguno de la cantidad entregada por la perjudicada.

CUARTO.- Circunstancias modificativas.

En la presente causa no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

En efecto, solicita la Defensa del acusado la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. La STS, de la sección 1, Penal, de 03 de Marzo del 2010 señala: El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado, sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia y de que la Constitución reconoce el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación en relación con los demás datos de la causa.

La jurisprudencia ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS nº 258/2006, de 8 de marzo ; STS nº 802/2007, de 16 de octubre ; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre , y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

Esta Sala ha venido exigiendo, además, que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias que entiende inútiles.'

En el presente caso no se han señalado los plazos durante los cuales la causa ha estado paralizada. En cualquier caso, examinada la tramitación no se aprecia que haya estado paralizada atendiendo a las circunstancia concurrentes. En efecto, en la causa constan numerosas denuncias de perjudicados por Ofipiso, inhibiciones, acumulaciones de autos, libramiento de exhortos, declaraciones de perjudicados, averiguaciones de domicilios, recursos, etc.

Por lo tanto, la causa no ha estado nunca paralizada, por lo que no procede la aplicación de la circunstancia interesada.

QUINTO.- Penalidad.

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena puede imponerse en toda su extensión ( art. 66.6 del Código Penal ).

Sobre la individualización de la pena el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 2 de Junio de 2009 reitera, en consonancia con el apartado 6º del art. 66 del CP , que debe tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. Señala el TS en la citada sentencia: 'Así en cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir al acusado, así como las circunstancias o factores de su personalidad que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. Y en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a su mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar esa mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto que la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuridicidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá, en primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto, en delitos imprudentes. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuridicidad del grado de imputabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta). Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho mal causado por el injusto culpable y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.'

Aplicada la anterior doctrina al caso de autos, deben tenerse en cuenta como circunstancias a valorar, el importe de la cantidad entregada por los perjudicados, 25.600 euros, dinero que procedía de una herencia de la madre del perjudicado del que se vio ilegítimamente desposeído sin posibilidad de acceder a una vivienda de propiedad, con el perjuicio que ello le produjo respecto a la pérdida de intereses. Además, de la tramitación de la causa se desprende las numerosas denuncias existentes contra Ofipiso. Todo ello conlleva a que no proceda imponer la pena mínima prevista en la Ley, sino la de dos años de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, pues no ha quedado acreditado que el acusado se encuentre en situación de especial penuria económica que le haga acreedor de una cuota inferior.

SEXTO.- Responsabilidad Civil y Costas procesales

El acusado deberá indemnizar a Rogelio y Andrea en la suma de 25.600 euros, cantidad entregada por los mismos, con los intereses legales del art. 576 de la LEC , siendo responsable civil subsidiaria, al amparo de lo establecido en el art. 120.3 del CP , OFIPISO S.L.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 123 y 124 del C. Penal procede imponer al acusado la mitad de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular, pues la condena en costas incluye como criterio general las costas devengadas por la acusación particular. Procede solo su exclusión cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. En el presente caso la acusación particular, no sólo no fue inútil o superficial, sino que fue necesaria a la vista de que se ha acogido su calificación alternativa de los hechos. Se declara de oficio la otra mitad de las costas procesales.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Edmundo , como autor de un delito de estafa agravada, previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 250.1.1º del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo Y MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

El acusado deberá indemnizar a Rogelio y Andrea en la suma de VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS EUROS, con los intereses legales del art. 576 de la LEC , siendo responsable civil subsidiario la entidad OFIPISO S.L.

ABSOLVEMOS al acusado del delito de apropiación indebida que se le imputaba.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Darío de los delitos que se le imputaban, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia con expresión de que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así pues esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente en el día de la fecha, estando celebrando Audiencia Pública, doy fe.