Sentencia Penal Nº 304/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 613/2016 de 23 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE INSTRUCCION

NUM. DOS DE JAEN

P. ABREVIADO NÚM. 9/16

ROLLO DE SALA NÚM 613/16

SENTENCIA Número 304

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. PIO AGUIRRE ZAMORANO

MAGISTRADO: D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

MAGISTRADA: Dª. MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a Veintitrés de Noviembre de Noviembre de dos mil dieciséis.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa dimanante del Procedimiento Abreviado número 9/2016 por delito de apropiación indebida seguida ante el Juzgado de Instrucción núm. Dos de Jaén contrael acusado Eladio ,mayor de edad, natural de Madrid, nacido el NUM000 /1.972, hijo de Luciano y de Teodora con D.N.I nº NUM001 , vecino de Collado Villalba con domicilio en la URBANIZACIÓN000 nº NUM002 NUM003 , con antecedentes penales y declarado solvente, que ha estado representado por la Procuradora Dª María del Rocío Cano Vargas-Machuca y defendido por el Letrado D. Raúl Acebes Cornejo.

Siendo parte acusadora pública el MINISTERIO FISCAL y como acusación particular D. Luis María Y Dª Fátima que han estado representados por la Procuradora Dª Macarena Ortega Morales y defendidos por el Letrado D Salvador María Martín Valdivia, siendo Ponente la Ilma. Sra Magistrada Dª.MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Que instruidas las presentes diligencias, en su momento se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, habiéndose calificado los hechos por el Ministerio Fiscal como delito de apropiación indebida del art. 253 en relación con los arts. 249 y 250.1.1º del C.P . sin concurrencia de circunstancias modificativas y ha solicitado se imponga al acusado la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de diez meses a razón de diez euros cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco meses de privación de libertad, igualmente que sea condenado el pago por responsabilidad civil en la cantidad de de 35.000 euros, intereses y las costas causadas .

Por su parte la acusación particular ha calificado los hechos igualmente como un delito de apropiación indebida agravada o, subsidiariamente, de un delito de estafa agravada previsto en el art. 248 en relación con el art. 250 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando se le imponga la pena de tres años de prisión y multa de ocho meses a razón de veinte euros cuota diaria, se le condene a indemnizar a los perjudicados en la cantidad de 35.000 euros más los intereses y las costas .

Por la defensa del acusado se mostró disconforme con las correlativos del Ministerio Fiscal y acusación particular, considerando la no existencia ni de delito ni de responsabilidad civil por lo que interesó la libre absolución de su defendido .

SEGUNDO.-Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se señaló para la celebración del Juicio Oral el día 21 de Noviembre de 2016, en el que ha tenido lugar, con asistencia de todas las partes, con el resultado que obra en el acta unida a las actuaciones, así como en la grabación en soporte informático.

Aparece probado y así se declara que: 'El acusado Eladio , administrador único y representante de la empresa Seld Inversiones S.L., vendió por escritura pública de compraventa de fecha 31-12-2012 una vivienda (registral NUM004 ) y dos plazas de garaje (registrales NUM005 y NUM006 ) a Luis María y a Fátima , subrogándose éstos en la carga hipotecaria que tenía la vivienda y en relación a cada una de las dos plazas de garaje se hace constar que están gravadas con una hipoteca a favor de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona por importe de 17.500 euros cada una de ellas para responder de principal, intereses y costas, obligándose el vendedor a cancelar las mismas en un plazo de 15 días. Transcurrido este plazo el vendedor no destinó el dinero recibido por la venta de las cocheras a la cancelación de las hipotecas que gravaban las mismas, quedándoselo para sí sufriendo los compradores un perjuicio total de 20.000 euros, importe que han abonado éstos a Caixabank el 31-07-2014 para llevar a cabo dicha cancelación.'.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 249 CP (en la redacción anterior a la LO 1/2015, que es la aplicable al caso de autos), no apreciándose el tipo agravado del art. 250.1.1 CP al no recaer sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social, ni el 250.1.6 CP de abuso de relaciones personales entre víctimas y defraudador (calificación introducida por la acusación particular en el informe oral).

El delito de apropiación indebida del art. 252 CP engloba dos acciones al referirse a a los que '....se apropiaren o distrajeren dinero, efectos ....' habiendo declarado la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo -S. 15 de marzo de 2016-en relación a ambos conceptos de distraer o apropiación que la apropiación significa la acción de incorporar al patrimonio propio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla y devolverla, lo que equivale a hacerla propia, recayendo normalmente la apropiación sobre cosas no fungibles. Y en los casos en los que la acción delictiva tiene por objeto el dinero, éste es un bien fungible, y normalmente la posesión del mismo convierte en propietario a su poseedor, ahora bien, cuando la entrega del dinero por el perjudicado tiene por finalidad darle un concreto fin que es incumplido por el receptor, entonces estamos ante un caso de distracción del dinero de contenido igualmente punible en la medida que el receptor destina tal dinero a finalidades distintas y ajenas a aquéllas en cuya virtud se recibió el dinero.

Como declaran las STS de 24 de marzo de 2015 y 21 de enero de 2014, se viene apreciando por la Sala Segunda la existencia de un delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción, en relación a contratos de compraventa cuando el vendedor no cumple lo estipulado de levantar las cargas existentes sobre la finca vendida cuando parte del dinero obtenido con la venta estaba destinado a ese fin.

En la Sentencia 1292/2005, de 31 de octubre se expresa que concurren los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo en cuanto al título en el que el acusado percibió el dinero para que pueda hablarse del delito de apropiación indebida. El acusado no era solo vendedor del piso, sus obligaciones eran también las de un mandatario, pues no sólo tenía que entregar la vivienda, sino que tenía que entregarla liberada total o parcialmente de la carga que pesaba sobre ella, en función de la parte del precio que pagaran el denunciante y su esposa en efectivo o mediante transferencias. El acusado no podía hacer suyo el dinero abonado por los denunciantes sin cancelar previamente la carga hipotecaria generada para garantizar el préstamo con el que el propio acusado había ya recibido parte del precio, préstamo que sabía que se verían obligados a soportar los denunciantes, como adquirentes de los inmuebles sobre los que gravitaba dicha garantía hipotecaria. Debe entenderse que el dinero recibido de los denunciantes tenía que ser destinado a la cancelación de la deuda hipotecaria, o bien tenía que ser devuelto a los denunciantes, si es que iban a subrogarse en la hipoteca al suscribir la escritura de compraventa. Puede sostenerse, por todo lo dicho, que el título en virtud del cual recibió el acusado las 10.750.000 pesetas producía la obligación de entregarlas en la Caja de Ahorros acreedora, para cancelar la hipoteca , como mandatario de los denunciantes.

En la Sentencia 99/2011, de 25 de febrero , se dice que la Audiencia consideró que el hecho imputado al acusado no es típico, porque el contrato de compraventa no genera un título que obliga a entregar o devolver, equivalente a los que menciona el art. 252 CP . Sin embargo, la caracterización de la relación jurídica existente entre los compradores que pretenden adquirir una vivienda o un inmueble que el comprador tiene que construir financiándose con el pago anticipado del precio (en cuotas o no) al promotor, reviste una mayor complejidad. En efecto, en tales supuestos el promotor adquiere una obligación de dar a las sumas recibidas un determinado destino y el incumplimiento de esta obligación se subsume bajo la alternativa típica de la desviación de dinero prevista en el art. 252 CP .

En la Sentencia 997/2007, de 21 de noviembre , se declara que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera, se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En palabras de la STS 1261/2006, 20 de diciembre , en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( SSTS 1566/2001, 4 de septiembre , 2339/2001, 7 de diciembre , 477/2003, 5 de abril ).

Y en la Sentencia 664/2012, de 12 de julio , se expresa, haciéndose referencia a otras de esta Sala, que la jurisprudencia ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida , sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'. Y se añade que la modalidad de apropiación indebida objeto de condena en la sentencia impugnada, que es la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal , que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, conforme a los términos, explícitos o implícitos, de la relación contractual asumida. Cuando, como sucede en el presente recurso, se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega.

La doctrina expuesta es perfectamente aplicable al supuesto de autos en el que concurren los elementos precisos para afirmar la subsunción de la conducta del acusado en el delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción.

Efectivamente, ha quedado probado que el acusado, como administrador único de Seld Inversiones, S.L., vendió al matrimonio denunciante una vivienda y dos plazas de garaje, sobre los que pesaban cargas hipotecarias, habiéndose pagado por los denunciantes el precio total de venta convenido, si bien se estipuló y así se hizo constar en la escritura pública de compraventa y subrrogación de 31 de diciembre de 2012 que el acusado destinaría el dinero obtenido al pago de las hipotecas que pesaban sobre ambas plazas de garaje, destino que el acusado no atendió, disponiendo del dinero sin cancelar la hipoteca, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega, siendo el perjuicio económico causado a la víctima el elemento del tipo, siendo indiferente que el acusado se hubiera lucrado o no con dicho dinero, pues el enriquecimiento del causante no es elemento típico, y por ello el desconocimiento del destino dado a las cantidades defraudadas no impide la realidad del delito -- SSTS 99/2014 y 343/2014 --.

No puede apreciarse el tipo agravado del art. 250.1.1 CP por el que ha sido calificado tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular.

Se admite la aplicación de esta agravante al delito de apropiación indebida, expresando la STS de 16 de julio de 2015 : 'En cuanto a la consideración de la agravante específica de recaer el delito'...sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social'puesto que, en definitiva, el perjuicio ocasionado a las víctimas no es otro que el que afecta al lugar de su residencia habitual, por mucho que el mismo se concrete en el dinero entregado para su adquisición y que sea ese efectivo el producto obtenido con la actuación ilícita del autor de la infracción.

Parece incuestionable el que si alguna finalidad persigue esta norma agravatoria no es otra que la de dispensar una especial protección, incrementando las consecuencias jurídicas de las acciones que la perturban, a bienes tan necesarios y útiles como lo es la propia vivienda.

Y evidente resulta el que el hecho de impedir que se alcance el fin de disponer libremente de la morada por efecto de la apropiación por tercero de los caudales destinados a liberarla de los gravámenes que sobre ella pesan, incide directamente en el pleno y libre goce de la cosa, limitándola y perjudicándola hasta el punto de convertirse en el resultado más trascendente de la conducta delictiva.

Y en cualquier caso, resultando innegable que, en tales supuestos, el precio de la vivienda, cosa de primera necesidad, se encarecería muy considerablemente como consecuencia del delito, dificultando el acceso a la misma'.

En el caso, sin embargo el dinero apropiado fue el entregado por los compradores para la cancelación de las hipotecas que pesaba sobre la plazas de garaje, no sobre la vivienda, respecto a la cual se subrrogaron en la hipoteca pendiente, por lo que resulta claro que no procede apreciar dicha agravación.

Tampoco cabe apreciar el tipo agravado de abuso de relaciones personales entre las víctimas y el defraudador ( art. 250.1.7 CP ).

En ninguno de los escritos de acusación se incluye tal calificación, habiendo sido introducida por la acusación particular en el informe oral del Letrado una vez practicada la prueba y elevadas sus conclusiones a definitivas.

No cabría apreciarla sin vulnerar el principio acusatorio, pues el momento procesal de formular acusación ya había precluído y no ha tenido el acusado oportunidad de defenderse, por lo que no cabe siquiera entrar a analizar tal circunstancia.

No obstante, tampoco podría prosperar tal pretensión, al no concurrir los requisitos exigidos jurisprudencialmente de un superior deber de lealtad violado al habitual y la naturaleza de tipo personal como fuente generadora de esa confianza STS 16 de octubre de 2014 , 21 de mayo de 2015 ó 26 de octubre de 2016 ),en tanto la relación entre las partes fue la habitual entre compradores y vendedor, sin que la circunstancia de haberle facilitado el acusado vendedor al comprador las llaves de varias de las viviendas cuando estaban en negociaciones para comprar pueda considerarse signo de una amistad o familiaridad que fundamente esta agravante.

SEGUNDO.-De los hechos probados es considerado autor penalmente responsable el acusado Eladio , por su participación directa, material y voluntaria en el delito de apropiación indebida cometido.

Según resulta de la escritura pública de compraventa y subrrogación de 31 de diciembre de 2012 los querellantes adquirieron de la mercantil Seld Inversiones, S.L. siendo el acusado su administrador único, una vivienda y dos plazas de garaje por importe de 132.550 euros, cuyo importe IVA incluido había sido pagado con anterioridad por la compradora: 2.400 euros en efectivo el 9 de noviembre de 2012, 12.400 euros mediante cheque nominativo el día 12 de noviembre de 2012 (se adjunta copia), 32.144 euros mediante tres transferencias bancarias nominativas (se adjunta copia) y el resto de 90.907, 36 euros correspondiente al capital de préstamo pendiente que grava la vivienda lo retiene la parte compradora y reconoce adeudarlo a la entidad acreedora, subrrogándose en el préstamo hipotecario que pesa sobre la misma.

En el apartado de cargas consta efectivamente que la vivienda estaba gravada con una hipoteca para responder de 117.600 euros de principal, intereses y costas, quedando pendiente 90.907,36 euros ( en lo que se subrroga la parte compradora), y cada una de las plazas de garaje estaba gravada con hipoteca para responder de 17.500 euros de principal, intereses y costas, estipulándose al respecto, según párrafo que se introduce en el apartado de cargas de cada una de las plazas de garaje: 'Manifiestan que será cancelada en su totalidad, en el plazo de quince días, según manifiestan, siendo los gastos de cancelación de la parte vendedora'.

Según declararon los compradores y así ha quedado acreditado, el acusado no cumplió su obligación de cancelar las hipotecas, viéndose incursos en autos de ejecución hipotecaria 257/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, habiéndose expedido por el Registro de la Propiedad certificado de dominio y cargas de dichas fincas el 10 de marzo de 2014, y procedido ellos mismos a abonar y cancelar la hipoteca según obra en certificado de Caixa bank el 31 de julio de 2014.

El acusado admite haber recibido las cantidades que obran en la escritura pública como parte del precio de la venta pero niega que se obligara a cancelar las hipotecas de los garajes con el dinero obtenido, manifestando por el contrario que había un acuerdo previo con el querellante Sr. Luis María quien iba a vender las viviendas y con su comisión y la quita que quería negociar con el banco cancelaría todas las hipotecas.

Tal acuerdo no encuentra apoyo probatorio alguno, por lo que no puede prevalecer sobre lo que consta pactado por ambas partes ante Notario, de donde resulta la obligación del vendedor de cancelar las hipotecas que pesaban sobre las dos plazas de garaje en quince días.

El acusado recibió el precio de las plazas de garaje, pues así consta en las copias de las transferencias bancarias nominativas adjuntas a la escritura pública, especificándose en el concepto garaje NUM007 , garaje NUM008 y resto de compraventa de piso y garaje, y no lo destinó a cancelar las hipotecas, ni en los quince días pactados ni con posterioridad.

La prueba de cargo practicada ha sido suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, quien debe ser condenado por el delito de apropiación indebida antes definido.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUATRO.-En cuanto a la pena a imponer, el delito de apropiación indebida está castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión ( art. 252 y 249 CP ), disponiéndose a continuación 'para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción'.

En atención a las circunstancias anteriores, particularmente, el importe defraudado, cuantificado en el importe de 20.000 euros, que según el querellantes han tenido que pagar a Caixabank para cancelar las hipotecas, y el quebranto económico derivado de la falta de libre de disposición de esas dos plazas de garaje durante un año y siete meses, desde su compra el 31 de diciembre de 2012 al 31 de julio de 2014, fecha de cancelación, así como al haberse dirigido contra ellos autos de ejecución hipotecaria, se estima proporcionado imponer una pena de un año y seis meses de prisión.

Conforme al art. 56 CP se impone además como pena accesoria a la de prisión la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- En base a los arts. 109 y 116 CP toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios.

En el caso, las acusaciones han solicitado como indemnización de daños y perjuicios a favor de los perjudicados la cantidad de 35.000 euros, resultado de sumar el importe de la hipoteca que gravaba las plazas de garaje adquiridas (17.500 euros cada una).

Ahora bien, ciertamente ese era el importe de la responsabilidad hipotecaria que pesaba sobre las plazas de garaje, pero el perjuicio o importe defraudado se concreta no en el importe global de las hipotecas sino en la cantidad que quedaba pendiente de abono, con sus gastos, es decir, lo que debía satisfacerse al Banco para cancelar dichas hipotecas, y si bien no se ha certificado por el Banco el importe de la cancelación, el perjudicado manifestó en juicio oral que había pagado a Caixabank para cancelar 20.000 euros (10.000 euros por cada garaje) , por lo que ese ha sido el perjuicio económico en que deben ser indemnizados.

Tal importe devengará intereses legales desde la firmeza de esta resolución ( art. 576 LEC ).

SEXTO.-Procede la imposición de las costas al acusado conforme al art. 240 de la L.E.Cr . incluyendo las de la acusación particular.

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación. En nombre del Rey:

Fallo

Que debemoscondenary condenamos a Eladio , como autor penalmente responsable de undelito de apropiación indebida,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,a lapena de un años y seis meses de prisión,con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente lo condenamos a que, en concepto de responsabilidad civil, abone a D. Luis María y Dª Fátima en la cantidad de 20.000 euros con el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC .

Se le condena igualmente al mismo al pago de las costas causadas en el proceso incluyendo las de la acusación particular.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Cr .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario doy fe.