Sentencia Penal Nº 304/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 272/2018 de 04 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2ALBACETE
SENTENCIA: 00304/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: 04
Modelo: SE0100
N.I.G.: 02003 53 2 2013 0100345
RAM R.APELACION ST MENORES 0000272 /2018
Delito: LESIONES
Recurrente: Amador , Ángel
Procurador/a: D/Dª MARTIN GIMENEZ BELMONTE,
Abogado/a: D/Dª , Mª CAMPAYO RODENAS
Recurrido: Arsenio , Augusto
Procurador/a: D/Dª , FERNANDO GIRALDA VERA
Abogado/a: D/Dª MARIA DOLORES VALIENTE BAUTISTA,
SENTENCIA Nº 304/18
NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. CESARIO MIGUEL MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados:
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN
D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ
En ALBACETE, a cuatro de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos nº 120/13 seguidos ante el
Juzgado de Menores nº 1 de Albacete, sobre resistencia, siendo apelante en esta instancia el MINISTERIO
FISCAL, Amador , representado por el Procurador D. MARTIN GIMENEZ BELMONTE, Ángel ,
representado y defendido por la letrada MARIA CAMPAYO RODENAS; siendo parte apelada Augusto ,
representado por el Procurador D. FERNANDO GIRALDA VERA, Arsenio , representada por la letrada
MARIA DOLORES VALIENTE BAUTISTA, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ
PURIFICACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 29 de diciembre de 2.016, cuyos Hechos Probados dicen: ' ÚNICO.- Desde el día 1 de Mayo de 2013, se situaron en una de las zonas habilitadas para la acampada del Festival de Viñarock de la localidad de Villarrobledo, los testigos Fabio y Covadonga en una tienda y al día siguiente los testigos Amador y Emilia en otra. Detrás de sus tiendas a unos tres metros se hallaba la tienda propiedad del menor Fernando , y que desde el martes fue ocupada por Arsenio , que pernoctó junto con Fernando todas las noches hasta la del sábado al domingo. Durante el día la tienda de Fernando era frecuentada tanto por Ángel , que iba mañana y tarde, quedándose algún día a comer, como por Augusto , Pio , Nuria y Otilia .

En la madrugada del sábado día 5, tras haber ido uno de los conciertos en la carpa, Ángel y Covadonga echaron en falta una botella de alcohol, y como sospecharon de los menores a los que en días anteriores habían oído hacer recuento de las cosas que robaban, decidieron buscar su botella en los alrededores de la tienda de éstos. Mientras rastreaban las afueras de la misma fueron avistados por los ocupantes de la misma entre los que se hallaban al menos Arsenio , Ángel , Pio y Augusto , quienes se aproximaron en actitud beligerante, iniciándose una discusión en el curso de la cual Ángel y Covadonga iban retrocediendo, intentando evitar un conflicto y los menores se iban aproximando. Cuando se hallaban a la altura de un árbol que se hallaba entre las tiendas de ambas partes, salió de su tienda Amador , molesto por las voces y le dijo a la persona que lideraba el otro grupo, que habían sido los autores del robo, y entonces de forma rápida e inesperada dicha persona sacó de su bolsillo una navaja y le dio una fuerte puñalada en la garganta, que puso en grave riesgo su vida de no haber recibido inmediata asistencia médica.

Tras el apuñalamiento el autor y sus amigos, todos varones salieron corriendo en distintas direcciones, Amador se fue corriendo a buscar asistencia médica, mientras que Ángel y Covadonga intentaron seguirle por el rastro de sangre que había ido dejando, hasta que llegaron a la Avenida del Oeste donde recabaron el auxilio de los agentes de la Policía Local, en lo que tardaron escasos minutos, llegando poco después al lugar Emilia la novia de Amador . Aproximadamente cinco minutos después del aviso de la Policía Local, llegó al lugar una patrulla de la Guardia Civil que se fue con Ángel al lugar de los hechos, y sobre las 03:40 horas los agentes de la Policía Local, vieron a Fernando en la Avenida del Oeste, al que interrogaron sobre estos hechos, negando haber tenido conocimiento de los mismos.

Fernando regresó al festival de Viñarock, donde se reunió con sus amigos, quienes permanecieron en la zona del Festival algo más de una hora, durante la cual se reagruparon entre sí y con las menores Otilia y Nuria , y tras constatar que no podían retirar sus efectos por la presencia policial en el lugar, ya pasadas las 4.30 decidieron bajar al local de ocio que usaban de guarida sito en la calle Hiedra de la localidad de Villarrobledo. Durante la bajada se dispersaron en parejas siguiendo las órdenes de Arsenio para eludir el control policial, no consiguiéndolo Fernando , Otilia y Geronimo que fueron filiados en las proximidades del local, a las 05:00 horas, siéndoles abiertos a los dos primeros expedientes por posesión de estupefacientes y dos navajas, negando a los agentes tener conocimiento de los hechos anteriormente expuestos. Durante el trayecto Pio avisó a Arsenio de la presencia policial, consiguiendo este eludir dicho control. También durante la bajada y en proximidades del local, Martin , ante la presencia de la policía en la zona y con la finalidad de ocultar el arma homicida, cogió la navaja y la tiró a un tejado de la calle Cruz de Malta, con tal fuerza que pasó sobre un edificio entero y fue a parar a un tejado de la calle Hiedra.

Finalmente algo después de las cinco de la madrugada los menores expedientados se reunieron en el local de la calle Hiedra, donde acordaron dar una versión ficticia de los hechos tendente a exculpar al autor del apuñalamiento, introduciendo la existencia de una agresión ilegítima por parte de la víctima, y en la que ni Arsenio ni Ángel habrían estado presentes en el lugar de los hechos. Dicha versión fue sostenida, entre otros por Ángel tanto en sede policial, en sus declaraciones ante el Ministerio Fiscal como en el acto de la vista.

Pio la sostuvo cuando se autoinculpó de los hechos, retractándose posteriormente de la misma. Durante esa noche a una hora que no se ha podido determinar, con la intención de ocultar cualquier prueba que pudiera identificarles a ellos y al autor de los hechos, el menor Ángel volvió a la zona de acampada para retirar los efectos personales que habían dejado en el la tienda de campaña. No ha quedado suficientemente acreditado que Arsenio fuera el autor del apuñalamiento.

Como consecuencia del apuñalamiento del que fue víctima, Amador sufrió lesiones que pusieron en grave riesgo su vida, de no haber mediado la inmediata asistencia sanitaria. Dichas lesiones consistieron en herida incisa por arma blanca de 4cm de ancho, por 10 cm de profundidad, en región submentoniana, que llega hasta la cavidad oral, afectando a la base de la lengua en el lado derecho. Dichas lesiones precisaron además de una primera asistencia facultativa de tratamiento médico y quirúrgico consistente en ingreso hospitalario durante diez días, tres de ellos en UCI, revisión quirúrgica, traqueotomía de seguridad, transfusión hemática, tratamiento rehabilitador y logopédico, tratamiento psiquiátrico y psicológico por trastorno por estrés agudo.

Concausas, seroma en herida quirúrgica. De dichas lesiones tardó en sanar 164 días, de los cuales 82 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas trastorno por estrés postraumático, valorado en 2 puntos, y un perjuicio estético moderado por cicatrices quirúrgicas submentonianas de 12 cm., y en la base del cuello de 6cm., valorado en 6 puntos.

El día 9 de Mayo de 2013, sobre las 20:00horas agentes de la Guardia Civil acudieron al local de la calle Hiedra, en busca del menor Arsenio , hallando en la misma, entre otros a Ángel , Fernando , Nuria y Augusto , requiriendo a los mismos que salieran, para comenzar a filiarles y requerirles para que acudieran al Cuartel a declarar en compañía de sus padres. Mientras tanto llegó Arsenio en una bicicleta y sin identificarse y en actitud desafiante, le exigió al agente NUM000 , que se identificara, cosa que el agente hizo, tras lo cual fue requerido para que se identificara, negándose a hacerlo y comenzando a decirles a sus amigos que no hicieran caso a los agentes, que se metieran en la casa y que no se identificaran, que no tenían que hacerlo porque eran menores. A continuación emprendió la marcha con su bicicleta, siendo entonces cuando dijo que se llamaba Arsenio , por lo que el agente NUM000 salió en su persecución, consiguiendo interceptarlo sin que el menor se detuviera ni hiciera caso a las órdenes de detenerse.

Al serle comunicada la detención Arsenio se resistió, comenzando a forcejear con el agente, que tuvo que emplear la fuerza para conseguir ponerle las esposas y también para introducirlo en el coche oficial, desplegando una gran resistencia para meterse en el coche. Los agentes intervinientes durante la detención se vieron rodeados por los amigos del menor, produciéndose una tensión muy tensa, que concluyó con la llegada e intervención de los refuerzos que los Agentes habían pedido anteriormente.



SEGUNDO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'ACUERDO imponer al menor Arsenio como autor penalmente responsable de un delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal, de la medida de diez meses de libertad vigilada.

ACUERDO imponer al menor Ángel como autor penalmente responsable de un delito de encubrimiento del artículo 468.2 y del artículo 468.3 del Código Penal e imponerle la medida de 10 meses internamiento en régimen semiabierto, con un primer periodo de seis meses de internamiento seguido de cuatro meses de libertad vigilada.

ACUERDO absolver a la menor Nuria del delito de encubrimiento por el que ha sido acusada.

ACUERDO absolver al menor Pio del delito de encubrimiento por el que ha sido acusado.

ACUERDO absolver a la menor Otilia del delito de encubrimiento por el que ha sido acusada.

ACUERDO absolver al menor Augusto del delito de encubrimiento por el que ha sido acusado.

ACUERDO absolver al menor Fernando del delito de encubrimiento por el que ha sido acusado.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL, por el Procurador D.

MARTIN GIMENEZ BELMONTE, en nombre y representación de Amador y por la letrada MARIA CAMPAYO RODENAS, en defensa y representación de Ángel , alegan como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de Menores nº uno de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

Objeto de la apelación.


PRIMERO.- Recurren sendas acusaciones, tanto la Acusación Particular como el Ministerio fiscal, la absolución del acusado Arsenio del delito de homicidio intentado a fin de que sea condenado. También recurre la Defensa del otro coacusado, Ángel , la condena por encubrimiento de aquél ilícito.

Recursos del Ministerio fiscal y Acusación Particular.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a las apelaciones de las partes acusadoras, el Juzgado concluyó tras examinar las pruebas practicadas que no había prueba suficiente de que el agresor fuera precisamente el único acusado, Arsenio , por lo que ante las dudas sobre ello le absolvió (siguiendo el principio 'in dubio pro reo', art 24 de la Constitución).

Basan sus pretensiones condenatorias sendas recurrentes en error del Juzgado al valorar las pruebas: el Ministerio fiscal refiere que la contradicciones e inconsistencias de las declaración de los menores acreditarían sus delitos, que los testigos de cargo ( Amador , Fabio , Covadonga y Emilia ) habrían declarado de modo coincidente cómo Arsenio (y no ningún otro) fue quien clavó la navaja, y que hay prueba de que era el 'líder' del grupo atacante; insistiendo en la misma pretensión y por igual motivación la Acusación Particular (en representación del Sr. Amador ) quien alega (aunque no lo exprese con igual claridad) que habría habido error al valorarse la prueba, pues no entiende las conclusiones del Juzgado cuando tanto él como Ángel habrían reconocido con claridad al acusado Arsenio como quien causó las heridas en su garganta mediante navaja, y que Emilia al menos habría visto cómo éste y no otro se habría encarado con el apelante poco antes de la agresión, por lo que si el Juzgado cree a dichos testigos en algunos aspectos no tiene porqué dudar respecto a la identificación del agresor.



TERCERO.- Sin embargo, al margen de cuál fue o debió ser lo realmente ocurrido y del cabal sentido de la prueba practicada en juicio, es lo cierto que la pretensión de ambas Acusaciones recurrentes no puede estimarse, e incluso es inadmisible procesalmente hablando, pues infringiría derechos fundamentales: no cabe condenar a quien ha sido absuelto en primera instancia, cuando se pretende la condena en base a una revisión de la prueba (personal o no) practicada en juicio, y que éste Tribunal de Apelación no ha presenciado. Sobre todo cuando tampoco ha sido oído directamente el acusado durante la apelación.

Tal como hemos ya indicado en otras muchas ocasiones - Sentencias de 3.09.2018 (rec 1003/201), 23.01.2018 (rec 833/2017), St 25.09.2017 (rec 463/2017), entre otras-,, así ya lo establece el art 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según el cual 'la Sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta, por error en la apreciación de las pruebas' (sin perjuicio de su nulidad, que en el caso no se solicita).

En éste sentido, incluso ya antes de la vigencia de la referida norma, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18.09.2002 dictada por el Pleno señala que 'En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y contradicción'. En este mismo sentido se pronuncian las sentencias 170/02 de 30 de septiembre y 200/02 de 28 de octubre las cuales establecen la obligación de respetar la valoración efectuada por el juez de instancia sobre pruebas que requieran haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el cual se practicaron, excepto, en aquellos supuestos en que aparezcan valoraciones irrazonables o arbitrarias que conllevarían la anulación de la sentencia como consecuencia del principio de tutela judicial efectiva, pero nunca la sustitución por otra de la actividad probatoria realizada por el juzgado 'a quo'.

Abundando en lo expuesto, la sentencia de 9.02.2004 establece que en la 'apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' ( STC 167/2002, FJ 11).

Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia (FJ 11), vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio (FJ 12)'.

La Sentencia de 15.01.2007 ha venido a insistir en que en el caso de sentencias absolutorias, la valoración en segunda instancia de declaraciones efectuadas en la primera cuando puedan tener relevancia para revocar tales resoluciones y en su lugar efectuar un pronunciamiento condenatorio, vienen a vulnerar el principio constitucional de presunción de inocencia.



CUARTO.- Además de lo anterior, tampoco ha sido oído el acusado por éste Tribunal de Apelacion (sea porque no se ha solicitado, sea porque la ley no lo permite), ante lo cual como establece la Sentencia de Tribunal Constitucional de 7.09.2009, nº 184/2009 (recurso de amparo 7052/2005) recordando la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27.06.2000 (TEDH 2000,145), caso Constantinescu c. Rumanía, que 'cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa, resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso'.



QUINTO.- En el caso presente, por tanto, no cabe replantearse las argumentaciones de las Acusaciones, esto es, si las contradicciones o inconsistencia de las declaraciones de los menores acreditarían el delito, o si los reconocimientos de algunos testigos fueron lo suficientemente claros o convincentes como para concluir más allá de cualquier duda razonable que, realmente, fue Arsenio quien lanzó la puñalada a la víctima. Y ello por cuanto la ley no permite valorar dicha prueba como suficientemente incriminatoria por el Tribunal que no la ha presenciado directamente. No cabe condenar a ciegas o al menos con la claridad de visión debida (inmediación y contradicción directa).

El Juzgado albergó dudas de que fuera éste (en vez de otro), ya que uno de los menores distinto al acusado se incriminó como autor (aunque luego lo desmintiera). Aunque en el recurso se tilden de falsas las declaraciones de los acusados ello no les convierte a todos en autores de la agresión, ni tampoco necesariamente a su líder (más allá de cualquier conjetura), y aunque sí serían relevantes las declaraciones de los testigos, tras analizarlas duda el Juzgado de dicha suficiencia cuando uno de ellos, Ángel , reconoció estar afectado por el alcohol cuando vió los hechos, Covadonga dudó o no reconoció a Arsenio como el agresor en rueda de reconocimiento (aunque sí en juicio), Emilia no presenció la agresión aunque viera antes encararse a Arsenio , y finalmente el recurrente aunque lo reconoce el juicio y en rueda, sin embargo no lo hizo ni en un primer reconocimiento fotográfico (que atribuyó la agresión a Ángel ) ni en un tercer reconocimiento también fotográfico, en que dudó entre Arsenio y otro. Ello motivó las dudas sobre la autoría de la agresión.

Y aunque el Ministerio fiscal parece extender su apelación a la absolución del resto de los menores (del delito de encubrimiento), es predicable también de éstos todo lo anteriormente dicho; a lo que habría que añadir que fueron absueltos por prescripción de dicha infracción, respecto a cuya argumentación y motivo de extinción de la responsabilidad penal nada se combate en el recurso, y que haría innecesario examinar el invocado error en la valoración de la prueba, que -como se ha dicho- no sería examinable en apelación al no poderse valorar las pruebas que se pretenden incriminatorias.



SEXTO.- Es más: el Tribunal Constitucional ha indicado que, aún en supuestos en que la fundamentación del Juzgado para no dar credibilidad o convicción suficiente a determinadas pruebas personales de cargo sea discutible o no compartida e incluso errónea o ilógica, ello no permite automáticamente, desechados dichos argumentos, dar credibilidad o considerarlas prueba/s de cargo si el Tribunal de Apelación no ha presenciado directamente y con inmediación las mismas.

Así, la reciente STC de 23.02.2009 (rec de amparo 2650/2007) y la STC nº 15/2007, de 12.02 precisan que 'incluso cuando la credibilidad del testimonio se pondera por el órgano judicial 'ad quem' a partir de la concurrencia de elementos objetivos, tal como acontece en el caso sometido a nuestro enjuiciamiento, será necesaria la garantía de inmediación si con ello se revisa la valoración de tal prueba efectuada en primera instancia. Ello es así porque la consideración crítica sobre los argumentos utilizados por el órgano 'a quo' para concluir que el testimonio no ofrecía el grado de credibilidad necesario para fundar la condena, no se infiere directamente la veracidad del mismo, sino que para ello es preciso efectuar una valoración específicamente dirigida a afirmar o negar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación (....). Expresado en otros términos, que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no ostenta credibildad sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a un atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración de la credibilidad de un testimonio será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art 24.2 de la Constitución '.

En otras palabras -cabría añadir- las razones de incredibilidad dadas por el Juzgado no se agotan por no haberse exteriorizado en su Sentencia (por lo que el error en aquéllas no significan que -de no existir o anulándolas por el Tribunal de Apelación- el Juzgado habría dado credibilidad a la prueba personal controvertida): para alterar la inocencia por la culpabilidad del acusado debe presenciarse directamente y con contradicción tanto su declaración como la del resto de los partícipes en juicio, y no permitiéndolo el recurso de apelación, éste Tribunal no puede hacerlo. El juicio y lo que el mismo significa, recobra -si cabe aún más- su protagonismo.

Lo mismo, pero desde otro punto de vista: si la prueba invocada por los recurrentes (pretendidamente incriminatoria, aunque no apreciada por el Juzgado como suficientemente incriminatoria) se alterara en su alcance para tornarla en prueba de cargo sin haberse presenciado directamente por el Tribunal de apelación, se vulneraría el derecho del acusado a su presunción de inocencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 23.02.2009, Sentencias ambas de 28.10.2002 ( nº 198/2002 y 197/2002) y otra de 18.09.2002 (nº 167/2002).

SEPTIMO.- En el caso, aún estando dentro de lo posible (en hipótesis) que los hechos ocurrieran como alegan tanto el Ministerio fiscal como la Acusación Particular, es lo cierto que el Juzgado tuvo sus dudas sobre ello a la vista de cómo se desenvolvieron y relataron sus versiones y reconocimientos los testigos que se invocan por dichas partes, modos de expresión, grados de seguridad, dudas, etc, y el resto de las pruebas practicadas, ante lo cual no podemos en apelación revisar dicha prueba y dar mayor o menor credibilidad a uno u otro cuando no la hemos presenciado, ni sus declaraciones ni las de los testigos.

Solo la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba (que la tuvo el Juzgado y no éste Tribunal) garantiza el acierto en la valoración de la misma, por lo que no es sólo aconsejable sino más fiable acoger la valoración de quien ha presenciado directamente dicha prueba, e incluso es ello obligatorio según la indicada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Los motivos que tuvo el Juzgado para dudar de quién agredía o si la acción litigiosa la causó o no el acusado en vez de otro, son razonables y razonados, por lo que no cabe concluir en sentido distinto a las conclusiones del mismo. Aun en el caso de que incluso hubiera incurrido el Juzgado en alguna equivocación y no hubiera reparado en algún extremo o contenido de alguna declaración ello no convierte al acusado en culpable (lo que se pretende, no se olvide, no es tanto anular la absolución sino que se condene al acusado).

Y desde luego no se advierte incongruencia ninguna en los RAZONAMIENTOS de la Sentencia apelada, por el hecho de que sean creidos los testigos para algunos extremos de los HECHOS enjuiciados, y no respecto a otros: aquéllos son creidos porque lo dicen los testigos y además no se cuestionan por los acusados, y éstos sí que se cuestionan y se refiere a los reconocimientos del agresor, de los que se duda en base a motivos justificados y ampliamente razonados (se compartan o no, sean o no discutibles), motivos que no se contradicen con la credibilidad que sí se da respecto a otros extremos diferentes.

En definitiva, motivos formales y de falta de datos por no haberse presenciado la prueba personal por éste Tribunal impiden una novedosa y originaria condena en ésta apelación, sobre todo cuando, como se exige (y ya hemos indicado) que para ello deba ser oído el acusado en ésta segunda instancia, lo que no ha ocurrido (sea por falta de solicitud, sea por imposibilidad legal).

Recurso de la Defensa, del Sr Ángel OCTAVO.- Por otra parte -como ya se anticipó- también recurre la defensa del Sr Ángel , condenado por encubrimiento. Son varios los motivos invocados: NOVENO.- En primer lugar se alega vulneración del principio acusatorio, si se acusó por encubrimiento (tanto el Ministerio fiscal como la Acusación Particular, invocando las normas sobre dicho delito, esto es, art 451 del Código Penal), y se condena por quebrantamiento de condena (en base a los art 468 CP).

Sin embargo realmente no es así, y parte el recurrente de un error, acogiéndose a una evidente errata mecanográfica para crear el alegato: de la lectura de los razonamientos y explicaciones de la Sentencia se deriva con claridad cómo lo que se examina en la Sentencia es lo que realmente se pretendía, esto es, si hubo o no delito de encubrimiento (y no otro), y se condena por dicho delito al recurrente (no por otro). Vease el FUNDAMENTO DE DERECHO 10º. La expresión de otra numeración en la parte dispositiva de la Sentencia es, como ya se dijo, una errata evidente sin mayor trascendencia: no hubo condena por delito distinto al invocado por los litigantes acusadores que haya creado sorpresa ni indefensión ninguna.

DECIMO.- El segundo motivo de apelación se refiere a la ausencia del 'elemento subjetivo' del delito de encubrimiento, por el que se condena, pues alega que además de ocultar un instrumento del delito con el que se intentó quitar la vida a la víctima, como la navaja, y además de ayudar a su autor a eludir sus responsabilidades, se exige conocimiento de su transcendencia y dichas finalidades en la acción que no se discute, lo que se desconocería por el Sr Ángel , que habría tirado y ocultado la navaja por temor y miedo a que le inculparan.

Pero el temor a la inculpación no excluye el conocimiento de lo que se hace: aunque ambas circunstancias afecten a la 'culpabilidad', aquél solo lo hace tangencialmente determinando en su caso la concurrencia de una circunstancia atenuante reduciendo la pena; y el conocimiento afecta al delito mismo.

Y en el caso no hay duda de que al ocultar la navaja sabía lo que hacía, esto es, que con dicha acción evitaba (o al menos era su finalidad) que le comprometiera al autor en la responsabilidad penal en que habría incurrido por el delito, pues sabía y tenía conocimiento que la navaja era el instrumento del delito y por ello la ocultaba, lo que ya pretendía al llevarla escondida para hacerla desaparecer en Valencia a través de su amiga, por tanto el delito lo conocía, sabía que se había perpetrado (reconoce en el recurso que 'lo intuía') -sin que dicho conocimiento exija detalles y ni siquiera claridad en su autoría- bien por haberlo presenciado, como conviene el Juzgado a la vista de las pruebas que refiere, bien por saber que la policía o Guardia Civil les buscaban, motivo por el que eludieron regresar a la tienda y se marcharon al local de la calle Hiedra. Concurre por tanto el elemento subjetivo del delito, que no es otro que el conocimiento de que al tirar la navaja ocultaba el instrumento del delito para evitar su descubrimiento o persecución; al margen del grado de temor que tuviera.

DECIMO
PRIMERO.- Otro motivo de apelación se refiere a la omisión de todo pronunciamiento y enjuiciamiento de la concurrencia o no de las circunstancias atenuantes invocadas (miedo, arrebato, confesión y colaboración en la investigación), omisión que supondría la nulidad (aún parcial) de la Sentencia por falta de motivación.

Efectivamente, todo silencio, omisión de pronunciamiento de toda respuesta judicial a alguna de las pretensiones, como en el ámbito penal sería respecto a la determinación de los 'hechos probados', subsunción de éstos en la norma penal que se aplique o inaplique, pero también respecto a circunstancias tan determinantes como la pena, circunstancias modificativas de ésta, y responsabilidad civil, determina la nulidad del pronunciamiento, por inexistente, al generar de indefensión y falta de tutela judicial efectiva a quien lo invocó - art 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial- el denominado 'fallo corto' o incongruencia omisiva de la Sentencia. Ahora bien, como señala la jurisprudencia -entre otras Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, nº 744/2015, de 24.11 -RJ2915,5823-, STS 495/2015 de 29.06.2015 (RJ 2015, 3889), STS 1100/2 011 de 27.10.2011 (RJ 2012, 1099)-, 'este vicio... para que pueda prosperar... es necesario que se haya intentado corregir la misma por la vía del complemento de sentencia que faculta el art 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que en este caso no se ha intentado.

También es preciso que este defecto no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas 'cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS 1095/99 de 5 de julio (RJ 1999, 5819) o 895/20 14 de 23 de diciembre (RJ 2015, 1025), entre otras)'. Esto último incluso se reconoce en el recurso, (pagina 8) al referirse cómo tiene dicho la jurisprudencia del Tribunal Supremo que dicha nulidad no se produce cuando, entre otros motivos, puede subsanarse en el recurso correspondiente, y que en casos como el indicado ocurre cuando se plantea como motivo de apelación añadido, expresamente, la falta de aplicación de las referidas circunstnacias modificativas de la responsabilidad penal, 'subsanación 'per saltum' de tal falta de motivación y de la que pudiera entenderse motivación insuficiente de la denegación de otras atenuantes, también objeto de motivos de fondo, que viene aconsejada por la conservación del principio constitucional de un proceso sin dilaciones indebidas y que ésta Sala ha utilizado ya en supuesto semejantes (así, Sentencias de 27.12.1988, 27.02.1989 y 28.03 y 17.05 de 19942. En términos similares, STS 1227/2002, de 28.06.

Y es el caso de autos, no cabe la nulidad pretendida cuando pudo el recurrente interesar del propio Juzgado el complemento de la Sentencia para que se pronunciara sobre las atenuantes invocadas pero silenciadas; ni cuando a renglón seguido de alegar la nulidad por falta de pronunciamiento sobre las atenuantes, interesa subsidiariamente como siguiente motivo de apelación que se reconozcan las mismas y en consecuencia se reduzca la pena, pretensión que excluye aquélla nulidad y permite subsanar en ésta segunda instancia tal incongruencia omisiva, pues, realmente, sí que se omisión todo pronunciamiento sobre el particular.

DECIMO

SEGUNDO.- Procede, por ende, examinar dichas circunstancias, cuya apreciación puede determinar desde imponer la pena en su ínfimo nivel (6 meses) hasta incluso rebajar en un grado la misma (de 3 a 6 meses -menos un dia-) si concurren dos o más atenuantes y ninguna agravante ( art 66 CP), al margen de cómo operen las circunstancias a que se refiere el art 39 LORPM, pues éstas se tienen en cuenta no acumulada sino subsidiariamente respecto a las atenuantes/agravantes genéricas, esto es, una vez determinado y fijado el arco punitivo resultante de aplicar éstas (como ocurre con las similares circunstancias personales del culpable y del hecho a que se refiere el indicado art 66.6ª CP).

DECIMO

TERCERO.- Son dos las circunstancias atenuantes invocadas: arrebato u obcecación o cualquier estado pasional similar ( art 21.3 CP), y la prevista en el art 21.4 CP, esto es 'confesión de los hechos' (no tanto 'arrepentimiento' como se invoca).

La primera: señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo 375/2005 que la regulación legal de esta circunstancia no autoriza, sin más a entender que cualquier reacción pasional o colérica, que en tantas ocasiones acompaña a determinadas manifestaciones delictivas, se constituya en atenuante (STS de mayo de 1988), si no está contrastada la importancia del disturbio provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste ( STS de 23 de enero de 2001 ) ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estímulo y la reacción (en este sentido, STS de 6 de octubre de 2000 ). En definitiva, la situación de arrebato no puede confundirse con el acaloramiento que suele acompañar al agente en la comisión delictiva ( STS de 10 de octubre de 1997, entre otras) y precisa que el estímulo sea tan importante que permita explicar (aunque no sea necesario que se llegue a la justificación) la reacción concreta que se produjo (así se expresa la STS de 13.02.2002) ya que si la reacción del procesado fue algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación...'.

Incide la SSTS 1385/98 de 17-11 y 59/2002 e que en ambas modalidades se precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderosos de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones.

Igualmente si no está contrastada la importancia del disturbio provocador, del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor a partir de una razonable conexión temporal entre la causa o el estimulo y la equivocación o la pasión con la que se ha actuado ( STS 267/01 de 23.1 ), ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estimulo y la reacción ( STS 1483/2000 de 6.10 ), calificando la atenuante como 'la más subjetivamente matizada', pero 'sin desdeñar aspectos objetivos atinentes a la índole y potencialidad de los estímulos, por exigencia de una razonable adecuación reaccional. Como regla general 'el estimulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación' ( STS 256/02 de 13.2).

Además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato y obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos si próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión ( SSTS 1110/96 de 20.12, 1479/99 de 18.10). Es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta y sus estímulos, no pueden ser amparada por el Derecho cuando se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante, que en esta relación de causa o afecto entre el estimulo desencadenante y la conducta ha de darse una conexión temporal y que cualquier reacción colérica que las que, con frecuencia, acompañan a ciertas acciones delictivas, no basta para la estimación de la atenuante ( SSTS 17.1198 , 25.1.2002 ).

Y en el caso presente, no se advierte que la situación personal o el estado en que se encontraba el recurrente fuera tan intenso o grave para que explique su modo de actuar, no ya al ocultar la navaja, sino - sobre todo- en su actuación procesal, meses y años después, ocultando o tergiversando lo que sabía de los hechos cuando no se le atribuía formalmente participación en la agresión, tiempo transcurrido que ya habría curado o restablecido a la normalidad su estado inmediatemanete posterior a dicha agresión. Pero tampoco explica su comportamiento ocultando la navaja cuando si como afirma no participó ni estaba presente durante la agresión; y dicho modo de proceder o el estímulo que lo motiva tampoco es aceptable social ni moralmente, pues desinhibirse y temer participar en el descubrimiento y reprobación de una agresión con arma blanca es contrario a la convivencia y las más mínimas reglas sociales.

DECIMO

CUARTO.- La segunda atenuante invocada se refiere a la 'confesión de los hechos antes de que el procedimiento se siguiera contra él'. Pues bien, debe recordarse que el delito objeto de acusación y único sobre el que debe predicarse la circunstancia atenuante invocada, es el delito de encubrimiento, delito que no ha confesado ni de la que hay constancia del arrepentimiento invocado. Ayudar o comunicar hechos delictivos o el paradero de las armas con las que se habrían cometido, cuando ello se refiere a alguien que no habría participado en dicho delito, es una obligación legal y social, además de moral, y no un premio del que oculta otros muchos datos tergiversando o faltando a la verdad en la declaración de lo que sabe. Ello beneficia y atenúa al partícipe de los hechos, pero no al tercero (respecto al homicidio intentado) como sería el recurrente. Por todo ello, no concurre tampoco la referida circunstancia atenuante.

DECIMO

QUINTO.- En cuanto a las dilaciones indebidas, no solicitada pero examinable en ésta apelación si las mismas se denuncian ocurridas tras el juicio, como es el caso, pues precisamente se alega el transcurso de hasta más de 8 meses en dictar Sentencia, y que realmente es de más de un año en dictar la misma completa (pues el Auto de aclaración así lo revela, efectivamente constituye una dilación procesal exagerada, aún teniendo en cuenta la complejidad de la causa o del caso, y la multitud de cuestiones planteadas, cuando la ley prevé un tiempo de 5 dias ( art 38 LORPM, LO 5/2000), que supone una atenuación de la pena en cuestión, pena que abarca de 6 meses a 3 años, y que se fija en 10 meses que, en atención a dicha circunstancia atenuante deberá quedar en 8 meses, en atención también al resto de circunstancias personales del acusado recurrente ya referidas por el Juzgado, todo lo cual excluye en la fijación de la pena la alegada también vulneración del principio de proporcionalidad y motivación de la misma, cuando se expresan las circunstancias indicadas que explican la duración de la sanción y naturaleza jurídica de los periodos que la componen y el porqué, sin que se aleguen por el contrario motivos concretos que determinen el error de dicha decisión.

Costas procesales.

DECIMO

SEXTO.- Respecto a los recursos interpuestos por las Acusaciones, se declaran de oficio las costas procesales ( art 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Al igual que las causadas a la Defensa, dada la estimación parcial de su recurso.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

'ACUERDO imponer al menor Arsenio como autor penalmente responsable de un delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal, de la medida de diez meses de libertad vigilada.

ACUERDO imponer al menor Ángel como autor penalmente responsable de un delito de encubrimiento del artículo 468.2 y del artículo 468.3 del Código Penal e imponerle la medida de 10 meses internamiento en régimen semiabierto, con un primer periodo de seis meses de internamiento seguido de cuatro meses de libertad vigilada.

ACUERDO absolver a la menor Nuria del delito de encubrimiento por el que ha sido acusada.

ACUERDO absolver al menor Pio del delito de encubrimiento por el que ha sido acusado.

ACUERDO absolver a la menor Otilia del delito de encubrimiento por el que ha sido acusada.

ACUERDO absolver al menor Augusto del delito de encubrimiento por el que ha sido acusado.

ACUERDO absolver al menor Fernando del delito de encubrimiento por el que ha sido acusado.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL, por el Procurador D.

MARTIN GIMENEZ BELMONTE, en nombre y representación de Amador y por la letrada MARIA CAMPAYO RODENAS, en defensa y representación de Ángel , alegan como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de Menores nº uno de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Objeto de la apelación.


PRIMERO.- Recurren sendas acusaciones, tanto la Acusación Particular como el Ministerio fiscal, la absolución del acusado Arsenio del delito de homicidio intentado a fin de que sea condenado. También recurre la Defensa del otro coacusado, Ángel , la condena por encubrimiento de aquél ilícito.

Recursos del Ministerio fiscal y Acusación Particular.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a las apelaciones de las partes acusadoras, el Juzgado concluyó tras examinar las pruebas practicadas que no había prueba suficiente de que el agresor fuera precisamente el único acusado, Arsenio , por lo que ante las dudas sobre ello le absolvió (siguiendo el principio 'in dubio pro reo', art 24 de la Constitución).

Basan sus pretensiones condenatorias sendas recurrentes en error del Juzgado al valorar las pruebas: el Ministerio fiscal refiere que la contradicciones e inconsistencias de las declaración de los menores acreditarían sus delitos, que los testigos de cargo ( Amador , Fabio , Covadonga y Emilia ) habrían declarado de modo coincidente cómo Arsenio (y no ningún otro) fue quien clavó la navaja, y que hay prueba de que era el 'líder' del grupo atacante; insistiendo en la misma pretensión y por igual motivación la Acusación Particular (en representación del Sr. Amador ) quien alega (aunque no lo exprese con igual claridad) que habría habido error al valorarse la prueba, pues no entiende las conclusiones del Juzgado cuando tanto él como Ángel habrían reconocido con claridad al acusado Arsenio como quien causó las heridas en su garganta mediante navaja, y que Emilia al menos habría visto cómo éste y no otro se habría encarado con el apelante poco antes de la agresión, por lo que si el Juzgado cree a dichos testigos en algunos aspectos no tiene porqué dudar respecto a la identificación del agresor.



TERCERO.- Sin embargo, al margen de cuál fue o debió ser lo realmente ocurrido y del cabal sentido de la prueba practicada en juicio, es lo cierto que la pretensión de ambas Acusaciones recurrentes no puede estimarse, e incluso es inadmisible procesalmente hablando, pues infringiría derechos fundamentales: no cabe condenar a quien ha sido absuelto en primera instancia, cuando se pretende la condena en base a una revisión de la prueba (personal o no) practicada en juicio, y que éste Tribunal de Apelación no ha presenciado. Sobre todo cuando tampoco ha sido oído directamente el acusado durante la apelación.

Tal como hemos ya indicado en otras muchas ocasiones - Sentencias de 3.09.2018 (rec 1003/201), 23.01.2018 (rec 833/2017), St 25.09.2017 (rec 463/2017), entre otras-,, así ya lo establece el art 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según el cual 'la Sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta, por error en la apreciación de las pruebas' (sin perjuicio de su nulidad, que en el caso no se solicita).

En éste sentido, incluso ya antes de la vigencia de la referida norma, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18.09.2002 dictada por el Pleno señala que 'En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y contradicción'. En este mismo sentido se pronuncian las sentencias 170/02 de 30 de septiembre y 200/02 de 28 de octubre las cuales establecen la obligación de respetar la valoración efectuada por el juez de instancia sobre pruebas que requieran haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el cual se practicaron, excepto, en aquellos supuestos en que aparezcan valoraciones irrazonables o arbitrarias que conllevarían la anulación de la sentencia como consecuencia del principio de tutela judicial efectiva, pero nunca la sustitución por otra de la actividad probatoria realizada por el juzgado 'a quo'.

Abundando en lo expuesto, la sentencia de 9.02.2004 establece que en la 'apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' ( STC 167/2002, FJ 11).

Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia (FJ 11), vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio (FJ 12)'.

La Sentencia de 15.01.2007 ha venido a insistir en que en el caso de sentencias absolutorias, la valoración en segunda instancia de declaraciones efectuadas en la primera cuando puedan tener relevancia para revocar tales resoluciones y en su lugar efectuar un pronunciamiento condenatorio, vienen a vulnerar el principio constitucional de presunción de inocencia.



CUARTO.- Además de lo anterior, tampoco ha sido oído el acusado por éste Tribunal de Apelacion (sea porque no se ha solicitado, sea porque la ley no lo permite), ante lo cual como establece la Sentencia de Tribunal Constitucional de 7.09.2009, nº 184/2009 (recurso de amparo 7052/2005) recordando la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27.06.2000 (TEDH 2000,145), caso Constantinescu c. Rumanía, que 'cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa, resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso'.



QUINTO.- En el caso presente, por tanto, no cabe replantearse las argumentaciones de las Acusaciones, esto es, si las contradicciones o inconsistencia de las declaraciones de los menores acreditarían el delito, o si los reconocimientos de algunos testigos fueron lo suficientemente claros o convincentes como para concluir más allá de cualquier duda razonable que, realmente, fue Arsenio quien lanzó la puñalada a la víctima. Y ello por cuanto la ley no permite valorar dicha prueba como suficientemente incriminatoria por el Tribunal que no la ha presenciado directamente. No cabe condenar a ciegas o al menos con la claridad de visión debida (inmediación y contradicción directa).

El Juzgado albergó dudas de que fuera éste (en vez de otro), ya que uno de los menores distinto al acusado se incriminó como autor (aunque luego lo desmintiera). Aunque en el recurso se tilden de falsas las declaraciones de los acusados ello no les convierte a todos en autores de la agresión, ni tampoco necesariamente a su líder (más allá de cualquier conjetura), y aunque sí serían relevantes las declaraciones de los testigos, tras analizarlas duda el Juzgado de dicha suficiencia cuando uno de ellos, Ángel , reconoció estar afectado por el alcohol cuando vió los hechos, Covadonga dudó o no reconoció a Arsenio como el agresor en rueda de reconocimiento (aunque sí en juicio), Emilia no presenció la agresión aunque viera antes encararse a Arsenio , y finalmente el recurrente aunque lo reconoce el juicio y en rueda, sin embargo no lo hizo ni en un primer reconocimiento fotográfico (que atribuyó la agresión a Ángel ) ni en un tercer reconocimiento también fotográfico, en que dudó entre Arsenio y otro. Ello motivó las dudas sobre la autoría de la agresión.

Y aunque el Ministerio fiscal parece extender su apelación a la absolución del resto de los menores (del delito de encubrimiento), es predicable también de éstos todo lo anteriormente dicho; a lo que habría que añadir que fueron absueltos por prescripción de dicha infracción, respecto a cuya argumentación y motivo de extinción de la responsabilidad penal nada se combate en el recurso, y que haría innecesario examinar el invocado error en la valoración de la prueba, que -como se ha dicho- no sería examinable en apelación al no poderse valorar las pruebas que se pretenden incriminatorias.



SEXTO.- Es más: el Tribunal Constitucional ha indicado que, aún en supuestos en que la fundamentación del Juzgado para no dar credibilidad o convicción suficiente a determinadas pruebas personales de cargo sea discutible o no compartida e incluso errónea o ilógica, ello no permite automáticamente, desechados dichos argumentos, dar credibilidad o considerarlas prueba/s de cargo si el Tribunal de Apelación no ha presenciado directamente y con inmediación las mismas.

Así, la reciente STC de 23.02.2009 (rec de amparo 2650/2007) y la STC nº 15/2007, de 12.02 precisan que 'incluso cuando la credibilidad del testimonio se pondera por el órgano judicial 'ad quem' a partir de la concurrencia de elementos objetivos, tal como acontece en el caso sometido a nuestro enjuiciamiento, será necesaria la garantía de inmediación si con ello se revisa la valoración de tal prueba efectuada en primera instancia. Ello es así porque la consideración crítica sobre los argumentos utilizados por el órgano 'a quo' para concluir que el testimonio no ofrecía el grado de credibilidad necesario para fundar la condena, no se infiere directamente la veracidad del mismo, sino que para ello es preciso efectuar una valoración específicamente dirigida a afirmar o negar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación (....). Expresado en otros términos, que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no ostenta credibildad sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a un atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración de la credibilidad de un testimonio será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art 24.2 de la Constitución '.

En otras palabras -cabría añadir- las razones de incredibilidad dadas por el Juzgado no se agotan por no haberse exteriorizado en su Sentencia (por lo que el error en aquéllas no significan que -de no existir o anulándolas por el Tribunal de Apelación- el Juzgado habría dado credibilidad a la prueba personal controvertida): para alterar la inocencia por la culpabilidad del acusado debe presenciarse directamente y con contradicción tanto su declaración como la del resto de los partícipes en juicio, y no permitiéndolo el recurso de apelación, éste Tribunal no puede hacerlo. El juicio y lo que el mismo significa, recobra -si cabe aún más- su protagonismo.

Lo mismo, pero desde otro punto de vista: si la prueba invocada por los recurrentes (pretendidamente incriminatoria, aunque no apreciada por el Juzgado como suficientemente incriminatoria) se alterara en su alcance para tornarla en prueba de cargo sin haberse presenciado directamente por el Tribunal de apelación, se vulneraría el derecho del acusado a su presunción de inocencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 23.02.2009, Sentencias ambas de 28.10.2002 ( nº 198/2002 y 197/2002) y otra de 18.09.2002 (nº 167/2002).

SEPTIMO.- En el caso, aún estando dentro de lo posible (en hipótesis) que los hechos ocurrieran como alegan tanto el Ministerio fiscal como la Acusación Particular, es lo cierto que el Juzgado tuvo sus dudas sobre ello a la vista de cómo se desenvolvieron y relataron sus versiones y reconocimientos los testigos que se invocan por dichas partes, modos de expresión, grados de seguridad, dudas, etc, y el resto de las pruebas practicadas, ante lo cual no podemos en apelación revisar dicha prueba y dar mayor o menor credibilidad a uno u otro cuando no la hemos presenciado, ni sus declaraciones ni las de los testigos.

Solo la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba (que la tuvo el Juzgado y no éste Tribunal) garantiza el acierto en la valoración de la misma, por lo que no es sólo aconsejable sino más fiable acoger la valoración de quien ha presenciado directamente dicha prueba, e incluso es ello obligatorio según la indicada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Los motivos que tuvo el Juzgado para dudar de quién agredía o si la acción litigiosa la causó o no el acusado en vez de otro, son razonables y razonados, por lo que no cabe concluir en sentido distinto a las conclusiones del mismo. Aun en el caso de que incluso hubiera incurrido el Juzgado en alguna equivocación y no hubiera reparado en algún extremo o contenido de alguna declaración ello no convierte al acusado en culpable (lo que se pretende, no se olvide, no es tanto anular la absolución sino que se condene al acusado).

Y desde luego no se advierte incongruencia ninguna en los RAZONAMIENTOS de la Sentencia apelada, por el hecho de que sean creidos los testigos para algunos extremos de los HECHOS enjuiciados, y no respecto a otros: aquéllos son creidos porque lo dicen los testigos y además no se cuestionan por los acusados, y éstos sí que se cuestionan y se refiere a los reconocimientos del agresor, de los que se duda en base a motivos justificados y ampliamente razonados (se compartan o no, sean o no discutibles), motivos que no se contradicen con la credibilidad que sí se da respecto a otros extremos diferentes.

En definitiva, motivos formales y de falta de datos por no haberse presenciado la prueba personal por éste Tribunal impiden una novedosa y originaria condena en ésta apelación, sobre todo cuando, como se exige (y ya hemos indicado) que para ello deba ser oído el acusado en ésta segunda instancia, lo que no ha ocurrido (sea por falta de solicitud, sea por imposibilidad legal).

Recurso de la Defensa, del Sr Ángel OCTAVO.- Por otra parte -como ya se anticipó- también recurre la defensa del Sr Ángel , condenado por encubrimiento. Son varios los motivos invocados: NOVENO.- En primer lugar se alega vulneración del principio acusatorio, si se acusó por encubrimiento (tanto el Ministerio fiscal como la Acusación Particular, invocando las normas sobre dicho delito, esto es, art 451 del Código Penal), y se condena por quebrantamiento de condena (en base a los art 468 CP).

Sin embargo realmente no es así, y parte el recurrente de un error, acogiéndose a una evidente errata mecanográfica para crear el alegato: de la lectura de los razonamientos y explicaciones de la Sentencia se deriva con claridad cómo lo que se examina en la Sentencia es lo que realmente se pretendía, esto es, si hubo o no delito de encubrimiento (y no otro), y se condena por dicho delito al recurrente (no por otro). Vease el FUNDAMENTO DE DERECHO 10º. La expresión de otra numeración en la parte dispositiva de la Sentencia es, como ya se dijo, una errata evidente sin mayor trascendencia: no hubo condena por delito distinto al invocado por los litigantes acusadores que haya creado sorpresa ni indefensión ninguna.

DECIMO.- El segundo motivo de apelación se refiere a la ausencia del 'elemento subjetivo' del delito de encubrimiento, por el que se condena, pues alega que además de ocultar un instrumento del delito con el que se intentó quitar la vida a la víctima, como la navaja, y además de ayudar a su autor a eludir sus responsabilidades, se exige conocimiento de su transcendencia y dichas finalidades en la acción que no se discute, lo que se desconocería por el Sr Ángel , que habría tirado y ocultado la navaja por temor y miedo a que le inculparan.

Pero el temor a la inculpación no excluye el conocimiento de lo que se hace: aunque ambas circunstancias afecten a la 'culpabilidad', aquél solo lo hace tangencialmente determinando en su caso la concurrencia de una circunstancia atenuante reduciendo la pena; y el conocimiento afecta al delito mismo.

Y en el caso no hay duda de que al ocultar la navaja sabía lo que hacía, esto es, que con dicha acción evitaba (o al menos era su finalidad) que le comprometiera al autor en la responsabilidad penal en que habría incurrido por el delito, pues sabía y tenía conocimiento que la navaja era el instrumento del delito y por ello la ocultaba, lo que ya pretendía al llevarla escondida para hacerla desaparecer en Valencia a través de su amiga, por tanto el delito lo conocía, sabía que se había perpetrado (reconoce en el recurso que 'lo intuía') -sin que dicho conocimiento exija detalles y ni siquiera claridad en su autoría- bien por haberlo presenciado, como conviene el Juzgado a la vista de las pruebas que refiere, bien por saber que la policía o Guardia Civil les buscaban, motivo por el que eludieron regresar a la tienda y se marcharon al local de la calle Hiedra. Concurre por tanto el elemento subjetivo del delito, que no es otro que el conocimiento de que al tirar la navaja ocultaba el instrumento del delito para evitar su descubrimiento o persecución; al margen del grado de temor que tuviera.

DECIMO
PRIMERO.- Otro motivo de apelación se refiere a la omisión de todo pronunciamiento y enjuiciamiento de la concurrencia o no de las circunstancias atenuantes invocadas (miedo, arrebato, confesión y colaboración en la investigación), omisión que supondría la nulidad (aún parcial) de la Sentencia por falta de motivación.

Efectivamente, todo silencio, omisión de pronunciamiento de toda respuesta judicial a alguna de las pretensiones, como en el ámbito penal sería respecto a la determinación de los 'hechos probados', subsunción de éstos en la norma penal que se aplique o inaplique, pero también respecto a circunstancias tan determinantes como la pena, circunstancias modificativas de ésta, y responsabilidad civil, determina la nulidad del pronunciamiento, por inexistente, al generar de indefensión y falta de tutela judicial efectiva a quien lo invocó - art 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial- el denominado 'fallo corto' o incongruencia omisiva de la Sentencia. Ahora bien, como señala la jurisprudencia -entre otras Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, nº 744/2015, de 24.11 -RJ2915,5823-, STS 495/2015 de 29.06.2015 (RJ 2015, 3889), STS 1100/2 011 de 27.10.2011 (RJ 2012, 1099)-, 'este vicio... para que pueda prosperar... es necesario que se haya intentado corregir la misma por la vía del complemento de sentencia que faculta el art 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que en este caso no se ha intentado.

También es preciso que este defecto no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas 'cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS 1095/99 de 5 de julio (RJ 1999, 5819) o 895/20 14 de 23 de diciembre (RJ 2015, 1025), entre otras)'. Esto último incluso se reconoce en el recurso, (pagina 8) al referirse cómo tiene dicho la jurisprudencia del Tribunal Supremo que dicha nulidad no se produce cuando, entre otros motivos, puede subsanarse en el recurso correspondiente, y que en casos como el indicado ocurre cuando se plantea como motivo de apelación añadido, expresamente, la falta de aplicación de las referidas circunstnacias modificativas de la responsabilidad penal, 'subsanación 'per saltum' de tal falta de motivación y de la que pudiera entenderse motivación insuficiente de la denegación de otras atenuantes, también objeto de motivos de fondo, que viene aconsejada por la conservación del principio constitucional de un proceso sin dilaciones indebidas y que ésta Sala ha utilizado ya en supuesto semejantes (así, Sentencias de 27.12.1988, 27.02.1989 y 28.03 y 17.05 de 19942. En términos similares, STS 1227/2002, de 28.06.

Y es el caso de autos, no cabe la nulidad pretendida cuando pudo el recurrente interesar del propio Juzgado el complemento de la Sentencia para que se pronunciara sobre las atenuantes invocadas pero silenciadas; ni cuando a renglón seguido de alegar la nulidad por falta de pronunciamiento sobre las atenuantes, interesa subsidiariamente como siguiente motivo de apelación que se reconozcan las mismas y en consecuencia se reduzca la pena, pretensión que excluye aquélla nulidad y permite subsanar en ésta segunda instancia tal incongruencia omisiva, pues, realmente, sí que se omisión todo pronunciamiento sobre el particular.

DECIMO

SEGUNDO.- Procede, por ende, examinar dichas circunstancias, cuya apreciación puede determinar desde imponer la pena en su ínfimo nivel (6 meses) hasta incluso rebajar en un grado la misma (de 3 a 6 meses -menos un dia-) si concurren dos o más atenuantes y ninguna agravante ( art 66 CP), al margen de cómo operen las circunstancias a que se refiere el art 39 LORPM, pues éstas se tienen en cuenta no acumulada sino subsidiariamente respecto a las atenuantes/agravantes genéricas, esto es, una vez determinado y fijado el arco punitivo resultante de aplicar éstas (como ocurre con las similares circunstancias personales del culpable y del hecho a que se refiere el indicado art 66.6ª CP).

DECIMO

TERCERO.- Son dos las circunstancias atenuantes invocadas: arrebato u obcecación o cualquier estado pasional similar ( art 21.3 CP), y la prevista en el art 21.4 CP, esto es 'confesión de los hechos' (no tanto 'arrepentimiento' como se invoca).

La primera: señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo 375/2005 que la regulación legal de esta circunstancia no autoriza, sin más a entender que cualquier reacción pasional o colérica, que en tantas ocasiones acompaña a determinadas manifestaciones delictivas, se constituya en atenuante (STS de mayo de 1988), si no está contrastada la importancia del disturbio provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste ( STS de 23 de enero de 2001 ) ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estímulo y la reacción (en este sentido, STS de 6 de octubre de 2000 ). En definitiva, la situación de arrebato no puede confundirse con el acaloramiento que suele acompañar al agente en la comisión delictiva ( STS de 10 de octubre de 1997, entre otras) y precisa que el estímulo sea tan importante que permita explicar (aunque no sea necesario que se llegue a la justificación) la reacción concreta que se produjo (así se expresa la STS de 13.02.2002) ya que si la reacción del procesado fue algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación...'.

Incide la SSTS 1385/98 de 17-11 y 59/2002 e que en ambas modalidades se precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderosos de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones.

Igualmente si no está contrastada la importancia del disturbio provocador, del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor a partir de una razonable conexión temporal entre la causa o el estimulo y la equivocación o la pasión con la que se ha actuado ( STS 267/01 de 23.1 ), ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estimulo y la reacción ( STS 1483/2000 de 6.10 ), calificando la atenuante como 'la más subjetivamente matizada', pero 'sin desdeñar aspectos objetivos atinentes a la índole y potencialidad de los estímulos, por exigencia de una razonable adecuación reaccional. Como regla general 'el estimulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación' ( STS 256/02 de 13.2).

Además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato y obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos si próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión ( SSTS 1110/96 de 20.12, 1479/99 de 18.10). Es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta y sus estímulos, no pueden ser amparada por el Derecho cuando se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante, que en esta relación de causa o afecto entre el estimulo desencadenante y la conducta ha de darse una conexión temporal y que cualquier reacción colérica que las que, con frecuencia, acompañan a ciertas acciones delictivas, no basta para la estimación de la atenuante ( SSTS 17.1198 , 25.1.2002 ).

Y en el caso presente, no se advierte que la situación personal o el estado en que se encontraba el recurrente fuera tan intenso o grave para que explique su modo de actuar, no ya al ocultar la navaja, sino - sobre todo- en su actuación procesal, meses y años después, ocultando o tergiversando lo que sabía de los hechos cuando no se le atribuía formalmente participación en la agresión, tiempo transcurrido que ya habría curado o restablecido a la normalidad su estado inmediatemanete posterior a dicha agresión. Pero tampoco explica su comportamiento ocultando la navaja cuando si como afirma no participó ni estaba presente durante la agresión; y dicho modo de proceder o el estímulo que lo motiva tampoco es aceptable social ni moralmente, pues desinhibirse y temer participar en el descubrimiento y reprobación de una agresión con arma blanca es contrario a la convivencia y las más mínimas reglas sociales.

DECIMO

CUARTO.- La segunda atenuante invocada se refiere a la 'confesión de los hechos antes de que el procedimiento se siguiera contra él'. Pues bien, debe recordarse que el delito objeto de acusación y único sobre el que debe predicarse la circunstancia atenuante invocada, es el delito de encubrimiento, delito que no ha confesado ni de la que hay constancia del arrepentimiento invocado. Ayudar o comunicar hechos delictivos o el paradero de las armas con las que se habrían cometido, cuando ello se refiere a alguien que no habría participado en dicho delito, es una obligación legal y social, además de moral, y no un premio del que oculta otros muchos datos tergiversando o faltando a la verdad en la declaración de lo que sabe. Ello beneficia y atenúa al partícipe de los hechos, pero no al tercero (respecto al homicidio intentado) como sería el recurrente. Por todo ello, no concurre tampoco la referida circunstancia atenuante.

DECIMO

QUINTO.- En cuanto a las dilaciones indebidas, no solicitada pero examinable en ésta apelación si las mismas se denuncian ocurridas tras el juicio, como es el caso, pues precisamente se alega el transcurso de hasta más de 8 meses en dictar Sentencia, y que realmente es de más de un año en dictar la misma completa (pues el Auto de aclaración así lo revela, efectivamente constituye una dilación procesal exagerada, aún teniendo en cuenta la complejidad de la causa o del caso, y la multitud de cuestiones planteadas, cuando la ley prevé un tiempo de 5 dias ( art 38 LORPM, LO 5/2000), que supone una atenuación de la pena en cuestión, pena que abarca de 6 meses a 3 años, y que se fija en 10 meses que, en atención a dicha circunstancia atenuante deberá quedar en 8 meses, en atención también al resto de circunstancias personales del acusado recurrente ya referidas por el Juzgado, todo lo cual excluye en la fijación de la pena la alegada también vulneración del principio de proporcionalidad y motivación de la misma, cuando se expresan las circunstancias indicadas que explican la duración de la sanción y naturaleza jurídica de los periodos que la componen y el porqué, sin que se aleguen por el contrario motivos concretos que determinen el error de dicha decisión.

Costas procesales.

DECIMO

SEXTO.- Respecto a los recursos interpuestos por las Acusaciones, se declaran de oficio las costas procesales ( art 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Al igual que las causadas a la Defensa, dada la estimación parcial de su recurso.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente, FALLO 1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular y el Ministerio fiscal.

2º.- Se estima parcialmente el recurso interpuesto por la Defensa del Sr. Ángel , revocándose la duración de la medida impuesta al mismo, que será de 8 meses, un primer periodo de 5 meses de internamiento, seguido de otros 3 meses de libertad vigilada.

3.- Se declaran de oficio las costas procesales derivadas de los distintos recursos.

Notifíquese a las partes así haciéndoles saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario, sin perjuicio de recurso de casación para unificación de doctrina en casos de imposición de medidas a las que se refiere el art 10 de la Ley Orgánica 5/2000, del que conocerá el Tribunal Supremo, anunciándolo ante éste Tribunal mediante escrito en los 5 dias siguientes a la última notificación en los términos previstos en los art 855 y siguientes de la indicada ley procesal.

Remítase testimonio de la presente al Juzgado, así como de las actuaciones originales remitidas en su caso, para cumplimiento y efectos.

Así lo pronunciamos y firmamos.