Sentencia Penal Nº 304/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 79/2017 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA

OVIEDO

SENTENCIA: 00304/2018

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

ROLLO: 0000079 /2017

SENTENCIA Nº 304/2018

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA

Magistrados/as

D./DÑA. ANA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ LUENGOS

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En Oviedo, a nueve de julio de dos mil dieciocho

Vistos en juicio oral y público por la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias, Sección Tercera, las precedentes diligencias de Procedimiento Abreviado N.º 1137/16, procedentes del Juzgado de Instrucción N.º 2 de Oviedo que dieron lugar al Rollo de Sala N.º 79/17, seguido por delitos de estafa, apropiación indebida, societarios y maquinaciones para alterar el precio de las cosas, contra Maximiliano , DNI NUM000 , nacido en Oviedo, el día NUM001 de 1957, hijo de Norberto y Marisol , con domicilio en la C/ DIRECCION000 , nº NUM002 , Edif. NUM003 , NUM004 , de Toledo, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Patricia Gota Brey y defendido por el Letrado Don Alfonso Graino Lozano; Teofilo , DNI NUM005 , nacido en Cangas de Onis, el día NUM006 de 1971, hijo de Norberto y Virtudes , con domicilio en la C/ DIRECCION001 , nº NUM007 , Nora del Río, La Bañeza, León, con antecedentes penales no computables, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Pérez García y defendido por el Letrado Don Juan Antonio Rodríguez Díaz; y las entidades Energías Renovables La Bañeza, S.L. y Rafiki Holdings Limited; causa en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal y acusación particular Constantino y otros, representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Cervero Junquera y defendidos por el Letrado Don Antonio González Piñera, y Ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ LUENGOS, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, no elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de Maximiliano y Teofilo .

SEGUNDO.- La acusación particular ejercitada por Constantino , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la condena Maximiliano y Teofilo , como autores criminalmente responsables de un delito de estafa; de un delito de apropiación indebida; de un delito de alteración de los precios; y de tres delitos societarios, a las penas, respectivamente, de 5 años de prisión y accesorias y multa de 10 meses a 10 euros/día, con la responsabilidad personal subsidiaria; de 5 años de prisión y accesorias y multa de 10 meses a 10 euros/día, con la responsabilidad personal subsidiaria; de 1 año y 6 meses de prisión y accesorias; de 2 años y 6 meses de prisión y accesorias y multa de 10 meses a 10 euros/día, con la responsabilidad personal subsidiaria; de 2 años y 6 meses de prisión y accesorias; y de 4 años de prisión y accesorias; y a que les indemnicen solidariamente en la cantidad global de 938.106 euros, determinándose en ejecución de sentencia la cantidad a percibir por cada uno, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 576 de la LEC y al pago también solidario de las costas; declarándose la responsabilidad subsidiaria, y, a la vez, solidaria entre ellas, de las entidades Energías Renovables La Bañeza, S.L. y Rafiki Holdings Limited.

TERCERO.- Las defensas de Maximiliano y Teofilo , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, instaron su libre absolución.

CUARTO.-Finalmente se concedió a los acusados el derecho a la última palabra.

QUINTO.- En la tramitación de este juicio se han seguido las prescripciones legales.

1º.- Maximiliano , DNI NUM000 , nacido en Oviedo, el día NUM001 de 1957, hijo de Norberto y Marisol , con domicilio en la C/ DIRECCION000 , nº NUM002 , Edif. NUM003 , NUM004 , de Toledo, sin antecedentes penales, y Teofilo , DNI NUM005 , nacido en Cangas de Onis, el día NUM006 de 1971, hijo de Norberto y Virtudes , con domicilio en la C/ DIRECCION001 , nº NUM007 , Nora del Río, La Bañeza, León, con antecedentes penales no computables en esta causa, y que se venían dedicando a la actividad empresarial de venta de placas solares para los conocidos como huertos fotovoltaicos, constituyeron, con el propósito de llevar a cabo un proyecto de energía fotovoltaica en Grecia, el 4 de septiembre de 2006 la entidad Energías Renovables La Bañeza, S.L., con domicilio social en Oviedo, C/ Covadonga, nº 28, 6º, y objeto social, entre otros, la producción, compraventa e intermediación en energías renovables y la comercialización de los denominados huertos solares, siendo su capital social inicial de 3.100 euros, repartido en 3.100 participaciones de 1 euros cada una de ellas, que fue suscrito al 50% por Maximiliano y Teofilo , que fueron nombrados sus administradores solidarios:

2º.-Con fecha 18 de diciembre de 2006, Maximiliano y Teofilo constituyeron en Malta la entidad Rafiki Holdings Limited, de la que fueron nombrados Consejeros Solidarios;

3º.-El 12 de enero de 2007, Maximiliano y Teofilo vendieron el 19,6% del capital social de la entidad Energías Renovables La Bañeza, S.L. a la entidad Rafiki Holdings Limited, a razón de 1 euro cada participación;

4º.- Maximiliano y Teofilo , en especial el primero de ellos, ofrecieron a personas de su confianza entrar en el proyecto de fotovoltaicas en Grecia, de una gran rentabilidad, en el que contaban con la participación de empresas importantes en el sector de las ingenierías como TSK e Ingemas y el asesoramiento del Despacho Garrigues, entre otros a Constantino y a Carlos Francisco , a los que conocían por haber trabajado para o con ellos con anterioridad, diciéndoles que la propuesta la hicieran extensible a familiares y amigos cercanos, y para lo que les facilitaron una presentación del proyecto en powepoint, en cuya confección participó Constantino ;

5º.-El 25 de mayo de 2007, Constantino y sus familiares y amigos adquirieron, mediante escritura pública otorgada ante Notario, a la entidad Rafiki Holdings Limited acciones de la entidad Energías Renovables La Bañeza, S.L., a razón de 1.589 euros cada participación;

6º.-El 29 de mayo de 2007, Carlos Francisco y sus familiares y amigos adquirieron, mediante escritura pública otorgada ante Notario, a la entidad Rafiki Holdings Limited acciones de la entidad Energías Renovables La Bañeza, S.L., a razón de 1.567 euros cada participación;

7º.-Al mismo tiempo, Maximiliano y Teofilo procedieron a una amplicación de capital de la entidad Energías Renovables La Bañeza, S.L., aprobada en Junta Extrordinaria, exigiendo a los nuevos socios una prima de asunción de 355 euros;

8º.-El desembolso total efectuado por Constantino , Carlos Francisco y sus familiares y amigos fue de 938.106 euros;

9º.- Maximiliano y Teofilo mantuvieron la titularidad del 65% de las acciones de la entidad Energías Renovables La Bañeza, S.L.;

10º.-Desde entonces la entidad Energías Renovables La Bañeza, S.L., junto con sus socios TSK, Ingemas y uno griego, al 25%, aportando bien capital bien los estudios bien trabajo y personal, pusieron en marcha el proyecto de fotovoltaicas en Grecia constituyendo allí sociedades, solicitando licencias a la Administración, de la que una al menos se concedió, haciendo gestiones para terrenos y otras, si bien, pasados los años, no prosperó, por lo que fue abandonado finalmente, decidiendo el 29 de junio de 2015, en Junta General y con el voto del capital mayoritario que ostentaban Maximiliano y Teofilo la disolución de la entidad Energías Renovables La Bañeza, S.L.;

11º.-Desde el año 2007 hasta la disolución de la entidad Energías Renovables La Bañeza, S.L., fueron convocadas las correspondientes Juntas Generales, a las que los socios fueron oportunamente citados y a las que comparecieron los que lo tuvieron a bien, de modo personal o por representación;

12º.-Desde el año 2007 hasta la disolución de la entidad Energías Renovables La Bañeza, S.L., fueron aprobadas en Junta y aportadas al Registro Mercantil las cuentas anuales de la misma, en las que se reflejaba un resultado negativo de pérdidas; y

13º.-Desde el año 2007 hasta la disolución de la entidad Energías Renovables La Bañeza, S.L., a los socios que se interesaban por la marcha del proyecto fotovoltaico en Grecia, Maximiliano y Teofilo , personalmente o a través de sus asesores legales, financieros y contables se les informaba, diciéndoles, pasado el tiempo, que no se iba desarrollando tal y como se tenía pensado, hasta que vieron que no era viable, habiendo llegado algunos de los socios a viajar a Grecia, con cargo a la entidad Energías Renovables La Bañeza, S.L. para tomar conocimiento directo de lo que allí estaba pasando.

Fundamentos

PRIMERO.- El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC y del TS, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado, de modo que sería vulnerado cuando se condene a una persona sin prueba de cargo alguna o en méritos de una prueba obtenida ilegalmente o que sea absoluta y notoriamente insuficiente para la imputación que se haya efectuado .

Si a pesar de toda la actividad probatoria practicada de forma constitucional y procesalmente inobjetable, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente (por todas la STS 20.3.91 ).

Sentado lo anterior, en el caso que nos ocupa, procede la libre absolución de los acusados en tanto que no ha resultado suficientemente acreditado, con la necesaria certeza que debe presidir todo fallo penal condenatorio, los delitos cuya comisión se les atribuyen, los cuales resulta difícil concebir que puedan realizarse de modo conjunto.

Y esta nuestra conclusión hace innecesario analizar si los delitos objeto de acusación han prescrito, pues carece de fundamento la prescripción cuando se mantiene que los hechos no se subsumen bajo un determinado tipo penal.

SEGUNDO.-En cuanto al delito de estafa decir que la estafa no constituye en el ámbito penal un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo 'ex lege', con precisión de todos los elementos típicos esenciales en el art. 248 del CP , precepto en cuyo apartado primero se dispone que cometerán dicha infracción 'los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: a) Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de; c) inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial; d) con perjuicio propio o de tercero; y e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implicará que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa, tal como ha venido sosteniendo el TS, entre otras muchas, en sentencia de 26/05/94 .

Incidiendo en el engaño (elemento nuclear de la estafa), para que el mismo sea penalmente relevante, deberá ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige, el error del que derivará directamente el acto de disposición patrimonial o, lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuiciará, tanto la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16/11/87 ), como la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente 'in se' y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11/10/90 ). En función de todo ello, uno podrá sentirse 'engañado' o 'estafado' al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada de idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales o, incluso, existiendo objetivamente engaño, éste no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto al que se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquél.

Conforme ha doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Penal del T.S. (entre otras SSTS de 31 de marzo de 2009 y 7 de julio de 2011 ), el engaño será bastante cuando sea suficiente y proporcional a los fines propuestos, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto. De este modo el criterio de valoración, - dice la Sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2000 - viene a ser al mismo tiempo objetivo en cuanto valora la idoneidad en sí misma de la conducta desplegada por el sujeto para producir error en otro; y subjetivo al tener en cuenta las circunstancias específicas de la concreta persona a la que se dirige el engaño. De donde resultan las siguientes consecuencias: a) se excluye en principio la relevancia típica del engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en el que se desenvuelven ( Sentencia de 29 de marzo de 1990 ); b) pero no cuando un inferior nivel del sujeto pasivo es aprovechado por el acusado conscientemente, en cuyo caso esa condición personal convierte en suficiente el engaño desplegado resultando así dotado de una eficacia de la que en otros casos carecería. En tal supuesto son las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo las que convierten el engaño en objetivamente idóneo; c) se excluye igualmente la relevancia típica del engaño cuando, siendo objetivamente inidóneo, la representación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva exclusivamente de un comportamiento suyo imprudente no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es objetivamente imputable al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo era ( Sentencia de 4 de diciembre de 2000 ).

Por lo que concierne a la vertiente subjetiva del tipo, deberá acreditarse la presencia, junto al dolo - siempre antecedente o incontrahendo - del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial (la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros, derivado del acto de disposición efectuado.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, en síntesis, la acusación particular, única parte acusadora que mantiene su escrito de conclusiones provisionales, al elevarlas a definitivas, y solicita la condena de los acusados, considera que se ha cometido por ellos el delito de estafa en tanto que sus representados adquirieron participaciones sociales de la entidad Energías Renovables La Bañeza, S.L., por importe de 938.106 euros, como inversión de gran rentabilidad en instalaciones de plantas de energía fotovoltaica en Grecia, que eran inexistentes.

Sin embargo, tal afirmación no resulta oportunamente acreditada, sino más bien lo que resulta acreditado es la participación de sus representados en un negocio con expectativas de rentabilidad mediante la adquisición de acciones del que no se obtuvo el resultado esperado al no poder finalizarse los proyectos puestos en marcha.

Expongamos a continuación la justificación probatoria de lo dicho.

Maximiliano en su declaración, a la que se remite el otro acusado Teofilo , nos dice: a) que el proyecto comenzó en 2006...decidieron invertir en 'huertos' fotovoltaicos por la ley griega...y pare ello hablaron con las empresas TSK e Ingemas, constituyendo una sociedad conjunta y un socio griego, teniendo dinero para comenzar el proyecto, que financiarían los bancos; b) con Constantino tenía buena relación, al ser comisionista de su empresa, que le habló del proyecto, pues era un buen negocio entonces, y a su socio también, y que fue él quien se lo propuso a sus familiares, con un powerpoint que le pidió, concediéndole, y a su socio también un préstamo, garantizado con las acciones que compraban, para participar en el negocio; c) con Carlos Francisco tuvo relación por ser Abogado de una cooperativa de Lorca a la que vendió placas solares, y como era un buen cliente y le iba a proporcionar contactos, le ofreció el negocio de Grecica, y a su padre y a un amigo; d) el dinero se invirtió todo en Grecia; e) se crearon 12 ó 13 sociedades; f) se consiguieron terrenos; g) de todo se encargaba el socio griego; h) TSK e Ingemas aportaron personal; e i) el negocio no salió porque no dieron las licencias.

Y estas sus manifestaciones son de un modo u otro corroboradas en las siguientes declaraciones testificales:

a) La de Constantino que dice: que es Economista, que Maximiliano les contó que había posibilidad de negocio en Grecia; que les ofreció entrar en el negocio; que era una oportunidad única con dos empresas de ingenieria; que se lo comentó a sus familiares y amigos porque era un buen negocio; que a él y a su socio les hicieron un préstamo para comprar las acciones, préstamo que no ha devuelto, pues en realidad era un regalo; que le presentó el negocio en un powerpoint; que el día antes de ir al Notario les dijeron cómo debían pagar y que se comprarían acciones; que el negocio le pareció interesante, como en España; que sus familiares confiaron en él, que para entrar en el negocio tenían que entrar en la sociedad; que el powerpoint lo modificó algo; que la Notaria la buscó él, que conocía algo el sector; y que TSK e Ingemas era dos grandes empresas, gente seria;

b) La del Carlos Francisco que dice: que es Abogado, que los conoció a través de Constantino por una explotación en Lorca; que eran gente seria; que Maximiliano le contó el negocio de Grecia, con una alta rentabilidad; que le dio un powerpoint y le dijo que buscara gente, que era una gran oportunidad; que habló con su padre y un vecino y decidieron invertir, pues era un sector interesante; que les dijo que todo se hacía como decía Garrigues; de la existencia de Rafiki se enteró en el Notario, así como de la prima de emisión y pedidas explicaciones se las dieron; que así se hace en España para un proyecto como el de Grecia; que firmó porque Maximiliano le dijo que era como decía Garrigues; que el proyecto se lo presentaron por Garrigues; y que todo fue verdad hasta ahí;

c) La de Jose Daniel , que declaró propuesto por las acusaciones, que dice esclarecedoramente que fue una inversión fallida, y ese su parecer sobre los hechos le dota de relevancia dos cosas, una, que es Abogado y, otra, que también invirtió como los representados de la acusación particular, de la misma manera, por los mismos motivos, sin que haya recuperado su dinero, 30.000 euros, no teniendo intención de reclamárselo a los acusados;

d) La de Teodosio que dice: que tuvieron proyectos juntos; que trabaja para TSK y que lo hizo para Ingemas; que intentaron conseguir proyectos fotovoltaicos en Grecia; que les propusieron el tema de Grecia y aceptaron; que Ingemas invirtió unos 600.000 euros; que el negocio tenía buenas expectativas; y que se hizo lo razonable para poner en marcha el negocio;

e) La de Luis Antonio que dice: que conoce a los acusados del Proyecto de Grecia; que trabajó con ellos en el proyecto; que trabaja para TSK; que hay un acuerdo suscrito; que TSK e Ingemas perdieron unos 600.000 euros; que el negocio no salió, todo tiene un riesgo, unas veces se gana y otras se pierde; que se asumió el riesgo, que no era elevado; que las expectativas para TSK eran muy elevadas; y que el beneficio sería de un 50%;

f) La de Jesús Ángel que dice: que conoce a los acusados del proyecto de Grecia; que es Abogado de TSK y lo fue de Ingemas; que elaboró los contratos del proyecto de Grecia; que el proyecto era de energía fotovoltaica en Grecia; que no triunfó; que TSK e Ingemas perdieron unos 400.000 euros; que el proyecto era de alta rentabilidad, con una buena expectativa, de entrar en un negocio incipiente en Grecia; y

g) La de Juan Pedro que dice: que Rafiki era parte de la estructura financiera para realizar las inversiones.

Además añadir que la comisión de una estafa por los acusados se compagina mal con su comportamiento tras obtener el dinero de los inversores, lo lógico hubiera sido desaparer sin más.

Sin embargo, los acusados no lo hicieron, a lo largo de años, convocaron Juntas de la sociedad a la que citaban a todos los socios, hablaron con ellos de la marcha del negocio, aprobaron cuentas y las presentaron al Registro Mercantil y pagaron, incluso, un viaje a los socios a Grecia para que vieran sobre el terreno la marcha del negocio.

Pero es que es más resulta difícil pensar que pretenda estafar quien 'regala' a personas de su confianza y a las que aprecia acciones de la sociedad para participar en el negocio.

A lo dicho añadir que, aún cuando la actuación desplegada por los acusados fuera constitutiva de infracción penal, de ninguna manera podría apreciarse la figura agravada del art 250.1.6º del CP , consistente en que se cometa abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

El mero hecho de que entre Constantino y Carlos Francisco y los acusados hubiesen existido relaciones comerciales previas a los hechos de autos en absoluto justificaría hablar de abuso de relaciones personales existentes entre ellos.

SEGUNDO.- Descartada, por tanto, la comisión del delito de estafa, procede entrar, a continuación, a valorar si se dan en el comportamiento de los acusados los requisitos que definen los otros ilícitos penales que son imputados, empezando por el delito de apropiación indebida.

El delito de apropiación indebida, art. 252 del CP , actual art. 253 del CP castiga a 'los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negare haberlos recibido'.

Partiendo de esta definición de la conducta típica, reiterada doctrina jurisprudencial ha venido señalando que se deben dar los siguientes requisitos: 1º una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; 2º que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen la obligación de entregar, devolver o dar un destino legal o contractual a lo recibido; 3º un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical, por parte de dicho agente; y 4º la concurrencia de un ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer de la cosa como propia.

Es decir, comete el delito de apropiación indebida 'quien, recibiendo dinero ajeno se queda con él, incorporándolo a su patrimonio, sin consentimiento del titular de tales sumas, queda incurso en la penalidad de la apropiación indebida, pues es ilícito (penalmente relevante) desapropiar a otro del dinero que le corresponde, máxime si no existe derecho alguno de retención,...' ( STS de 27 de diciembre de 2002 ).

Los requisitos necesarios, tanto objetivos como subjetivos del tipo penal, son los siguientes:

1º) el recibimiento de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble ajena en concepto de depósito, comisión o administración;

2º) un acto de apropiación o distracción; y

3º) el nexo de la culpabilidad, en cuanto reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio o ánimo de lucro, que las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1.990 y 18 de mayo de 1994 , definen como 'cualquier provecho, beneficio, ventaja o utilidad, incluso altruista o contemplativa, que pueda derivarse de la apropiación del objeto'.

Tradicionalmente se han venido desarrollando dos tipos de apropiación indebida: el clásico de apropiación ilícita de cosas muebles ajenas y el más moderno de gestión o infidelidad en la administración de un patrimonio ajeno, una de cuyas modalidades es la distracción del dinero respecto del fin legal o contractualmente establecido.

El Tribunal Supremo, en su STS 570/08, de 30 de Septiembre , recogiendo su anterior doctrina, deslinda las modalidades y requisitos de ese delito diciendo que: 'En efecto la doctrina de esta Sala como son exponentes las sentencias 12.5.2000 , 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 18.10.2005 , 11.4.2007 , 24.6.2008 , viene manteniendo que el art. 252 del vigente CP , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio , que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro;

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 );

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio; y

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del CP y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo - aunque tampoco quepa descartarla - la concurrencia del 'animus rem sibi hahendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del CP parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia, desde antes del Código Penal de 1995, ( SSTS. 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2 y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico - penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron STS 31.1.2005 '.

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

Por otra parte, y, respecto del ánimo de lucro, la S.T.S num. 493/12, de 14 de junio , establece que 'El elemento subjetivo del tipo ( art. 252 del CP ) solo requiere que el autor haya tenido conocimiento de la disposición patrimonial dirigida a fines distintos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio al titular, es decir, un comportamiento simplemente doloso. No es necesario, pues, que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de éste delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio del administrado'.

La jurisprudencia ha perfilado el delito de apropiación indebida señalando que es característico del mismo que haya una primera etapa en que el autor, en el marco de una relación lícita, generalmente contractual, percibe bienes en depósito, comisión o administración u otra relación que le faculta para poseerlos, recibirlos o gestionarlos, pero que al mismo tiempo le obliga a devolverlos o entregarlos a otro. Posteriormente esa posesión que es lícita se transmuta en ilícita al hacer suyos los bienes ajenos, distraerlos o simplemente negar haberlos recibido.

Además, y, en lo que aquí importa, conforme a la jurisprudencia más autorizada, los títulos que se han ido concretando como hábiles para la comisión de este delito, además de los citados en su propio texto (depósito, comisión o administración), son el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, precisando al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley, por el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

En consecuencia, se excluyen expresamente los casos de compraventa, préstamo, permuta o donación, tal como viene recogiendo en SS del Alto Tribunal de 21 de julio de 2000 , 11 de diciembre de 2001 , 8 de marzo de 2002 y 4 de julio de 2002 , entre muchas otras.

Pues bien, en el supuesto de autos, con el fin de que los representados de la acusación particular participaran en el negocio de energía fotovoltaica en Grecia, se ideó que se llevara a cabo mediante la adquisición de acciones y la asunción de una prima por aumento de capital, formalizándose contratos de compraventa de participaciones sociales.

Y esa operación para entrar en el negocio les fue comentada y explicada por los acusados y leida por el Notario al llevarse a cabo la firma de las escrituras públicas en que se formalizaba.

Todo ello, tal y como se desprende de la documental obrante en autos y tras oír a las partes y testigos en los términos recogidos en el anterior fundamento jurídico de esta nuestra sentencia.

Por lo tanto, y siendo ajeno a lo que nos concierne su regularidad fiscal, faltan todos los requisitos necesarios para integrar este tipo penal.

Y es que como señala la STS 1 - 3 - 2006, no 247/2006 , Pte: Andrés Ibánez, Perfecto, que 'es claro que, para que pueda darse un supuesto de los de este género, el correspondiente deber de devolución o entrega ha de tener su origen en el propio título traslativo. Y esto es algo que no puede afirmarse de los casos objeto de esta sentencia, ni en general de aquéllos en que el dinero cumple el papel de arras o señal, de parte del precio, aun cuando se contemple como posible la devolución, de acontecer determinadas vicisitudes. Porque no se trata de cantidad recibida para o que tenga necesariamente que ser devuelta o entregada, aunque esto pudiera ocurrir de darse alguna hipótesis, representativa de una desviación del fin realmente perseguido al contratar'.

TERCERO.-En relación al delito societario de administración desleal, el antiguo art. 295 del CP , hoy sin contenido, disponía que 'Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido'

La doctrina sobre este delito dice que el tipo se configura como un tipo de resultado en el que este está constituido expresamente por el perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositantes, 'depositarios' dice la norma, cuenta participes o titulares de los bienes, valores o capital administrado. El bien jurídico protegido, el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva, es pues, el patrimonio de tales personas. En este punto puede ser útil distinguir entre el sujeto pasivo de la acción (aquel sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido y, al mismo tiempo en este caso, perjudicado).

El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas consistentes en que 'dispongan fraudulentamente de los bienes' o en que 'contraigan obligaciones' han de recaer sobre la sociedad, resultando paradójico que la sociedad no aparezca en cambio como expreso sujeto pasivo del delito, pues 'el perjuicio' resultado del mismo, ha de afectar en régimen alternativo 'a sus socios, depositarios (parece que debiera decir 'depositantes'), cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administre'. Omisión que se ha intentado soslayar por la doctrina incluyendo a la sociedad como sujeto pasivo del delito, considerándola titular de los bienes, valores o capital que se administre por el sujeto pasivo.

El delito es de resultado en su sentido más tradicional, es decir, que se precisa un efecto derivado y conexo causalmente o por imputación objetiva a alguna de las conductas típicas: disponer de bienes o contraer obligaciones. El resultado es un 'perjuicio económicamente evaluable', entendiendo por 'perjuicio' tanto la merma patrimonial cuanto la ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado. 'Económicamente evaluable' significa que se pueda concretar el valor de dicho perjuicio en dinero, bien constatando documentos, bien mediante un informe pericial'.

La STS de fecha 15/2/2010 enumera los elementos del tipo, que son los siguientes:

a) En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación;

b) La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad;

c) Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación;

d) El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ciertamente, el tipo penal no se refiere directamente a la sociedad, lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios. Ya hemos dicho que no puede comprenderse un perjuicio social que no abarque a los intereses individuales de los socios que conforman la masa en coparticipación;

e) Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función;

f) El tipo no conlleva necesariamente el «animus rem sibi habendi», aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal;

g) Este precepto requiere que la puesta en escena del mismo, lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación, lo que produce una situación concursal con el delito de apropiación indebida, que no requiere un marco igual, sino que concurra uno de los títulos que se mencionan en el mismo; y

h) Finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída, permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión. En consecuencia, cualquier perjuicio patrimonial, por mínimo que sea, satisface las exigencias típicas del precepto, lo que redunda en nuestras consideraciones anteriores, acerca de la inclusión de las expectativas económicamente evaluables en el activo de la sociedad, que se proyectan sin solución de continuidad en los socios copartícipes de la empresa que conforma aquélla'.

El art. 295 del CP tipifica pues la conducta de los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de éstas causando directamente un perjuicio económico evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

En dicho tipo legal como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencias como las de 7 y 14 de marzo de 1994 y de 26 de febrero de 1998 (caso «Argentia Trust »), se yuxtaponen dos tipos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que las incorpora ilegalmente el poseedor a su patrimonio con ánimo de lucro y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distribuyendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, realizándose también en este segundo supuesto el tipo delictivo de que se trata aunque no se pruebe que ese dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, bastando con que se demuestre el perjuicio real «que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status, sin que sea imprescindible, por tanto, la concurrencia del 'animus rem sibi habendi'. Y es que, así como la base esencial de la estafa es el engaño previo, en la apropiación indebida juega de manera esencial el requisito del abuso de confianza, que se puede dar, tanto en los casos de apropiación directa, como en los de simple distracción de los caudales administrados ( STS de 17 de marzo de 2000 ).

Es elemento sustancial para la consumación el perjuicio patrimonial, más que el enriquecimiento del autor (véase STS. 26 febrero 1998 y 12 mayo 2000 ).

Al respecto la jurisprudencia es unánime, en la tesis citada, de que la apropiación indebida precisa para su consumación de un perjuicio patrimonial (así S Aud. Prov. Madrid Secc. 15ª de 15 - 11 - 01 y STS de 10 - 7 - 2000).

En todo caso, la conducta desleal penal debe revestir unos caracteres de antijuridicidad superiores al mero incumplimiento civil de los deberes del administrador, dado el carácter de último ratio del Derecho Penal, en virtud del principio de intervención mínima.

Respecto a la diferencia entre ilícito civil e ilícito penal el Tribunal Supremo señalaba en la Sentencia TS 2ª, S 20 - 7 - 1998, núm. 987/1998 'Ha de señalarse, por eso, que el dolo criminal comporta frente al puro dolo civil, lo que el ilícito penal comporta frente al ilícito civil. La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil se halla dentro del concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el impero del Derecho ante vicios puramente civiles. ajeno.( SS de 13 de mayo de 1994 y 1 de abril de 1985 entre otras)'.

Es pues preciso destacar, que en esta modalidad delictiva la conducta típica presenta una de estas dos modalidades:

a) disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad, en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias del cargo y causando directamente un perjuicio económico a los socios o demás titulares del bien jurídico; y

b) contraer obligaciones a cargo de la sociedad, en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias del cargo y que causen directamente un perjuicio económico a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital administrador.

El tipo del art. 295 del CP regula pues los supuestos de administración desleal con la finalidad de proteger el patrimonio social o individual del abuso de poder o infracción de los deberes de lealtad o infidelidad por parte de los administradores de hecho o de derecho de una sociedad, consistiendo la conducta en una disminución patrimonial directa por la disposición de determinados bienes a favor del autor o de un tercero, aminoración del activo, o bien en el aumento de las obligaciones, deudas y gravámenes que pesan sobre el patrimonio social, o lo que es igual un incremento del pasivo, tratándose de la utilización patrimonial indebida, que se concreta en una apropiación o distracción, con el provecho propio o ajeno y la realización de perjuicio a los sujetos expresados en el precepto, exigiéndose que la actuación sea fraudulenta, ocultando de cualquier modo la desviación de los principios de una leal administración, con el fin de obtener un beneficio propio o para tercero, constituyendo el objeto material además las propiedades sociales, e incluso el llamado patrimonio de afectación que lo conforman la masa de bienes o valores que de cualquier modo corresponde administrar a la sociedad.

Además, al tratarse de un delito de resultado es esencial que se produzca un beneficio al sujeto activo o a un tercero y un perjuicio a los sujetos pasivos a que se refiere el precepto, lo que supone de igual modo la necesidad de un dolo directo en la comisión del delito.

Y, en concreto en relación al requisito del perjuicio, la STS de fecha 30/3/2011 señala que 'El art.295 requiere que la actuación típica de los autores se realice en beneficio propio o de un tercero, y que cause directamente un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Aunque se trata de un delito societario, no se protege únicamente el patrimonio de la sociedad, la cual se consideraría incluida entre los 'titulares' de los bienes, valores o capital administrado, sino también otros patrimonios relacionados, como resulta del tenor literal del precepto. Lo que exige la norma es que exista un perjuicio y que sea económicamente evaluable. No se precisa una determinada cuantía, ni se restringen las vías para esa evaluación, aunque el acierto o la pertinencia de acudir a unas u otras de las posibles pueda ser cuestionado en cada caso concreto'.

Así las cosas, en el caso enjuiciado no se acredita acto alguno que implique o sugiera siquiera que los acusados hayan dispuesto de bienes de la sociedad o contraído obligaciones, en beneficio propio o de un tercero, de forma fraudulenta ni de ninguna otra.

Por los acusados, también tal y como se desprende de las declaraciones de las partes y testigos en los términos recogidos en el segundo de los fundamentos jurídicos de esta nuestra sentencia. se llevaron a cabo operaciones para el desarrollo de los proyectos de plantas de energía fotovoltaica en Grecia, que no se sacaron adelante, posibilidad que potencialmente existía, como en cualquier negocio, perdiendo así los representados de la acusación particular la inversión realizada con la compra de acciones y la prima de emisión.

Pero ello no cabe concluir que se produjera como consecuencia de alguna de las acciones que se les atribuyen: la falta de información a los socios, que no se comprenda una determinada operación, que no se haya recuperado un préstamo o la ausencia del acuerdo social adoptado por el órgano de gestión correspondiente sobre venta de acciones y aumento de capital social.

CUARTO.-En lo que atañe al delito que se imputa previsto en el art. 290 del CP ha de partirse de que dicho precepto tipifica la conducta de los administradores de una sociedad que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero.

El bien jurídico protegido en dicho precepto es el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la actuación jurídica o económica de la entidad. Y la falsedad se puede concretar tanto a través de conductas positivas como a través de la ocultación u omisión de datos cuya presencia es imprescindible para reflejar, veraz e íntegramente, la situación jurídica o económica de la entidad.

Sentado lo anterior, sostiene la acusación particular que los acusados han falseado las cuentas anuales impidiendo a sus representados conocer la realidad de la situación de la entidad de la que son socios.

Y parece que esa afirmación la basan en que aprecian irregularidades en dichas cuentas, ajustes y ausencia de información detallada.

Pero ello no deja de ser su opinión, y la del economista - auditor que informó a su instancia, no compartida por la defensa, ni por el asesor fiscal que propuso para emitir informe, ni por el economista, Juan Pedro , que a través de su empresa de consultoría, se encargaba de los temas económicos, financieros y contables de la sociedad, por lo que, y partiendo de que tales cuentas fueron aprobadas oportunamente y presentadas en el Registro Mercantil, sin que conste incidencia alguna, resulta insuficiente el parecer discutible de la parte acusadora para estimar cumplidos los requisitos de este tipo delictivo.

QUINTO.-Procede ocuparse ahora del delito del art. 291 CP que dispone: Los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS ha precisado los elementos y características de este tipo penal, así la STS 172/2010 de 4 - 3 aclara que: ...el delito del art. 291 se caracteriza por constituir una criminalización de determinadas conductas societarias cuando los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieran acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la sociedad, lo que equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos ( art. 7.2 de CC ). Concretamente, la Ley de Sociedades Anónimas, art. 115.1 , señala que podrán ser impugnados los acuerdos de las Juntas ..... que lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Por otra parte, también debemos tener en cuenta los tipos previstos en los arts. 293 y 295, ambos del CP , que tipifican las conductas más graves de los administradores o socios en perjuicio de los derechos de los demás. El art. 291 parte de la adopción de un acuerdo obtenido lícitamente pero que debe calificarse de abusivo, y aquí radica la esencia del tipo, que conlleva necesariamente la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno (el de los socios que constituyen la mayoría) en perjuicio de la minoría y siempre que ello no reporte beneficios a la sociedad, es decir, es atípica la concurrencia del mencionado ánimo como compatible con un resultado beneficioso para los intereses societarios, con independencia de que la minoría se vea perjudicada. En síntesis, la esencia de la conducta típica está constituida por el abuso de la mayoría en beneficio propio y exclusivo. El delito ha sido calificado como especial y de peligro concreto que no exige la existencia de un perjuicio real (agotamiento), bastando para su consumación la adopción del acuerdo abusivo. La interdicción del abuso se endereza a sancionar aquellos actos que sobrepasen manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, por su intención, objeto o circunstancias ( art. 72 del CC ). La distinción entre el abuso que debe ser sancionado en la vía civil o mercantil y el comprendido en el art. 291 del CP sólo puede establecerse, en primer lugar, teniendo en cuenta los elementos típicos descritos en este último, ya señalados anteriormente. Partiendo de su presencia y de la licitud formal en la adopción del acuerdo, la intención del agente debe responder, además, a un exclusivo ánimo de lucro propio o ajeno. Ello equivaldrá a considerar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para verificar si el ejercicio del derecho sobrepasa manifiestamente sus límites normales.

La STS 906/2012 de 2 - 11 insiste en que: Para apreciar indicios delictivos de una actuación abusiva subsumible en la referida norma penal no es suficiente con dictar un acuerdo en el que se expulse de la misma a uno de los socios, sino que deben describirse datos objetivos susceptibles de constatar que ese acuerdo mayoritario se ha dictado de forma sustancialmente arbitraria y sin fundamento material alguno, de modo que no resulte justificado que los socios mayoritarios sacrifiquen injustificadamente los intereses patrimoniales de los socios minoritarios sin beneficio para la entidad.

Y en la misma línea, la STS 150/2011 de 18 - 2 afirma que: En todo caso, el acuerdo debe realizarse con ánimo de lucro propio o ajeno, y en perjuicio de los demás socios. Como causa de exclusión de cualquier maniobra prevalente o abusiva, el legislador condiciona la tipicidad al hecho de que este no reporte beneficios a la misma, por lo que en sentido contrario, cualquier decisión que, examinada a la luz de los intereses sociales, pueda ser considerada como beneficiosa para la sociedad, excluye la tipicidad.

Así las cosas, es el acuerdo adoptado con los votos de los acusados, como socios mayoritarios, de disolución de la entidad Energías Renovables La Bañeza, S.L. lo que estima la acusación particular que supone la comisión del referido delito.

Sin embargo, hemos de decir que la disolución de la sociedad es un acto legalmente previsto, y puesto que, según se desprende de las declaraciones más arriba analizadas, el proyecto para el que en exclusiva fue constituida ha fracasado, tras las oportunas inversiones, carece de actividad alguna, por lo que, partiendo del derecho que la mayoría tiene de imponerse a la minoría y ésta de acatar lo que se decida, aunque considere que va en contra de sus intereses, siempre que lo sea con fidelidad y lealtad, la voluntad mayoritaria de disolución y liquidación de la misma no cabe apreciar que sea caprichosa ni que persiga causar perjuicio alguno a nadie, sino todo lo contrario, ya que su continuidad no es ni viable ni rentable.

SEXTO.-Ya sólo resta ocuparse del delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas del art. 284 del CP .

Sobre el mismo la STS n° 575/2004, de 11 de mayo señala que 'El delito aplicado previsto en el antiguo art. 540 CP/1973 y hoy tipificado en el 284 , dentro de la sección correspondiente a los delitos relativos al mercado y a los consumidores, castiga a los que, difundiendo noticias falsas o tendenciosas, empleando violencia, amenaza o engaño, o usando de cualquier otra maquinación intentaren alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, monedas, títulos o valores, o cualesquiera otras cosas, muebles o inmuebles, que fueren objeto de contratación (el Texto vigente tiene variaciones pero mantiene sustancialmente la descripción anterior). Se trata de un delito de simple actividad cuyo bien jurídico protegido no es el patrimonio particular de una persona en concreto sino la libre formación de los precios según las Leyes del mercado. Ciertamente existe una legislación administrativa paralela que se ocupa de la competencia y que solapa en gran medida las previsiones del Código Penal (Ley 16/89 de Defensa de la Competencia, y sobre el Mercado de Valores o Ley 3/91 de Competencia Desleal). La doble incriminación penal y administrativa obliga a determinar cuando se aplicará la primera, que en todo caso es preferente. La pauta para ello está precisamente en los medios empleados para desplegar la actividad ilícita, es decir, la difusión de noticias falsas, el empleo de amenazas o engaño o como con mayor precisión señala el Texto vigente, además de lo anterior, utilizar información privilegiada, suprimiendo la referencia genérica y por ello insegura a usar de cualquier otra maquinación. (...) siendo indiferente que como resultado la alteración de los precios fuese al alza o a la baja, pues de lo que se trata es de obstaculizar su libre formación mediante el empleo de los medios descritos en el precepto (ver SSTS 26/10/88 , 549/97, que cita la anterior , o más recientemente la 504/03 )'.

Pues bien, en este caso la acusación particular incrima a los acusados en tanto que vendieron a sus representados acciones de su sociedad a un precio 1.000 veces su valor nominal sin justificación.

Pero dado que los acusados para hacerlo no se valieron de ningún engaño, de hechos falsos, ni de maquinación alguna, pues lo hemos descartado para el delito de estafa, ni tampoco de violencia, que ni siquiera se menciona por la acusación haya habido un acto de ese carácter, es evidente que no es posible la tipicidad del art. 284 del CP .

SÉPTIMO.-El pronunciamiento absolutorio de los acusados conllevará que no exista pronunciamiento alguno sobre las responsabilidades civiles que hubieran podido derivarse ex arts. 109 y ss. del CP , debiendo ser absueltas, asimismo, las entidades Energias Renovables La Bañeza, S.L. y Rafiki Holdings Limited cuya condena se interesaba al amparo del art. 120 del CP .

OCTAVO.-Las costas deben imponerse a la parte querellante, por imperativo de la legalidad prevista en el art. 240,3º de la LECrim , por apreciar que ha actuado con notoria temeridad y mala fé, debiendo recordarse que la temeridad o la mala fe pueden aparecer en cualquier momento de la causa, sin que sea preciso que se aprecien desde el inicio de la causa (v. SSTS de 18 de febrero , 17 de mayo , 5 de julio , 19 de junio de 2004 y de 25 de enero de 2006 , entre otras, como la más reciente STS 899/2007, de 31 octubre ).

En su virtud, se impone a la acusación particular la mitad de las costas causadas por la defensa del acusado Maximiliano , al haberse así solicitado, en tanto que ha mantenido, tras retirar la suya el Ministerio Fiscal, hasta el final, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, la acusación por seis tipos delictivos, con la petición correspondiente de responsabilidad civil, tanto directa como subsidiaria, y ello indebidamente, por infundado, ante el endeble, insuficiente resultado incriminatorio de la prueba practicada, según las razones dichas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente, con todos los pronunciamientos favorables, a Maximiliano y a Teofilo de los delitos de los que vienen siendo acusados, al igual que a las entidades Energias Renovables La Bañeza, S.L. y Rafiki Holdings Limited de la petición de responsabilidad civil subsidiaria contra ellas dirigidas, declarando de oficio las costas procesales devengadas, a excepción de la mitad de las causadas por la defensa de Maximiliano que le son impuestas a la acusación particular.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer en el plazo de diez días desde la última notificaciónRECURSO DE APELACIÓNpara ante la Sala Penal - Civil del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.