Sentencia Penal Nº 304/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1907/2015 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO:CH
37051530
N.I.G.: 28.096.00.1-2013/0005424
Procedimiento Abreviado 1907/2015
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Navalcarnero
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 2159/2013
S E N T E N C I A Nº 304/18
Señorías Ilustrísimas:
Presidente
DON VALENTÍN SANZ ALTOZANO
Magistrados
D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
Dª CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA
En Madrid, a 11 de abril de 2018
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa DPA
nº 2159/13, Rollo de Sala nº 1907/15, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Navalcarnero, seguido
por un delito de apropiación indebida, siendo acusado Sabino con carnet de identificación de Rumanía nº
NUM000 , sin antecedentes penales, asistido por el Letrado D. Pedro B. Prada Garrido; habiendo sido parte
el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Ángel Perrino Pérez.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como legalmente constitutivos de: A) UN DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250 1 6ª del mismo texto legal , según redacción dada con anterioridad a la LO 1/2015, de 30 de marzo.

O ALTERNATIVAMENTE B) UN DELITO DE HURTO del artículo 235.4° del Código Penal , según la redacción dada con anterioridad a la LO 1/2015, de 30 de marzo.

De los hechos narrados responde el acusado en concepto de autor, conforme al art. 28 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponer las siguientes penas: a) Por el delito A) la pena de DOS AÑOS de prisión, con la pena accesoria del artículo 56 de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; Y la pena de MULTA DE OCHO MESES, con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el Art. 53 del CP y costas, por mitad y a partes iguales.

O ALTERNATIVAMENTE a) Por el delito B) la pena de 16 meses de prisión, con la pena accesoria del artículo 56 de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Costas ,por mitad y a partes iguales.

RESPONSABILIDAD CIVIL. El acusado indemnizará conjunta y solidariamente con el otro acusado al que no se juzga, a la mercantil HOLLISTER en la cantidad de 28.674 Euros correspondientes a las mercancías sustraídas, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC .



SEGUNDO.- La defensa solicitó la libre absolución de su defendido, al entender que no se ha producido la enervación de su derecho a la presunción de inocencia previsto en el art.24.2 CE .

II. HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que: Sabino , mayor de edad, con NIE NUM001 y sin antecedentes penales y otra persona que se halla declarada rebelde en las presentes actuaciones y a quien por tanto no se enjuicia , en su condición de conductores de la empresa UNALTRA SCCL, dedicada al transporte por carretera de mercancías, se hicieron cargo el día 7 de diciembre de 2013, en la localidad de Lanbarren (Irún) de un cargamento, procedente de Holanda, consistente en numerosas cajas con prendas y efectos destinados al establecimiento HOLLISTER sito en el Centro Comercial Xanadú de Arroyomolinos (Madrid) lo cual realizaron en el camión matrícula ....- SXM .

Al abrir el camión en el citado centro comercial, se descubrió que de las 91 cajas que albergaba el camión, 44 habían sido abiertas, faltando 477 prendas con un valor total de 28.674 euros y cuyo importe se reclama.

El camión realizó una parada no autorizada de casi cuatro horas de duración, en la localidad de Valdeavero (Madrid), concretamente entre las 15:19:33 y las 19:01:09 del día 7-12-2013.

Por otro lado, la apertura de las puertas del camión en Arroyomolinos, lo hizo el acusado, cosa que está estrictamente prohibido, pero con cuya acción trató de disimular que el precinto de la carga había sido previamente manipulado.

Fundamentos

Calificación jurídica
PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 (hoy 253) en relación con el artículo 250.1. 6º CP .

En efecto, de la prueba practicada en el acto del juicio, este Tribunal, de conformidad con lo previsto en el art.741 LECrim , estima que se ha enervado el derecho a la presunción de inocencia que ampara a toda persona acusada de un delito, en tanto no se acredite su culpabilidad, en base a pruebas reputadas bastantes para ello, de contenido incriminatorio y obtenidas y practicadas de modo lícito.



SEGUNDO.- El delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art.252 CP , aplicable al caso, como es sabido, encierra dos modalidades: una, consistente en la ' apropiación ' propiamente dicha y otra, caracterizada como ' distracción '. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , aplicable cuando tienen lugar los hechos de este procedimiento, el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla a un tercero perfectamente identificado, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido pero que hace suya, esto es, se la apropia. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible, cuya propiedad adquiere, con la obligación de darle un determinado destino, el cual incumple.

Aquí, se ha imputado la primera modalidad, a saber, que el acusado , junto con otro conductor al que no se juzga al encontrarse en situación de rebeldía, declarada por Auto de este mismo Tribunal de fecha 5-4-2018 , había recibido para su transporte en la localidad de Lanbarren (Irún), un cargamento de prendas de vestir cuya propiedad no era suya, y que debía entregar a sus destinatarios, y en vez de hacerlo así, se apropió de parte de dicha mercancía.

De ese modo, se ha producido esa trasmutación ilegítima de la posesión legítimamente adquirida, abusando de la tenencia material de los bienes al hacerlos suyos y, en consecuencia, causando un daño económico a los perjudicados por dicha acción.

Además, la jurisprudencia viene afirmando, así, STS 727/2009, de 29 de junio , que 'para la existencia del tipo penal es menester que el dinero o las cosas fungibles de que se trate tuvieran al recibirse, un destino previamente fijado ( STS de 11 de octubre de 1995 )', lo cual se ha acreditado en el presente caso.

Se ha materializado, pues, la conducta delictiva, explícitamente recogida en la STS: nº 249/2010 de fecha 18/03/2010 que indica que consiste en actuar con la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a la entrega del dinero u objeto de que se trate, al destino que correspondía , apoderándose de ello o entregándolo a terceros , con el correspondiente perjuicio y simultáneo provecho del sujeto activo o de un tercero ( SS TS de 9 de octubre de 2009 , 27 de Enero del 2009 y 20 de noviembre de 2008 ).

Por otro lado, concurre el subtipo agravado previsto en el art.250.1.6º CP ya que el autor del delito aprovechó la confianza depositada por quienes encargaron el transporte a la compañía en cuyo nombre se realizó, abusando de la credibilidad empresarial que dicho transportista merecía ante su cliente de Xanadú y de ese modo, defraudó las legítimas expectativas de éste en que la empresa que se responsabilizó del transporte, llevaría a cabo sin perjuicio para la misma, dicho negocio jurídico.

Prueba

TERCERO.- La prueba practicada, producida en óptimas condiciones de contradicción, defensa e inmediación, y que ha permitido destruir la presunción de inocencia del acusado, se recoge íntegramente en la grabación del juicio, a la que se acompañan las actas levantadas al respecto y que, sucintamente, ha consistido en la siguiente: A) Prueba de confesión El acusado, en su declaración, dice que recoge con Ángel Daniel , un camión que venía de Holanda para entregarlo en Madrid (Valdemoro).

Cuando recoge el camión, no ve la mercancía, pues estaba cerrado con un candado.

Reconoce que entre las 3 y las 7 paró en Valdeavero porque vino un amigo.

En ese tiempo no manipularon el camión ni se apoderaron de nada, porque tenía candado.

Se le enseñan las cajas vacías cuando llegan a Madrid, cree que pueden ser esas pero que no manipularon el precinto ni sabe quién ha podido ser, B) Prueba testifical Alexander Encargado de Hollister en el centro comercial Xanadú.

Esperaban un pedido de Holanda de su empresa. Y cuando llega faltaban prendas en las cajas que venían.

Se le muestran los folios 12 y ss, y dice que el precinto estaba manipulado.

Faltaban 477 prendas con un valor de más de 28.000 euros.

GC NUM002 Se ratifica en el atestado e informe realizado.

Se entrevistó con DHL .El camión tenía un GPS instalado y de ese modo se pudo comprobar la ruta seguida. El camión venía de Irún /Labarren , paró cerca de Madrid e iba a Valdemoro.

La parada no estaba programada. Cree recordar que el sitio donde paró fue Valdeavero. El camión estuvo allí detenido dos o tres horas.

Se le muestra el folio 65, y dice que ahí el camión estaba intacto; en el folio 66 detecta que el precinto tiene otra forma, está manipulado o sustituido por otro y en el folio 68 está el precinto, y explica que consiste en un cierre con alambre, y para abrir el camión habría que cortarlo.

La empresa identificó a las dos personas que condujeron el camión.

Cuando el camión lega a DHL ya estaba manipulado.

De DHL a Xanadú, la mercancía fue en otro camión. Ahí es donde se vió que la carga había sido manipulada.

Por las imágenes vió que el precinto estaba un poco torcido.

Ernesto Representante legal de Hollister.

Declaró que le llamaron para decirle que faltaban 477 prendas de un total de 90 cajas recibidas y que estaban manipuladas. La manipulación alcanzaba casi a la mitad de las cajas, unas 43.

Reclama indemnización por las prendas, que le faltaban.

Federico El director de seguridad de DHL cuando ocurrieron los hechos, relató al Tribunal que le avisaron de Valdemoro , desplazándose allí y comprobando a la vista de lo que observó en las cámaras y la documentación del transporte, que faltaba mercancía y en las cajas que allí aparecían, observó que algunas estaban cambiadas, por haber sido manipuladas.

El camión venía de Holanda, el destino final era TNT en el aeropuerto de Barajas.

El precinto del camión era un candado de plástico con un número y la indicación DHL -TNT.

Valdemoro lo recibe y uno de los conductores es quien desprecinta el camión, cosa que está prohibido.

Esto lo sabe porque se lo dijo el trabajador que estaba allí presente y lo vió.

No pudo practicarse, por razones técnicas, la testifical por videoconferencia de Rien Van Silfhout, intentada en dos sesiones distintas del juicio, y que fue finalmente renunciada por el Ministerio Fiscal, sin oposición de la defensa del acusado.

C) Prueba documental Las partes la dieron por reproducida, por lo que quedaron a disposición del tribunal para su examen y valoración, destacando al respecto, lo que se contiene de los folios 8 a 39, donde están las fotos y documentación del envío.

De esta prueba, no impugnada por la defensa, es de destacar el informe sobre la investigación llevada cabo por la Guardia Civil de Arroyomolinos.-Humanes, ratificado por el Instructor GC NUM002 que aportó el dato de que las paradas y duración, se controlaron con el GPS que tenía instalado el camión, lo que permite ver la ruta seguida y, como sucedió en el caso, la anómala parada realizada en Valdeavero.

También resulta de interés, el dato que consta en dicho Informe (F.51) de que Sabino tiene un antecedente anterior 'por la sustracción de prendas textiles en Las Rozas...además de poseer diversos antecedentes por distintas causas ', según la Base de Datos policial.



CUARTO .- La valoración del acervo probatorio de que ha dispuesto este Tribunal , efectuada de conformidad con lo previsto en el art.741 LECrim , conduce a que si bien no existe prueba directa pues nadie ha visto al acusado apoderarse de las prendas sustraídas , su responsabilidad se deduce de la denominada prueba indiciaria.

A) Como resulta de general conocimiento, la prueba de un delito puede realizarse tanto desde una o más pruebas directas o mediante la denominada prueba indirecta o por indicios.

En el segundo caso, la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede de la interrelación de una serie de indicios absolutamente acreditados, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en la misma dirección.

En efecto, tal como dijera la STS 719/2016, de 27-9 , conforme a una doctrina consolidada, -por todas SSTS. 286/2016 de 7.4 y 615/2016 de 8.7 - la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, puede ser establecida a través de la 'prueba indiciaria' siempre que concurran una serie de requisitos: a) Pluralidad de indicios o existencia de uno solo, de particular fuerza convictiva Aun siendo lo normal que la prueba por indicios se elabore a partir de más de un indicio, la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, puede ser suficiente cuando por su especial significación, así proceda ( STS. 20.1.97 ). Ha de tratarse, pues, de un indicio con eficacia probatoria autónoma y suficiente, que también se denomina 'cualificado'.

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar, esto es, circunstanciales, por estar situados alrededor del hecho a probar.

d) Interrelación. Lo que significa que la fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma de los indicios recogidos, sino también de su imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia. Es decir, que se de 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', por lo que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

f) Motivación que cumpla con las exigencias del art.120.3 CE , de manera que no se trate de manera patente de una inferencia o conclusión irracional, ilógica o arbitraria. Antes al contrario, el juicio conclusivo ha de responder a la lógica y a la razón, y no permitir otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios más favorable al acusado.

Por el contrario, dicha prueba estará mal construida cuando los indicios por su debilidad o equivocidad, resulten claramente insuficientes para deducir una sentencia condenatoria. Es por eso, que -sigue diciendo la sentencia 719/2016 - no es posible entender enervado el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art.24.2 CE si a la vista de la prueba indiciaria 'cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ('más allá de toda duda razonable'), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

Todo lo cual se resume, en definitiva, en que si contamos con inferencias excesivamente abiertas y cabe una versión alternativa igual o más probable que resulte más beneficiosa para el acusado, no será posible tener por suficiente la prueba indiciaria. En tal sentido, la STS 872/17, de 17 de enero , indicó, que este tipo de prueba, '... no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta '.

B) En el presente caso, constituyen indicios del juicio condenatorio que se emite, la parada anti reglamentaria que por espacio de casi cuatro horas realizó el acusado y en el que le dio tiempo a manipular la carga.

Dicho indicio es de tan singular potencia convictiva, que constituye el primer elemento incriminatorio para el acusado y sirve para explicar lo que luego resultó comprobado, que el camión llegó con numerosas cajas manipuladas, por haber sido indebidamente abiertas; que en algunas cajas venían prendas que no correspondían con lo que indicaban, porque algunas prendas de mujer iban en cajas de caballero y viceversa ; y lo más importante, que faltaban 477 prendas de más de cuarenta cajas, casi la mitad del cargamento total, y que el importe de dicha apropiación se ha valorado en 28.674 euros, cantidad no discutida por la defensa.

Como indicio complementario, también de singular importancia, tenemos la actitud del propio acusado al abrir él personalmente el camión en Valdemoro, lo que está rigurosamente prohibido, como manifestó el testigo Federico , y que sin duda se hizo para tratar de disimular que la carga había sido manipulada, al romperse previamente el precinto, un cable de acero, colocado en la cerradura de las puertas traseras del camión y que sirven para asegurar que el transporte llega intacto, desde el origen hasta el destino.

C) Frente a ello, sólo se opone la negativa del acusado a reconocer los hechos, ofreciendo una explicación sobre qué ocurrió en la parada no prevista, que además de no acreditada, no resulta creíble.

Y es que constituye una máxima de la experiencia que en los transportes internacionales, existe un control de trayectos y tiempos, que hace que cualquier conductor, por la profesionalidad que se le supone, no se salga de los parámetros que tiene fijados para la entrega de las mercancías, debiendo justificar debidamente cualquier anomalía o incumplimiento, en evitación de responsabilidades frente a la empresa y de ésta frente a su cliente, destinatario del transporte.

Y así, resulta que un accidente, un corte de carreteras decretado por la autoridad competente o una situación de inclemencia metereológica, sí que puede justificar debidamente una parada no prevista. Pero referirse a que vino un amigo y estuvieron con él , sin aportar más datos, no sirve para ofrecer una explicación o hipótesis alternativa más razonable y de superior credibilidad, al hecho de realizar una parada indebida, de la duración que tuvo la producida en este caso, y que por su extensión temporal permite manipular el cierre del camión y apoderarse de unas cuantas prendas, teniendo tiempo igualmente, para dejar todo aparentemente bien, a simple vista, para tratar de dificultar la percepción de la sustracción.

De ese modo, se pretendía sembrar la duda de que el descubrimiento de dicha apropiación, de producirse después, podría desviar la responsabilidad a otros que intervinieran posteriormente en el traslado de dichas prendas ya que el destino final del camión era Barajas No podemos por ello, hablar de la existencia de una versión alternativa mínimamente creíble y acreditada ya que el supuesto amigo que se encontró y que justificaría la anti reglamentaria parada y su duración , no ha aparecido en toda la causa y por supuesto, no ha sido traído al juicio.

Y de igual modo, la credibilidad del acusado se ve empañada, objetivamente, por los antecedentes policiales antes mencionados que le relacionan con, al menos, un hecho similar al que en esta causa se examina.

Por otro lado, en su informe final, el Letrado del acusado tras indicar que al haber participado en el transporte diversas personas, no resulta imposible que algunas de éstas sean las responsables de la sustracción, y que lo que cabe atribuir a su defendido son solo sospechas insuficientes para enervar su derecho a la presunción de inocencia que le reconoce el art.24.2 CE .

Dichas alegaciones, sin embargo, se entienden dentro del legítimo derecho de defensa, pero no están apoyadas por prueba alguna de descargo y, en cuanto a lo que se niega, consideramos, por el contrario, que no resiste la comparación con las testificales y la prueba documental que sostienen la acusación, máxime al no haberse presentado, con un mínimo de verosimilitud, una alternativa distinta más favorable al acusado.

Como se ha indicado, y hemos tratado de justificar, no estamos ante meras sospechas sino que consideramos existe una prueba indiciaria suficientemente consistente y razonable, para estimar la pretensión acusatoria defendida por el Ministerio Fiscal.

Autoría

QUINTO.- Es autor del delito mencionado, el acusado Sabino , a tenor del art.28 CP , al haber realizado los hechos conjuntamente con otra persona a la que aquí no se juzga.

Penas

SEXTO. - Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, por ser legalmente imponibles y entenderse proporcionadas ya que el delito cometido tiene señalada una pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, por lo que resulta adecuado imponer las siguientes penas: dos años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y multa de 8 meses a razón de una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas conforme al art.53 CP .

Responsabilidad civil SEPTIMO.- En cuanto a la responsabilidad civil se impone al acusado la indemnización de 28.674 euros solicitada en el trámite de conclusiones definitivas por el Ministerio Fiscal, a la vista de la documentación obrante en autos, cuestión a la que la defensa no ha opuesto óbice concreto o específico alguno, al haber dirigido su oposición, en bloque, a la condena.

A dicha cantidad, le es de aplicación, los intereses correspondientes, según el art.576 LECivil .

Costas procesales OCTAVO.- En materia de costas procesales se imponen al condenado, por imperativo legal, ex art.123 CP , incluidas las de la acusación particular por no considerar que existan especiales razones para su exclusión.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, en nombre de SM el Rey y en virtud de poder que emanado de la Constitución nos otorga el Pueblo español, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Sabino , cuyos datos ya constan, como autor del delito de apropiación indebida ya definido, a la pena de DOS AÑOS de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y MULTA DE OCHO MESES, con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del CP y costas Procede, además, imponerle, en concepto de responsabilidad civil, que indemnice en 28.674 euros a HOLLISTER y ello con los intereses legales correspondientes, según prevé el art.576 LECiv .

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido publicada y leída, en el presente día, por el Magistrado Ponente D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, estando celebrando audiencia pública, este Tribunal. Doy fe.