Sentencia Penal Nº 304/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 127/2019 de 03 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00304/2019
ROLLO PAPELACIÓN PENAL: RP 127/19
ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JDO. DE LO PENAL Nº 4 DE PALMA
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PA 98/19
SENTENCIA Nº 304/19
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Iltmo. Sr. Magistrado-Presidente:
D. Diego Jesús Gómez Reino Delgado
Iltmos. Sres/as. Magistrados/as:
D. Juan Jiménez Vidal
Dña. Cristina Díaz Sastre
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Palma, 3 de septiembre de 2019
Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las
presentes actuaciones de procedimiento abreviado 98/19, procedentes del Juzgado de lo Penal número 4
de Palma, rollo de esta Sala núm. 127/19, incoadas por un delito de estafa impropia, al haberse interpuesto
recurso de apelación contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2019 , por la Procuradora Sra. Arbonal Niell,
en nombre y representación del acusado Ceferino , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 4
de julio del actual, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.
Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien
tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha prevista para la misma y señalada por motivos de
organización interna para el próximo día 12 de septiembre, expresa el parecer de este tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 30 de abril se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia en la que se venía en condenar a Ceferino , como autor responsable de un delito de estafa impropia, continuado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y le impuso una pena de 3 años de prisión, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que por vía de responsabilidad civil indemnice a la entidad JUEDUJA en la cantidad por arrendamientos no percibidos respecto de las viviendas propiedad de la citada entidad y la que se determine en ejecución de sentencia por consumos de agua y de luz que percibió el acusado.



SEGUNDO . Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación particular, que se opuso a su estimación, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal HECHOS PROBADOS. - Se reiteran y dan por reproducidas, aquí y ahora, los hechos que recogen en la Sentencia apelada: 'UNICO.-Probado y así se declara que, la entidad Mit & Odín Servicios S.L. era propietaria de los apartamentos números NUM000 y NUM001 , del edificio denominado EDIFICIO000 , y del apartamento número NUM002 , del EDIFICIO001 , de la C/ CALLE000 número NUM003 de Palma.El acusado era socio de la citada sociedad y administrador mancomunado de la misma hasta la celebración de la Junta General Extraordinaria de accionistas, convocada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Palma mediante Auto de fecha 20 de marzo de 2013 , resolución que fue debidamente notificado a la representación procesal del acusado. Dicha Junta se celebró 16 de Mayo de 2013, ante el Notario de Palma D. José Andrés Herrero de Lara, concurriendo a la misma Roberto , administrador mancomunado de Mit & Odín y titular del 50%. Se declaró dicha Junta válidamente constituida y, en ella, se acordó el cese de los administradores mancomunados, Srs. Roberto y Sr. Ceferino , y se nombró administrador único para dicho cargo a Roberto . A la citada junta, no acudió el acusado, el cual estaba debidamente convocado.

Ceferino , actuando con exclusivo ánimo de beneficio ilícito y haciéndose pasar por dueño y propietario, realizó los siguientes hechos.1º.-En fecha 2 de Marzo de 2016 arrendó, en su propio nombre, el apartamento número NUM000 , sito en el EDIFICIO000 de la CALLE000 , a Luis Pedro , por la cantidad de 300 € mensuales, más un mes de fianza, cantidades que el acusado se quedó para sí. El arrendatario permaneció en el mismo hasta Diciembre de 2017, pasando a vivir en él Juan Luis , no constando que hubiere abonado las rentas al acusado.2.-En fecha 1 de Enero de 2017 alquiló, en su propio nombre, el apartamento número NUM002 , sito en el EDIFICIO001 de la CALLE000 , a Salome , por importe de 350 € mensuales, más un mes de fianza, cantidades que el acusado igualmente se quedó para sí mismo. Dicha inquilina dejo de pagar las rentas en Abril de 2018. 3.-Enfecha 15 de enero de 2017 el acusado arrendó, en su propio nombre, el apartamento número NUM001 , del citado EDIFICIO000 , a José , por una renta mensual de 350 €, más un mes de fianza que igualmente se quedó. El Sr. José residió en el piso hastaMayo de 2018. El acusado arrendó dichos apartamentos con pleno conocimiento de que los mismos pertenecieron a la entidad Mit & Odin Servicios S. L y que, desde el día 14 de Mayo de 2015, a la entidad Inversiones Juyeduja S.L., quien los adquirió de aquella mediante Escritura pública de la citada fecha otorgada ante el Notario de Marratxi, D.

Carlos Luis Acero Herrero. El acusado es mayor de edad. No estuvo privado de libertad por esta causa. Fue ejecutoriamente condenado en Sentencia firme, de 4 de abril de 2013, por un delito de defraudación de fluido eléctrico y en Sentencia firme, de fecha 16 de junio de 2014, por un delito de apropiación indebida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la defensa del acusado Ceferino la sentencia de primer grado que condena a su representado como autor responsable de un delito continuado de estafa impropia a la pena de 3 años de prisión, habida cuenta de que la penometría del delito continuado obliga a establecer la pena base en su mitad superior, y porque el recurrente cuenta con antecedentes penales por delito de apropiación indebida, tomando en consideración el importe total apropiado en concepto de alquileres indebidamente percibidos y que dejó de cobrar la entidad INVERSIONES JUEDUJA SL, así como a que por vía de responsabilidad indemnice a la referida limitada, en la expresada suma, y otra a determinar en ejecución de sentencia por gastos de consumo de agua y luz.

Se fundamenta la apelación en cuatro motivos: A) En el primero opone que el juzgado de lo penal admitió una prueba documental dirigida al Servicio Municipal de Aguas y Alcantarillado, a fin de comunicar quien consta que hubiera pagado los contadores individuales de los apartamentos NUM001 , NUM000 , sitos en el edificio de la CALLE000 , número NUM003 de Palma, EDIFICIO000 y el número NUM002 , sito en la misma calle y EDIFICIO001 , y las cantidades abonadas por estos conceptos.

Estima, pues, el parte apelante infringido el derecho a la prueba. Se trata de prueba admitida y no practicada por causa no imputable al recurrente.

La prueba solicitada hace referencia a la acreditación del pago de los gastos de consumo eléctrico y de instalación de los contadores. La indemnización por este concepto se defirió al trámite de ejecución de sentencia. La parte apelante no solicitó la suspensión del juicio por no haberse practicado dicha prueba admitida y ni, tampoco, formuló protesta alguna. Con todo, si él, en verdad, se hizo cargo tales gastos en fase de ejecución podrá oponer la compensación de deudas.

Para que la prueba denegada lesione el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, conforme tiene establecida la doctrina, no solo se han de cumplir requisitos procesales, que aquí no se dieron, ya que la parte que ha propuesto la prueba admitida, en caso de que no se halla practicado para el juicio, ha de interesar nuevamente su práctica, con suspensión del juicio y en caso de que fuera denegada formular protesta. Además de estos presupuestos procesales que no se cumplieron; el propio apelante ya admite y reconoce que no solicitó la suspensión del juicio y que no formuló protesta, para que la prueba denegada se practique en segunda instancia se precisa que la prueba sea necesaria (presupuesto sustantivo), en el sentido de que tenga aptitud y virtualidad probable para alterar el sentido del fallo. En el caso presente tampoco esto se produce, pues la sentencia declara probado que el acusado cobró los consumos de agua y de luz de los apartamentos propiedad de INVERSIONES JUEDUJA, pero omite toda referencia al pago de los gastos por instalación de contadores, que no fueron solicitados por la parte querellante y que, para el caso de que hayan sido pagados por el acusado, en trámite de ejecución de sentencia, perfectamente, puede oponer la compensación de tales pagos con los debidos por consumos de agua y luz, cuyo importe exacto queda por determinar. A tal efecto, existe un incidente procesal que regula el artículo 794 de la Lecrim y en que se puede proponer y practicar prueba.

El motivo no tiene recorrido.

B) En su segundo motivo se queja el acusado apelante porque dice que la juzgadora a quo no admitió la suspensión del juicio para dar la oportunidad al recurrente de plantear una cuestión prejudicial civil, por cuanto la propiedad de los apartamentos en cuestión dice que pertenece a la entidad MIT & ODIN SERVICIOS SL y no a la entidad JUEDUJA, ya que la venta entre esta sociedad se verificó por el administrador de la apelada Roberto , siendo a su vez el de la entidad vendedora MIT & ODIN, y dicha venta se verificó por precio irrisorio. A juicio del recurrente dicha venta devendría nula de pleno derecho.

El motivo tampoco puede prosperar. No cabe plantar cuestiones prejudiciales civiles en el proceso penal. El artículo 4 de la LECRIM lo admite y permite que el juez penal pueda fijar un plazo para que interponer demanda civil o de lo contencioso, siempre que esa cuestión prejudicial devolutiva fuera determinante de la culpabilidad o de la inocencia, pero éste artículo conforme tiene establecido la jurisprudencia ha sido tácitamente derogado por el artículo 10 de la LOPJ , que concede primacía y preferencia a la jurisdicción penal sobre las demás y, en cuya virtud se dispone que:'1. A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente. Y 2. No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca.

En suma, sería en esta jurisdicción en la que el recurrente debería de demostrar y de acreditar que la venta de los apartamentos de parte de MIT& ODIN SERVICIOS a JUEDUJA fue nula o incluso delictiva por apropiación del administrador de ambas, más lo que no es posible es que quien es acusado se vuelva en acusador, ya sea en el mismo proceso o en otro distinto mientras pende el primero. Solo cabe esa doble condición en supuestos limitados cuando estamos ante un mismo hecho (agresiones recíprocas).

Confunde la prejudicialidad propia con la impropia (litispendencia). Esta última podría tener virtualidad si hubiera un litigo civil ya resuelto o pendiente de resolución sobre la propiedad de los apartamentos en cuestión, empero ello no ocurre. La jurisdicción penal en esos casos tiene libertad de criterio para decidir las cuestiones civiles atinentes e incluso lo podría hacer de modo distinto a la jurisdicción civil, empero lo único que exige el TC es que el tribunal penal motive, si así se le solicita, la razón por la que no espera al resultado de la cuestión prejudicial civil - siempre que ya hubiera sido planteada y estuviera pendiente de resolución - y en tal caso si ya hubiera recaído resolución civil el tribunal penal habría de tomarla en consideración al valorar la prueba, aunque fuera para llegar a consideraciones distintas, pues las resoluciones de otros órdenes jurisdiccionales no producen efectos de cosa juzgada en sede penal.

No existe litigo planteado que cuestione la propiedad de los apartamentos por la entidad Inversiones Juyeduja S.L. Dicha venta se escrituró en escritura pública de fecha 31 de julio de 2014, aunque no hubiera accedido al registro de la propiedad. Las cuestiones atinentes a la propiedad, perfectamente, podrían haber sido planteadas y decididas en el presente procedimiento, sin necesidad de solicitar la suspensión para formular una demanda civil. Ello sin embargo, el recurrente no ha promovido dicha demanda, y si bien parece que pretende ejercitar acciones frente al administrador de Juyeduja, pero en el seno de la entidad MIT & ODIN, de la que el recurrente es socio y a tal efecto le ha dirigido un requerimiento como administrador único de JUEDUJA, requiriéndole para que proceda a convocar junta general extraordinaria a fin de aprobar la gestión social de varios años, remover al administrador único y discutir la acción social de responsabilidad contra el administrador.

Lo trascendente es que los apartamentos figuran adquiridos por la entidad Inversiones Judeyuja S.L en escritura pública y dicha venta desde que se produjo y tuvo que tener conocimiento el recurrente, en tanto en cuanto arrendó los apartamentos y en el mismo edificio tiene otros y tuvo que gestionar el pago de los gastos de comunidad de los suyos y asistir a las juntas, no ha sido cuestionada. Y aún suponiendo que el recurrente no tuviera fehaciente conocimiento de las ventas de los apartamentos por parte de la entidad MIT & ODIN a la entidad Judeyuja S.L., al no haber sido comunicada esa venta en el registro de la propiedad, sí que lo supo en el momento en que se le tomó declaración en calidad de imputado - en noviembre de 2016 -, y desde entonces tuvo tiempo suficiente para formular demanda discutiendo la regularidad de dicha operación de venta y de exigir acciones de responsabilidad individual frente al administrador apelado por posible conducta desleal y por obrar con conflicto de intereses y sin necesidad de solicitar la convocatoria de una junta.

Es verdad que dicha operación la realizó el administrador único de la entidad MIT% ODIN SERVICIOS SL y es posible que antes debiera de haber convocado junta general de socios (el recurrente tiene el 40% del CS, el otro 60% al parecer lo tiene LABORATORIOS BIOMED SL) para llevar a cabo dicha venta (tal y como verificó la sociedad compradora INVERSIONES JUEDUJA, aunque esta es unipersonal) y que haya podido existir infracción del artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital , que regula las funciones de la Junta, para el caso de que se trate de la venta de activos esenciales cuyo valor supere el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance. Pero en todo caso y como explica la juez a quo cuando el acusado procedió a concertar el arrendamiento de lo apartamentos que figuran como de titularidad de MIT % ODIN dos de ellos y el otro de LABORATORIOS BIOMED, al haber suscrito el contrato después de la declaración de imputado - los de los apartamentos números NUM002 y NUM001 ; el del número NUM000 lo concertó en marzo de 2016 -, no podía albergar duda alguna de que dichos apartamentos eran propiedad de la entidad JUDEJA y el número NUM000 desde noviembre de 2016, y sin embargo siguió cobrando las rentas hasta diciembre de 2017, lo que contradice sus manifestaciones.

Como explica la sentencia el apelante arrendó estos inmuebles en nombre propio y no lo verificó, siquiera, en nombre de la entidad que en el registro figuraban como propietarias, haciendo suyo el importe de los alquileres.

El recurrente sostuvo en el juicio que el seguía figurando en el registro como administrador mancomunado. Ello es verdad y a efectos de terceros los contratos de arrendamiento fueron válidos, más el recurrente los concertó en nombre propio y no de la sociedad MIT & ODIN, y además lo hizo siendo conocedor de que como consecuencia de una junta extraordinaria convocada por el juzgado de lo mercantil en un procedimiento en el que fue parte, se modificó el sistema de administración y fue cesado como tal, pasando la administración al Sr. Roberto . Si el acusado no acudió a esa junta celebrado ante notario fue porque no quiso, ya que estaba convocado y tuvo conocimiento del procedimiento de jurisdicción voluntaria en el que el juez de lo mercantil procedió a su convocatoria.

Se escuda la defensa en la publicidad que concede el registro, pero solo afecta a terceros y no al recurrente en tanto socio y administrador cesado de la entidad MIT & ODIN, circunstancias de las que tenía conocimiento. En todo caso, el recurrente concertó los contratos en nombre propio e hizo suyo los arrendamientos sin ingresarlos en la sociedad propietaria, ya fuera la que figuraba como tal en el registro, o la que de quella compró los apartamentos en el 2014, transmisión de la que el acusado no tuvo duda alguna a partir de su declaración como investigado en noviembre de 2016, pese a lo cual hizo suyos los alquileres de estos apartamentos y cobró los gastos de agua y luz de los inquilinos, tal y como la sentencia así lo establece y el recurrente no lo cuestiona, por mucho que diga que él pagó la colocación de los contadores, cosa que no acreditó, aunque en ejecución de sentencia lo intente y pueda oponer la compensación de deudas.

C)La querella que refiere interpuesta el apelado contra el Sr. Roberto , referida al abuso de las funciones de cómo administrador de MIT & ODIN (litispendencia) en modo alguno es determinante de la inocencia del recurrente, pues el hecho de que el apelado hubiera podido cometer irregularidades en la gestión de la entidad anteriormente propietaria de los apartamentos y de la que el recurrente dejó de ser administrador mancomunado en virtud de Junta notarial celebrada en fecha 16 de mayo de 2013 y convocada en virtud de procedimiento judicial, no le facultaba para arrendar y hacer suyo el importe de unos arrendamientos que debía percibir, en todo caso, la entidad MIT & ODIN SERVICIOS, de la que dejó de ser administrador en virtud de Junta de socios judicialmente convocada por auto del juzgado de lo mercantil número 2 de Palma de fecha 20 de marzo de 2013 y que se celebró ante notorio en fecha 16 de mayo de ese año y a la que no asistió pese a conocer la convocatoria, aunque fuera socio del 40% del CS.

Con todo, hemos de partir de que la propiedad de los apartamentos pertenece a la entidad querellante INVERSIONES JUEDUJA, pues existe título y modo, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad ya social o individual que pueda ejercitar el acusado frente al administrador de por haber vendido los apartamentos sin convocar junta general y sin conocimiento del socio minoritario, el cual oficialmente no tenía porque conocer dicha venta ya que no han accedido al registro de la propiedad.

De igual modo el hecho de que el apelado haya planteado la posible nulidad de la venta, pero supeditada a una demanda civil y no a plantear directamente la cuestión en el sede penal, solo podría tener consecuencias en orden civil, respecto a si la indemnización por los arrendamientos indebidamente percibidos por el acusado corresponden a la entidad JUEDUJA o a MIT & ODIN SERVICIOS, más de lo que no hay duda es que el acusado no podía hacer suyas esas rentas en nombre propio e incorporarlas a su patrimonio, cediendo en arrendamiento unos inmuebles cuando no tenía facultades para ello, por mucho que tuviera la posesión de los mismos, pues no estamos ante bienes muebles y en los inmuebles la propiedad solo se adquiere por título y modo o por prescripción. Dice que las destinó al pago de gastos de comunidad y reparaciones, pero de ello ninguna prueba se aportó.

D)En cuanto al importe de las responsabilidades civiles ha sido calculado en función de los arrendamientos indebidamente percibidos por el recurrente y que corresponderían a la entidad INVERSIONES JUEDUJA, en tanto propietaria de tales apartamentos por haberlos adquirido de su anterior titular MIT & ODIN, sin perjuicio de las acciones civiles que pueda interponer la sociedad vendedora y el recurrente como socio minoritario de la misma y a tal efecto obra en la causa requerimiento dirigido por el recurrente al administrador único de la entidad apelada, a fin de que procediera a convocar Junta general extraordinaria para el examen y aprobación de la gestión social de varios ejercicios y adopción de acuerdos en orden a la separación del cargo de administrador del Sr. Roberto y ejercicio de la acción social de responsabilidad frente al administrador. No costa el resultado de dicho requerimiento, aunque el Sr. Roberto dijo no haber contestado.

De modo subsidiario el recurrente solicita que se le imponga la pena mínima - de 2 años y 6 meses -, más la juzgadora motiva el porqué establece la pena en la extensión fijada de 3 años de prisión, pero sin imponer el máximo, ya que el recurrente tiene antecedentes penales por delitos de apropiación indebida, en un supuesto idéntico en el que percibió alquileres de un inmueble de otra sociedad (LABORATORIOS BIOMED SL), y tuvo en cuenta también el importe total defraudado.

Nada, pues, hay que objetar a la extensión de la pena declarada.



SEGUNDO. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada al no apreciar temeridad ni mala fe en el recurrente.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Ceferino , contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2019, dictada por el juzgado de lo penal número 4 de Palma y recaída en la causa PA 98/19, SE CONFIRMA la misma en todos sus extremos.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma es Firme y que no cabe recurso de Casación, dado que el procedimiento que dio lugar a estas actuaciones se inició antes de la entrada en vigor de la Ley 41/2015, 5 de octubre, que entró en vigor el 6 de diciembre de ese año.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.