Sentencia Penal Nº 304/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 156/2019 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo núm. 156/2019

Procedimiento Abreviado núm. 506/18

Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona

SENTENCIA Nº. 304/2020

Ilmas. Srías.:

D. José María Torras Coll

D.ª Carmen Sucías Rodríguez

D. Javier Lanzos Sanz

En Barcelona, a veintidós de julio del año dos mil veinte.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación núm. 156/19, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 506/18 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de pensiones; siendo parte apelante el acusado, Agapito, y, apelado, el Ministerio Fiscal; y actuando como Magistrado Ponente,D. José María Torras Coll, quien expresa el parecer unánime del Tribunal,previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 19 de febrero de 2019 ,se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva textualmente se dice: 'F A L L O :Debo condenar y condeno a Agapito como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, del artículo 227.1 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de seis meses a razón de siete euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago; con abono de las costas del procedimiento.

En sede de responsabilidad civil, Agapito indemnizará a Antonieta en la cuantía de 3.547 euros correspondientes a las pensiones impagadas, con el interés establecido en la resolución judicial que la impone, o en su defecto, con el interés legal previsto en el Art. 576 LEC.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del susodicho acusado, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó explicitados.

TERCERO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieran por conveniente. El Ministerio Fiscal se ha opuesto por informe de fecha 15 de abril de 2019.Una vez fue evacuado el trámite, se elevaron las actuaciones, previo reparto, a esta Sala para la postrera fase de sustanciación y resolución del recurso.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta sección y sin celebrarse vista pública al no reputarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

ÚNICO.-Se acepta y da enteramente por reproducido el relato factual consignado en la calendada sentencia que transcrito en su literalidad responde al siguiente tenor textual: 'HECHOS PROBADOS:PRIMERO. Resulta probado y así expresamente se declara que Agapito, mayor de edad y sin antecedentes penales, como consecuencia de la Sentencia de fecha 17 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, en el procedimiento de Guarda y Custodia 873/2014, venía obligado al pago de una pensión alimenticia a favor del hijo común que tienen con Antonieta, en la cuantía de 200 euros mensuales, habiendo abonado voluntariamente la cuantía de 400 euros correspondientes a los meses de abril y junio de 2016, y a través de embargos civiles, la cuantía de 453 euros, correspondientes al año 2016, sin que haya abonado el resto de cantidades, teniendo capacidad económica para ello.'

Fundamentos

PRIMERO.-En un breve escrito formalizatorio del recurso de apelación, el recurrente condenado en la primera instancia y grado jurisdiccional como autor penalmente responsable de un delito de impago de prestaciones económicas alimenticias del art. 227 .1 y 3 del C.Penal, alega en pos de un pronunciamiento absolutorio,reproduciendo los alegatos que no prosperaron en el Juzgado de lo Penal 'a quo', como motivo el que intitula,'error de derecho ' y en el desarrollo del mismo argumenta que se ha aplicado, a su entender ,indebidamente el dicho precepto legal sustantivo, pues asevera que el único sustento que se maneja como base incriminatoria ha sido la declaración testifical de la denunciante, a la sazón reclamante de la indemnización ,la Sra. Antonieta, siendo que en sus manifestaciones admitió haber percibido del acusado, aquí apelante, 400 euros que le fueron abonados por el apelante y señala que otros 453 euros resultaron embargados en virtud de la traba efectuada en la ejecución civil,siendo que tales cantidades deben ser detraídas en la calendada sentencia y viene de soslayo implícitamente a oponer a la condena penal la tesis de su inviabilidad al existir una ejecución civil.

SEGUNDO.-Pues bien, el recurso debe fenecer habida cuenta que retomando la sentencia atacada, de su fundamentación jurídica se desprende que En el caso, la Juzgadora de instancia para alcanzar la convicción expresada en el hecho probado se valió de las siguientes pruebas:

En primer lugar, la declaración de la testigo, Antonieta, quien reconoce en el acto de la vista que desde la sentencia le ha abonado las cuantías de 400 euros correspondientes a los meses de abril y junio de 2016, y posteriormente mediante embargos trabados en ejecución civil, las cuantías que la misma recuerda en la vista, que ascienden a 70, 91, 170 y 122 euros, (453 euros en total). Relata que a través de un familiar ha sabido que el acusado tiene empleo, en concreto hasta tres trabajos diferentes.

En segundo lugar, el acusado, que no ha comparecido al acto de la vista, pese a estar debidamente citado, ha privado con ello a la Juzgadora de una versión exculpatoria de los hechos. Al folio 75 de la causa, consta la declaración en sede de instrucción, donde manifestó ser conocedor de la sentencia que le imponía la obligación de abono de la pensión de alimentos, así como que desde marzo de 2017 no le abona la pensión de alimentos, por cuanto la madre de su hijo no le dejaba mantener contacto con el menor. Incluso en su declaración llega a reconocer que fue informado de poder incurrir en la comisión de un delito para el caso de impago de las pensiones de alimentos a favor de su hijo. Finalmente reconoció que trabajaba percibiendo entre 900 y 1.200 euros mensuales.

Así las cosas, y como se razona con claridad meridiana en dicha sentencia, de la declaración que se practicó del acusado en sede de instrucción se desprende que el mismo, pese a tener capacidad económica, dejó de abonar voluntariamente la pensión de alimentos que en su día se fijó por resolución judicial, sin que las manifestaciones sobre la actitud de la madre de su hijo en relación a las comunicaciones entre el acusado y el menor, puedan tener trascendencia en orden a excluir la comisión del delito por el que es acusado en el presente procedimiento, en la medida en que debió ejercer su derecho a través de los cauces legales.

Igualmente, la Juzgadora 'a quo' ha dispuesto para formar convicción de las pruebas documentales reproducidas en el acto del juicio oral, como son, la hoja histórico penal de la acusada (folio 78); Sentencia de fecha 17 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, en el procedimiento de Guarda y Custodia 873/2014 y de la que resulta la obligación de pago del acusado de 200 euros mensuales para el mantenimiento de su hijo (folio 41y ss); la consulta efectuada al punto neutro judicial sobre la situación económica del acusado (folios 18 y ss de la causa), de la que se colige la existencia de ingresos económicos del acusado durante el año fiscal 2016, en total unos 12.700 euros aproximadamente, así como la titularidad de dos vehículos por su parte, todo lo cual acredita capacidad económica para hacer frente al abono de la prestación dejada de abonar. Ello se cohonesta con el reconocimiento que el mismo efectuó en sede de instrucción, pues el Sr. Agapito, reconoció tener empleo por el que percibía unos 900 a 1.200 euros mensuales durante el año 2017.

En resumen, las pruebas practicadas en el acto de juicio oral con todas las garantías necesarias, acreditan, más allá de toda duda razonable, el relato de hechos expresado, descartando otras hipótesis explicativas y la participación del acusado en ellos.

Así las cosas, la conducta del acusado revela una insolidaridad merecedora de reproche penal, lo que resulta especialmente reprobable desde la perspectiva de las obligaciones que fija para los progenitores el art. 39.3 de la Constitución, que tiene adecuada respuesta por el legislador en el tipo definido en el art. 227 del Código Penal.

Los hechos deben ser subsumidos, como lo hace la Juez de lo Penal 'a quo' en el delito previsto y penado en el art. 227 del C.Penal.

TERCERO.-En efecto, como indica la muy reciente STS de 25 de junio de 2020, con relación al delito tipificado en el artículo 227.1 del Código Penal señalábamos en la sentencia núm. 576/2001, de 3 de abril , que esta figura delictiva '(...) constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

Los elementos constitutivos del tipo son:

a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.'

En la sentencia de esta Sala núm. 185/2001, de 13 de febrero , indicábamos que ' (...) no se trata de un supuesto encubierto de prisión por deudas, expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966 que dispone que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, precepto que proscribe la prisión por deudas y que integra nuestro ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.'

En el supuesto sometido a consideración, los hechos declarados probados que se atribuyen al recurrente reúnen los elementos objetivos y subjetivos de este tipo delictivo al encontrarnos ante una conducta consistente en el impago reiterado de una prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, siendo doloso el comportamiento del acusado puesto que con conocimiento de la obligación de pagar desatendió la obligación impuesta en sentencia judicial firme ,a pesar de tener capacidad económica para afrontar la prestación debida.

CUARTO.-Finalmente, y, por lo que hace al motivo fundamentado en el pretendido óbice de la existencia de ejecución civil significar que el artículo 227.3º del Código Penal establece expresamente que la acción civil se puede y debe ejercitarse en la causa penal, aunque exista una sentencia civil firme que condene al pago de la prestación.

El art. 227,es claro al establecer ,en su apartado 3 ,imperativamente, que 'La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas', y ,aunque dicho precepto ha sido criticado, entre otros motivos, por poder dar lugar a una duplicidad de ejecuciones, vía civil y vía penal, por lo mismo, tal duplicidad debe evitarse, para impedir un enriquecimiento injusto, y puede fácilmente evitarse, acreditando en el proceso de ejecución iniciado o que se vaya a iniciar más tardíamente que ya se sigue con anterioridad (e incluyo ya ha concluido) otro proceso de ejecución por las mismas cantidades debidas.

El legislador expresamente establece la doble posibilidad de que se ejercite la acción civil en el proceso penal y que se solicite ,a la par, la ejecución de la sentencia civil para el cobro de las pensiones pendientes, aunque solo exista un título para pedir.

Además la cosa juzgada en el ámbito penal opera en este ámbito, impidiendo que alguien sea condenado dos veces por los mismos hechos. Pero para que opere la cosa juzgada es necesario que concurra la identidad del hecho imputado y la identidad del sujeto acusado. Es indudable que ello no concurre en el supuesto que nos ocupa.

Es decir,la ejecución civil tiene su base en la Sentencia civil, emanada, por ende, de un Juzgado de Primera Instancia o de Familia especializado que, en su día se dictó, y ese impago de pensiones que da lugar a la ejecución de la sentencia civil para un cobro a la vez puede constituir el delito del Art. 227 C.P , cuando ese incumplimiento es voluntario y el órgano incumplidor está en condiciones de hacer frente al pago. El invocado solapamiento o yuxtaposición entre la ejecución en el orden jurisdiccional civil y el derivado de la presente causa criminal no puede operar como causa para radiar el pronunciamiento combatido, que además difiere parte del mismo a la fase ejecutiva con lo que, de haberse producido lo que se alega, procederá su deducción para evitar duplicidad.

Por consiguiente, el motivo deviene inatendible.

QUINTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Criminal se declaran de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se DESESTIMAel RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Agapitocontra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona, de fecha 19 de febrero de 2019, en sus reseñados autos de Procedimiento Abreviado, ya reseñado , y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE DICHA SENTENCIAy declaramos de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación exclusivamente por infracción de precepto penal de carácter sustantivo o de otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal ( arts. 847.1-b y 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Devuélvanse, firme que sea esta sentencia, los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.