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03/02/2022
Sentencia Penal Nº 304/2021, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 16/2020 de 15 de Octubre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Lleida
Ponente: JUAN AGUSTIN, MERCE
Nº de sentencia: 304/2021
Núm. Cendoj: 25120370012021100285
Núm. Ecli: ES:APL:2021:904
Núm. Roj: SAP L 904:2021
Encabezamiento
SUMARIO 1/2020
JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 LLEIDA (ANT.IN-1)
En Lleida, a quince de octubre de dos mil veintiuno.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 1/2020, instruidas por el Juzgado Instrucción 1 Lleida (ant.IN-1), por delito Lesiones, en el que es acusado Secundino nacionalizado en España con DNI NUM000, nacido en Lleida el día NUM001/80, hijo de Severino y de María Purificación; con domicilio CALLE000 NUM002, NUM003 de DIRECCION000 (Lleida), detenido el día 21/08/2019, se le decretó prisión provisional por auto de fecha 23/08/2019 y se le puso en libertad provisional por auto de fecha 23/03/2021, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Dª. Mónica Arenas Mor y defendido por la Letrada Dª. Maria Andrea Lombana Barrero y Asunción, nacionalizada en Colombia con NIE NUM004, nacida en Colombia, el día NUM005/86, hija de Luis Francisco y de Blanca; con domicilio en CALLE001, NUM006 NUM007 Lleida (Lleida), detenida el día 21/08/2019, se le decretó prisión provisional por auto de fecha 23/08/2019 y se le puso en libertad provisional por auto de fecha 28/08/2019, de ignorada solvencia, representada por la Procuradora Dª. María Teresa Felip Aseguinolaza y defendida por el Letrado D. Francesc Liñan Planes.
Es parte acusadora el
Es Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mercè Juan Agustín.
Antecedentes
En el mismo trámite, la Acusación Particular ejercida por el letrado de la Generalidad entendió que los hechos descritos son constitutivos del siguiente delito: Un delito de lesiones agravadas del art. 149 CP, aplicado las reglas del art. 8.3 CP. De estos hechos existen indicios racionales de criminalidad, por considerar responsables penalmente en concepto de autores del delito nombrado, de acuerdo con los art. 27 y 28 CP al Sr. Secundino y a la Sra. Asunción la comisión del tipo en cuestión. En el caso de la acusada Sra. Asunción por comisión por omisión, de acuerdo con el art. 11 CP. Concurren dos circunstancias agravantes de la responsabilidad penal, la de parentesco prevista en el art. 23 CP, al ser los procesados los progenitores de la víctima, y de abuso de superioridad prevista en el art. 22.2 CP, al estar a cargo de los acusados de un bebe de escasos 10 días de vida. Eso comporta la aplicación de la mitad superior de la pena prevista en abstracto en el CP por el delito en concreto, de acuerdo con el art. 66.1.3ª CP. Las penas que proceden imponer a cada uno de los acusados son por el delito del art. 149 CP: - Pena de prisión por 9 años, en aplicación de la mitad superior del art. 66.1.3 del CP. - Medida de libertad vigilada durante 5 años, de acuerdo con el art. 156 ter del CP en relación con los art. 105.2, 106.1.e) y f) y 2. CP, consistente en la prohibición de aproximarse a la víctima a menos 500 metros del lugar de residencia o lugar que frecuente o comunicarse con ella por cualquier medio o forma. Prohibiciones a imponer de acuerdo con el art. 57.2 CP en relación con el art. 48.2 del CP: - La prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 500 metros de cualquier lugar donde se encuentre y de comunicarse por cualquier medio con él, por un periodo de 10 años posterior a la pena de privación de libertad que se acabe imponiendo en su caso en la sentencia a cada uno de los acusados. Vinculado también a las penas accesorias se pide la privación de la patria potestad de acuerdo con el art. 56.1.3ª CP en relación con el art. 54 y 46 CP, durante el tiempo de la condena a cada uno de los acusados. También la pena accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a cada uno de los acusados, art. 56.1.2ª CP. En aplicación del art. 36.2 del CP, y dado las graves circunstancias concurrentes y los antecedentes del acusado demandamos que la Sala acuerde en la sentencia condenatoria que se pueda dictar que la clasificación del acusado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se pueda efectuar hasta el cumplimiento de la mitad de la pena de prisión impuesta. Los acusados habrán de indemnizar solidariamente con la cantidad de 1.000.000 euros como responsabilidad civil derivada del delito cometido de lesiones por los daños a la salud, al desarrollo personal y la integridad física causado al bebé menor por las graves lesiones permanentes provocadas que le impedirán desarrollar una vida con salud, en una situación de gran dependencia y en relación a la edad que tiene y los daños morales vinculados a este hechos. Esta cantidad se habrá de incrementar con el interés legal del dinero desde que se dicte la primera sentencia definitiva, art. 576LEC. Interesa el pronunciamiento expreso de las costas, incluidas las de la acusación particular representada por la Abogacía de la Generalidad de Cataluña.
En el mismo trámite, la Defensa del acusado Sr. Secundino ejercida por la letrada Sra. Lombana Barrero se mostró disconforme con el correlativo de los escritos presentados por el MF, y la acusación particular, en cuanto de los hechos relatados no se desprende la comisión de conducta delictiva alguna por parte del Sr. Secundino. De manera subsidiaria, para el supuesto en el que la Sala concluyera que ha existido conducta por parte de mi representado susceptible de reproche penal, los hechos deberían ser calificados como un delito de lesiones imprudentes tipificado en el artículo 152.1.2º del CP. Sin delito no hay autoría. No cabe apreciar la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad en cuanto a mi defendido, toda vez que no es responsable de los hechos que se le imputan. Subsidiariamente, para el negado supuesto de que mi defendido no resulte absuelto, solicitamos sea tenida en cuenta la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP. Procede acordar la libre absolución de mi representado. Subsidiariamente, para el negado supuesto de que se encontrara a mi representado culpable de un delito de lesiones por imprudencia, procedería una condena de pena de prisión de un año y seis meses. Responsabilidad civil: Al no haber conducta delictiva, no debe efectuarse pronunciamiento alguno al respecto.
En el mismo trámite, la Defensa de la acusada Asunción ejercida por el letrado Sr. Liñán Planes entendió que procede la absolución de su representada respecto de los hechos. No procede declarar responsabilidad civil por la ausencia de la comisión de delito alguno.
Hechos
Fruto de la relación entre los procesado, en fecha NUM008 de 2019, Asunción dio a luz en el HOSPITAL000) a un niño, al que pusieron el nombre de Anton, sin complicación alguna prenatal o neonatal, recibiendo Asunción el alta hospitalaria a los dos días del parto.
La noche del día 12 de agosto de 2019, los procesados se hallaban en su domicilio, junto con su hijo recién nacido y Esmeralda, acudiendo a cenar junto a aquéllos la madre de Asunción, la cual abandonó el domicilio aproximadamente sobre las 22:00 horas, permaneciendo hasta ese momento Anton dormido y comportándose con normalidad.
Sobre las 24:00 horas de referido día, Anton empezó a despertarse frecuentemente y a llorar. Siendo ya la madrugada del día 13 de agosto de 2019, Anton seguía llorando insistentemente, motivo por el cual Secundino le dijo a su pareja que se fuera a descansar, encargándose él del cuidado del menor. El procesado Secundino con el niño en brazos, estuvo dando paseos por el pasillo y el comedor de la vivienda a fin de calmarlo, y en esta situación y en un momento determinado, desconociéndose el motivo pero probablemente ante los llantos reiterados de aquél, cogió a Anton por el cuerpo y lo zarandeó enérgicamente, pese a conocer y representarse que dada la fragilidad del niño, era altamente probable que le causara importantes lesiones. Tras ello dejó a Anton en la cama junto a su madre quien no tenía conocimiento alguno de lo que acaba de suceder.
Al advertir Asunción un comportamiento anómalo y unos gemidos extraños en el menor insistió a su pareja para que lo llevaran al servicio de urgencias, y así lo hicieron, presentando Anton en el momento de su ingreso en el HOSPITAL000 aproximadamente a las 6:00 de la mañana un cuadro de fiebre e irritabilidad, y dada su evolución desfavorable fue ingresado en la Unidad de Curas Intermedias practicándole un TAC craneal y un EEG que detectaron graves lesiones cerebrales que motivaron su traslado urgente al Servicio de Neonatología del HOSPITAL001.
A consecuencia de las sacudidas propinadas por Secundino a Anton, éste sufrió gravísimas lesiones, propias del ' DIRECCION001' consistentes en: status convulsivo, encefalopatía hipóxica, hemorragia intraventricular cerebral, hemorragia subdural, hemorragia subaracnoidal traumática, hemorragia subretiniana, hidrocefalia posthemorrágica, irritabilidad cerebral neonatal y diabetes insípida. La situación de Anton llegó a ser crítica. Revertida tal situación recibió, el alta hospitalaria el 23 de octubre de 2019.
Por estas lesiones Anton precisó tratamiento médico. No pueden establecerse con carácter definitivo las secuelas que padecerá el menor en el futuro dada su corta edad y plasticidad de las células encefálicas, si bien, dado su cuadro clínico, donde destaca la hipoxia encefálica, las crisis comiciales, la diabetes insípida y el retraso madurativo, presentará secuelas neurológicas, con un riesgo moderado-severo de afectación en la esfera motora, cognitiva y conductual.
Fundamentos
Ha quedado probado en el acto del juicio que el procesado Secundino, en la madrugada del día 13 de agosto de 2019, propinó a su hijo Anton, que contaba solo con 11 días de vida, una o varias sacudidas, a consecuencia de las cuales aquél sufrió graves lesiones cerebrales y neurológicas quedándole secuelas permanentes.
En primer lugar no existe duda alguna, tal y como deriva de la prueba documental y pericial obrante en las actuaciones -informe médicos del HOSPITAL000), HOSPITAL001, e informes médicos forenses y pericial elaborada por los Dres. Bernardo y Calixto debidamente ratificada en el acto del plenario-, de las graves lesiones sufridas por Anton, lesiones cerebrales con secuelas permanentes aún pendientes de determinar, que colman las exigencias típicas del artículo 149.1 del Código Penal en su modalidad de 'pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal', cual es, sin duda, el cerebro. Al respecto señala el TS en sentencia de fecha 3 de junio de 2021 que el elemento normativo de 'inutilidad' del órgano o miembro principal, cuenta con una amplia y pacífica concreción jurisprudencial, como 'pérdida de eficacia funcional', que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial. El artículo 149 (y el 150) del Código Penal, concreta el resultado a la inutilidad, esto es, en la ineficacia del órgano o miembro para la realización de la función que tienen atribuidas, o a la perdida que supone, además de la ineficacia funcional, el menoscabo anatómico. Lo relevante es la perdida de funcionalidad del órgano o miembro lo que no debe ser entendido en su acepción literal, pues bastará un menoscabo sustancial de carácter definitivo ( STS 111/2019, de 5 de marzo).
Tal y como consta en el informe médico elaborado por las Dras. Magdalena y Maribel, tras la exploración médico forense de Anton y estudio de la historia clínica aportada (f. 1128 a 1131), Anton nació en fecha NUM008 de 2019, tras una gestación y parto sin complicaciones con un índice Apgar de 10/10; en fecha 13 de agosto, a los 11 días de vida, ingresó en el HOSPITAL000 por una cuadro de fiebre e irritabilidad de horas de evolución; ante su evolución desfavorable ingresó en la Unidad de Curas Intermedias practicándosele pruebas complementarias, destacando a las 24 horas del ingreso una alteración del nivel de consciencia, con letargia y escasa reacción a los estímulos, realizándose un TAC craneal que constató la presencia de un foco de sangrado parenquimatoso con contaminación subaracnoidea, posible sangrado subdural adyacente a la hoz cerebral, hipodensidad de parénquima cerebral; practicado electroencefalograma el mismo mostró signos de actividad cortical epiléptica en las áreas temporal-occipitales. Ante la presencia de tales lesiones y el progresivo deterioro en la evolución clónica el bebé fue trasladado con carácter urgente al Servicio de Neonatología del HOSPITAL001 el día 14 de agosto de 2019, donde su estado llegó a ser crítico ingresando en la Unidad de Curas Intensivas.
La patología que presentaba Anton era: status convulsivo, encefalopatía hipóxica, hemorragia intra-ventricular cerebral, hemorragia subdural, hemorragia subaracnoidal traumática, hemorragia subretiniana, hidrocefalia post-hemorrágica, irritabilidad cerebral neonatal, diabetes insípida y fractura de clavícula derecha.
Anton recibió el alta hospitalaria de la HOSPITAL001 en fecha 23 de octubre de 2019, mostrando en tal momento un buen estado general, si bien a nivel neurológico presentaba fontanela anterior pequeña normotensa, tendencia a la irritabilidad, tendencia a la hiperextensión dorsal, reflejos tendinosos exaltados, clonus aquileo agotables bilateral, toleraba el prono y la cuadripedia baja, sin reacciones de defensa a la caída, no fijaba ni seguía con la mirada de forma evidente, aunque reaccionaba a los sonido y a la voz. Anton sigue recibiendo tratamiento especializado en el HOSPITAL000 con derivaciones a los servicios de endocrinología, terapia ocupacional, gastroenterología y CDIAP, a los que está respondiendo de forma positiva aunque lenta, siendo la hipótesis diagnostica la de retardo evolutivo.
Concluye el informe forense señalando que, atendiendo a la edad del bebé, y tomando en consideración la enorme plasticidad de las células encefálicas, no pueden establecerse en este momento las secuelas definitivas que el mismo padecerá; pero que no obstante, atendiendo a su cuadro clínico, donde destacan la hipoxia encefálica, las crisis comiciales, la diabetes insípida y el retardo evolutivo, presentará secuelas neurológicas.
Asimismo el informe médico de fecha 6 de abril de 2020 remitido por el Dr. Primitivo del área de neurología del HOSPITAL000 donde se está llevando a cabo el seguimiento de Anton (f. 1156) establece, en base a la presentación clínica, el EEG y los estudios de imagen, que el mismo tiene un riesgo de carácter moderado-severo de presentar problemas en las esferas motora, cognitiva y conductual.
Así las cosas, ninguna duda ofrece para la Sala el encaje de tales lesiones en el art. 149.1 CP.
Sentado lo anterior, y en cuanto a la etiología de tales lesiones, ya el primer comunicado médico emitido por el HOSPITAL000 (f. 4) señalaba que los focos de sangrado parenquimatosos con contaminación subaracnoidea, el sangrado subdural adyacente a la hoz cerebral, y la hipodensidad de parénquima cerebral eran sugestivos del DIRECCION001. Y que ampliado el estudio por sospecha de trauma no accidental con fondo de ojo, se objetivaron hemorragias retinianas bilaterales y serie ósea que constató fractura de clavícula derecha sin otras lesiones.
Asimismo el primer informe médico emitido por el HOSPITAL001 (f. 11 y 12) señaló que la existencia de lesiones cerebrales tan graves, isquémicas y hemorrágicas, crisis comiciales y hemorragias retinianas, apuntaban hacia un traumatismo no accidental, siendo las lesiones de diferentes tipos y cronologías distintas.
También el informe médico forense emitido en fecha 22 de agosto de 2019 (f. 318 a 320) señalaba que las graves lesiones de Anton, situadas sobre todo a nivel craneoencefálico, y con diferente cronología, y a la espera del resultado del estudio del diagnóstico diferencial que se estaba realizando en el centro hospitalario, constituían una clínica muy indicativa del cuadro conocido como ' DIRECCION001'.
En el acto del plenario el Dr. Juan Enrique que atendió a Anton en el HOSPITAL001 explicó que efectivamente, cuando el mismo ingresó en el HOSPITAL000 presentaba lo que parecía una cuadro infeccioso, pero que posteriormente ya aparecieron los DIRECCION002; que las lesiones cerebrales eran de diferentes tipos y cronologías, por lo que descartando cualquier tipo de enfermedad orgánica que pudiera causar aquéllas, llegaron a la conclusión de que el único origen podía ser un traumatismo no accidental, ya que no hallaron ningún otro mecanismo que pudiera explicar aquéllas. Sostuvo que las lesiones era compatibles con el DIRECCION001.
Asimismo depuso en el juicio oral el Dr. Ambrosio, jefe del Servicio de neonatología de la HOSPITAL001, quien explicó que Anton llegó con una situación clínica grave; que practicada RMN se le detectó una grave afectación neurológica y que llegó a requerir soportes vitales. Afirmó asimismo que una vez descartadas otras patologías o enfermedades, llegaron a la conclusión de que el origen de las lesiones de Anton era un traumatismo no accidental, que identificaron con el DIRECCION001, por cuanto explicó las lesiones neurológicas y también oftalmológicas que el mismo presentaba eran típicas del mismo.
Y en el mismo sentido concluye el informe pericial aportado por la defensa de Secundino elaborada por los Dres. Bernardo, licenciado en medicina y cirugía y especialista en neurología, y Calixto, licenciado en medicina y cirugía (f. 148 a 154 del rollo de Sala), debidamente ratificado en el acto del plenario. Exponen en dicho informe que el DIRECCION001 se caracteriza por la triada de encefalopatía (bajo nivel de consciencia, irritabilidad, junto con datos de afectación cerebral), hemorragia intracerebral y hemorragias retinianas; que el mismo se produce cuando se realiza un movimiento brusco al niño, generando un vaivén de la cabeza de adelante hacia atrás; que este tipo de lesiones se producen en niños de menos de un año de edad al tener poco o nada desarrollado el control y sostén cefálico, por el poco tono muscular cervical y la desproporción de tamaño entre la cabeza y el tronco. Explica dicho informe que el mecanismo de acción de las lesiones intracraneales es doble: primero por la aceleración-desaceleración de la masa encefálica que genera fuerzas de cizallamiento de los tejidos, con trauma mecánico; y segundo por fenómenos de aumento de la presión intracraneal que generan un cuadro hipóxico, y este a su vez produce edema cerebral, que empeora la hipertensión intracraneal, lo que lleva a la aparición de hemorragias, daño neuronal, y fenómenos de epilepsia. Aclararon los peritos que debido a tales mecanismos de acción, las hemorragias, tras un periodo clínicamente silente, van apareciendo en el tiempo, lo que se traduce en diferentes tipos de lesiones intracraneales que parecen ser de diferentes tiempos de evolución. Prueba de ello es, efectivamente la diferencia entre los hallazgos del primer TAC realizado a Anton a su ingreso, y los de la segunda RM practicada, con el consiguiente empeoramiento. Dicha conclusión fue también mantenida por el Dr. Juan Enrique quien explicó que la referencia que efectuaban en los informes médicos a lesiones cerebrales de diferentes cronologías, efectivamente lo era en relación a la sintomatología en que aquéllas iban manifestándose, no que existieran diferentes mecanismos causales producidos en distintos tiempos que las causaran; era la sintomatología lo que iba evolucionando.
A la vista de todo lo expuesto la Sala estima acreditado que las lesiones que presentaba Anton, se originaron a consecuencia del zarandeo a que el mismo fue sometido, y que por tanto fueron causadas en un solo y único acto, sin que se haya acreditado la existencia de diferentes mecanismos lesionales que pudieran causar aquéllas, ni hacer pensar en una situación de maltrato habitual como pareció entender la Acusación Particular en el relato de hechos de su escrito de calificación, si bien no formuló acusación por tal delito.
Es cierto que en el primer informe emitido por el HOSPITAL000 (f. 4), consta que, a la exploración de la piel, Anton presentaba unos hematomas a nivel de arco costal derecho anterior y posterior de coloración azulada, hematoma a nivel de glúteo izquierdo con pequeña lesión cutánea costrosa y erosiones cutáneas a nivel de parte alta de la columna cerebral y oreja derecha, lesiones a las que ninguna referencia se hace en los posteriores informes emitidos. Pero el conjunto de la prueba practicada, entiende la Sala , no ha acreditado el mecanismo de causación de aquéllas lesiones, sin que pueda descartase que alguna pudiera producirse en el mismo acto del zarandeo del menor (así el hematoma en arco costal derecho), o bien las erosiones pudieran ser causados de forma totalmente accidental con las uñas de sus cuidadores al manipular al bebé o en los actos de higiene del mismo, dada la extrema fragilidad de la piel de este, tal y como ha venido sosteniendo la procesada Asunción a lo largo de todo el procedimiento, admitiendo que con sus uñas le causó accidentalmente un arañazo a Anton en el cuello.
También consta que en las pruebas practicadas a Anton a su ingreso en el HOSPITAL000 se constató fractura de clavícula derecha, pero la prueba practicada no ha acreditado cuándo ni cómo pudo causarse dicha lesión. Es cierto que ninguna referencia a tal factura consta en los informes médicos del nacimiento de Anton; pero también lo es que, según el informe de alta de hospitalización del HOSPITAL000 (f. 414 a 415), en las pruebas de imagen realizadas se apreció una imagen sugestiva de pseudoartrosis a nivel de clavícula derecha, lo que tal y como informaron los peritos Dr. Bernardo y Dr. Calixto en el acto del juicio, se correspondía con una factura que ya estaba en proceso de consolidación. Explicaron los mismos que al presentar la fractura callo óseo, ello significaba que se había producido en un intervalo de tiempo prolongado anterior, y que -atendiendo que dicha fractura fue diagnosticada cuando Anton contaba solo con 11 días de edad- ese período de tiempo incluiría el momento del parto. Las médicos forenses, en el acto del plenario, y en la prueba pericial que fue practicada conjuntamente, mostraron su discrepancia al respecto y puntualizaron que dicha fractura podía ser posterior al parto, señalando que si se hubiera producido durante éste, sería cuanto menos extraño que no fuera detectada en la exploración efectuada el neonato en tal momento. Pero lo cierto es que no pudieron afirmar cuándo ni de qué modo pudo causarse tal fractura, por lo que la Sala alberga serias dudas al respecto, motivo por el cual entendemos no puede imputarse su causación a los procesados.
Así las cosas, y atendiendo a las lesiones sufridas por Anton, de lo que la Sala no alberga duda alguna es que las misma fueron causadas al ser sometido el mismo a uno o a varios enérgicos zarandeos, y siendo el autor de los mismos su padre Secundino, que era la persona que se hallaba encargado de su cuidado cuando los hechos tuvieron lugar, como a continuación se expondrá.
A partir de aquí, sostiene Secundino, que estuvo paseando con el menor en brazos por el pasillo para intentar consolarlo y se dirigió al comedor; que se quiso sentar en el sofá cuando, debido al cansancio, cree que se durmió y dio un cabezazo y el niño se le cayó, si bien lo pudo coger por una pierna y un brazo pegándole un 'tirón'; que el niño quedó en estado de 'shock' y el lo 'sacudió un poco' para hacerlo volver en sí y el niño lloró; que a continuación lo llevó hasta la cama de Asunción para que lo calmara; que no le dijo a ésta que se le había caído el niño porque él lo veía bien. Que fue Asunción quien le dijo que al bebé le pasaba algo y sobre las 6:00 horas de la mañana quiso llevarlo a urgencias, y así lo hizo.
Manifestó Asunción, por su parte que, efectivamente la madrugada del día 13 de agosto, el menor se despertó, y empezó a llorar, insistentemente; que estaba muy irritable; que aproximadamente sobre las 2 de la madrugada ella se fue a descansar y Secundino se quedó al cuidado del menor; que ella durmió poco porque oía de fondo el llanto de Anton; que más tarde Secundino le trajo al bebé a su cama, que lloraba y gemía y no se calmaba, y que aunque aparentemente no tenía nada, sobre las 6:00 de la mañana decidió llevarlo a urgencias porque sus gemidos le parecían extraños. Añadió Asunción que fue después de declarar ante la policía que su pareja le contó lo sucedido, explicándole que se quedó medio dormido, que el niño se le resbaló y que la cogió y 'lo volvió en si para que soltara el llanto'.
Pues bien, la Sala no estima acreditada la versión exculpatoria prestada por el procesado Secundino, en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, sosteniendo que sacudió al niño únicamente para hacerlo volver en sí dado el estado de shock que el mismo presentaba tras haberle caído de sus brazos, apareciendo tal versión sorpresivamente en el acto del juicio y sin duda con la finalidad de adecuar la misma al origen acreditado de las lesiones, pero sin que merezca credibilidad alguna para la Sala.
Y es que llegados a este punto, debe ponerse de relieve las diferentes explicaciones que respecto del origen de las lesiones que sufrió Anton, el procesado ha facilitado a lo largo de este procedimiento. En su primera declaración policial, aún en calidad de testigo (f. 280 a 282), explicó en referencia al incidente del viaje a DIRECCION003 que se olvidaron de atar a Anton a la silla del coche, y que en un momento dado, dio un volantazo lo que hizo que el bebé se volteara y se golpeara contra la puerta posterior derecha; que reconocía que al bebé se le movía mucho la cabeza. Posteriormente, ya en su declaración judicial en calidad de investigado, en fecha 23 de agosto de 2019 (f. 379 a 381) reiteró que en viaje de vuelta a DIRECCION003 Anton se golpeó contra la puerta; que vio al bebé con su cabeza apoyada en la puerta trasera derecha del vehículo; que llamó a Esmeralda que iba dormida al lado del capazo para que colocara de nuevo el bebé en la sillita; que pararon el vehículo y calmaron al bebé; que es noche estuvo bien; Añadió que al día siguiente durante la tarde, el niño estaba muy irritable; que fue su suegra a visitarles y el niño no se despertó hasta las 23:30, llorando; que después se durmió hasta la 1:30 ó 2, y él le dijo a Asunción que descansara que ya se encargaría él del niño; que estuvo paseando por la cocina y el pasillo con el bebé, pero no se calmaba; que lo llevaba en brazos o apoyado en el hombro y no hizo ningún movimiento brusco; que en un momento determinado dejó de llorar y empezó a gemir, y él se sentó en el sofá; que entonces el bebé se le cayó 'llegando a tocar el suelo' pero que lo cogió por la pierna izquierda y el brazo derecho; que volvió a llorar y se lo dio a Asunción sin comentarle a ésta que se le había caído el niño; que entonces el niño empezó a gemir diciéndole Asunción que eso no era normal, intentando él tranquilizarla diciéndole que estaría cansado; que después lo llevaron al hospital. Prestada nueva declaración en fecha 9 de marzo de 2020 (f. 1145 a 1149) insistió en que el bebé cayó en el viaje de regreso de DIRECCION003 porque se les olvidó atar la silla y que pudo golpearse la cabeza con la puerta; que esa noche el bebé se despertó más a menudo y al día siguiente estuvo más irritable; que por la noche lo durmieron sobre las 21:30 horas, y vino su suegra a verles; que el bebé no se despertó hasta las 00:00 ó 00:30 horas que le dieron un biberón y volvió a dormirse; que se despertó de nuevo a las 2:00 horas, y le dijo a su mujer que ya se encargaría él del bebé; que a los 10 minutos logró calmarlo y se fue a descansar al sofá con el bebé en brazos, y entonces se le resbaló de su brazos; que no sabía si el bebé llegó a tocar el suelo, y que el único gesto brusco que hizo fue agarrarlo 'al vuelo' del brazo derecho y la pierna izquierda; que no se lo dijo a su pareja para evitar problemas; que después el bebé empezó a gemir, y dada la insistencia de su mujer, lo llevaron al médico, pese a que él le decía que podían esperar a la visita del pediatra que tenían ese misma mañana. Negó rotundamente el procesado haber zarandeado al bebé.
Es pues por primera vez y sorpresivamente en el acto del plenario, tal y como ya hemos expuesto anteriormente que el procesado ha manifestado que el menor tras la referida caída en el sofá quedó en estado de 'shock' y que por ese motivo y con la finalidad de reanimarlo pudo zarandearlo, declaración que la Sala entiende efectuada, en un lógico afán exculpatorio, a fin -insistimos- de poder adecuar su actuación al acreditado origen de las lesiones causadas -según ha quedado expuesto-. Pero es que además, mantuvo el procesado en el acto del juicio, acompañándolo de un lenguaje gestual, que únicamente lo 'movió un poco' para volverlo en sí, siendo que, tal y como aclaró en el acto del plenario el propio perito de la defensa Sr. Bernardo, coger a un bebé y moverlo un poco para ver si reacciona, no puede causar las lesiones tan graves que ya han quedado descritas, sino que para ello es preciso 'sacudirlo', este es que el zarandeo tiene que ser enérgico, brusco o de cierta intensidad.
A ello simplemente añadir que el menor no presenta traumatismo externo alguno, por lo que tampoco se sostiene la versión del procesado ni de que el mismo se golpeara en la cabeza durante el viaje de regreso a DIRECCION003 ni tampoco que se le cayera de sus brazos cuando estaba en el sofá, lo que impide entender que las lesiones de Anton pudieran tener su origen en tales episodios. Es más: es que Esmeralda, hija de Asunción, que depuso en el plenario en calidad de testigo, manifestó respecto del incidente del viaje a DIRECCION003, que ella iba dormida al lado de la sillita de Anton, y que se despertó cuando oyó a su madre que la llamaba, viendo a Secundino sujetando con una mano la sillita y al niño, si bien no podría afirmar que éste se hubiera golpeado contra la puerta del coche. Pero la misma, en su exploración prestada en fase de instrucción (f. 312 y 313), y en clara contradicción con lo ya expuesto, manifestó claramente que efectivamente no habían atado la sillita de Anton al coche y aquélla se movía un poco, pero que el niño no cayó de la sillita en ningún momento ni se golpeó. Fuera como fuere, lo cierto es que todos han venido a coincidir que con posterioridad a tal viaje, el comportamiento de Anton fue totalmente normal. Así vino a sostenerlo también Blanca, madre de Asunción, explicando que estuvo cenando en el domicilio de la pareja la noche del 12 de agosto, y que Anton estaba bien, dormido y tranquilo; que el mismo no presentaba lesión o hematoma alguno, y que de haberlos lo habría visto porque el niño solo llevaba puesto el pañal. Tampoco en el parte médico de asistencia en el HOSPITAL000 se hace constar que Anton presentara hematoma alguno en el brazo ni en la pierna que pudiera corroborar siquiera fuera periféricamente la versión de Secundino de que el bebé se le cayó y 'tiró de él' fuertemente asiéndolo del brazo y la pierna. Y es que, pese a que el mismo niega haber sacudido violentamente a Anton, sin embargo, la totalidad de los doctores que trataron al menor, incluidos los peritos de la defensa, descartando cualquier otra causa, concluyeron que el mecanismo de producción de las lesiones que presentaba Anton a su ingreso en el hospital el 13 de agosto de 2019 era el conocido como el DIRECCION001.
Con base a todo lo expuesto, estimamos que la prueba practicada permite afirmar con rotundidad, la veracidad de los hechos que se han declarado probados, esto es que las lesiones sufridas por Anton, fueron consecuencia del zarandeo brusco e intenso a que lo sometió su padre.
Tal y como ya hemos avanzado en el primer fundamento de derecho consideramos que los hechos declarados probados deben ser subsumidos en el tipo del art. 149.1 del C.P. que entendemos cometido a título de dolo eventual.
Declara la STS de fecha 6 de febrero de 2013 'Para condenar por un delito de lesiones dolosas basta con que el autor tuviese intención de causar lesiones. No es exigible que albergase el propósito de causarlas en la forma concreta en que las causó'. El dolo exigido por el delito del art. 149.1 CP no es un dolo específico y menos aún referido al concreto resultado causado. Consiste en un dolo genérico de lesionar en el que no estén excluidos esos posibles resultados tan graves. Para cometer un delito del art. 149.1 no es necesario querer causar de manera específica uno de los resultados allí contemplados. Basta con querer causar lesiones sin excluir esos eventuales resultados (teoría del consentimiento) cuando no son improbables (teoría de la probabilidad).
En la misma línea la STS de 3 de junio de 2021 añade que 'según reiterada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.
Como señala la STS 54/2015 de 11 febrero, lo que determina la frontera entre el actuar doloso y el imprudente, ya que, en éste último, aunque se exija la previsibilidad y evitabilidad del resultado producido, a partir del riesgo ocasionado, no puede afirmarse ni la alta probabilidad de su producción ni la representación consciente del agente ni, por ende, la aceptación, o incluso desprecio, por la eventual causación de semejante consecuencia. El problema que se plantea, por tanto, reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente.'
Al respecto la STS de 30 de junio 2021 recuerda que 'muchas han sido las teorías o doctrinas que han tratado de deslindar el ámbito propio de la llamada culpa con representación del dolo eventual, categorías próximas o vecinas, pero de configuración cada una, clara y distinta. No expresan, sin embargo, dichas teorías, criterios radicalmente distintos o incompatibles. Suele atribuirse a la llamada doctrina de la aceptación, como elemento diferencial, precisamente la decisión del sujeto activo de continuar con su conducta, pese a haber sido capaz de representarse sus resultados, con aceptación (o indiferencia) hacia la producción de los mismos para el caso, eventual, de que se produzcan (siendo que, sin embargo, en el caso de la culpa con representación, el sujeto activo continúa desarrollando su proyecto en la confianza o con la creencia de que los resultados lesivos, aunque posibles, no tendrán lugar). No faltan en nuestra jurisprudencia ejemplos de aplicación de esta doctrina de la aceptación (o de la de la indiferencia). Pronto se comprendió, sin embargo, que las mencionadas teorías, aunque muy consistentes en el plano dialéctico, presentaba ciertas fallas cuando de su aplicación práctica se trataba, en la medida en que aparecían construidas sobre elementos de cierto contenido ilusorio. A menudo, el sujeto activo del delito, al tiempo de cometerlo o inmediatamente antes de protagonizar su conducta, no realiza una concreta proyección o representación del abanico de resultados posibles y, si lo hace, la misma, en tanto permanece en el arcano de su conciencia, difícilmente podrá resultar probada, salvo supuestos de explícito reconocimiento por el autor. Aun en tal caso, realizada (y acreditada) esa proyección de resultados eventualmente posibles, conocer la disposición concreta del autor respecto a los efectivamente producidos (aceptación, indiferencia, confianza en su elusión), resulta también, desde el punto de vista de su exigencia probatoria, misión las más de las veces condenada al fracaso. A la vista de estas objeciones, y no pudiéndose renunciar a la relevante distinción categorial, pronto surgieron otras voces, -de las que también se hizo eco nuestra jurisprudencia-, que situaban los límites entre ambas figuras en el terreno de la probabilidad. Analizada la conducta del autor, el grado de probabilidad de que el resultado, no directamente buscado por él, se produjera, serviría para diferenciar el dolo eventual (alta probabilidad de que el resultado tuviese lugar) de la culpa con representación (probabilidad menor o poco significativa). En realidad, si la probabilidad de que el resultado lesivo se produzca, a partir del comportamiento, activo u omisivo, desplegado por el autor, es alta o muy alta, obligadamente ha de concluirse que el mismo debía conocerla (la alta probabilidad) y aceptarla o asumirla (por elevada) para el caso de que efectivamente se produjera. Inversamente, cuando la probabilidad del resultado pudiera considerarse como baja o menor, resultaba asumible que el sujeto activo, pese a poder representarse el desenlace (por probable) confiara (por poco probable) en que no tuviese lugar.
Importa, en cualquier caso, señalar que la imputación subjetiva del resultado a título de dolo (eventual ), cuando de lesiones se trata, lo mismo que sucede en el ámbito propio del dolo directo, no demanda que el sujeto activo se represente y acepte, por altamente probable, el resultado exacto y concretamente producido (la lesión específica y particularmente causada, el tratamiento médico que demandara o las secuelas resultantes para la víctima a la fecha del alta médica), siendo bastante, en el marco normativo perfilado por el artículo 149.1 del Código Penal, con que dicha representación abarque la alta probabilidad de una grave lesión, apta, en el caso que ahora nos ocupa, para integrar uno de aquellos delitos (pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal, de un sentido..., o una grave deformidad)'.
Pues bien, en el presente caso, las consecuencias lesivas producidas constitutivas del art. 149 CP están abarcadas por el dolo en la medida en que la acción realizada permite la representación del resultado. Este Tribunal entiende que Secundino necesariamente tuvo que representarse la alta probabilidad de causar lesiones a su bebé cuando le zarandeó bruscamente sin sostener su cabeza, y pese a ello, ratificó y aceptó tal resultado. El hecho de tratar con suma delicadeza la cabeza de un bebé evitando en todo momento que quede sin sujeción para no causar lesiones cerebrales es de generalizado conocimiento. Y es que sacudir a un bebé realizando movimientos de vaivén, provocando el rebote de su cabeza, constituye de por sí un proceder agresivo con posibles consecuencias graves o muy graves; y es que su pequeño cerebro choca contra las paredes del cráneo, lo cual es susceptible de causar lesiones neurológicas, siendo por ello no sólo posible, sino altamente probable que el bebé que sufre este tipo de agresión resulte con importantes lesiones de aquella naturaleza. No sostiene la Sala que la causación de tales lesiones fuera directamente querido por el procesado, pero sí que el mismo actuó con un total desprecio e indiferencia respecto de la integridad física de Anton, que subordinó de manera absoluta a su voluntad de realizar la conducta, lo que encuentra encaje en el dolo eventual.
Y es que además no puede obviarse, en el caso concreto que nos ocupa, que Anton contaba en el momento de los hechos con tan solo 11 días de vida, con lo que la exigencia de proteger y sujetar su cabeza, era todavía mayor si cabe, por cuanto su fragilidad era absoluta y el riesgo aún mayor. A ello debe añadirse que Secundino, no era un padre primerizo, sino que el mismo ya había tenido otro hija de una anterior relación, y además parece ser se había encargado también en numerosas ocasiones del cuidado de sus sobrinos, tal y como el mismo reiteró insistentemente en el acto del plenario.
Pese a ello, Secundino, posiblemente ante el insistente llanto del niño y con la finalidad de que cesara en él, sacudió fuertemente a Anton con un total desprecio hacia su integridad física, siendo que el evento de que menor sufriera lesiones cerebrales era ex ante, objetivamente, probable, y así debió preverse, lo que no impidió que aquél llevara a cabo su acción, que por tal motivo resulta incompatible con la calificación de los hechos como meramente imprudentes, dándose al contrario en su acción el dolo eventual necesario para subsumirla en el delito del art. 149.1 del C.P.
Y para alcanzar tal conclusión la Sala tampoco puede dejar de valorar el contexto en el que tuvieron lugar los hechos objeto de enjuiciamiento así como la conducta anterior a la comisión de aquéllos por parte de Secundino, que no hacen sino corroborar el absoluto desprecio del mismo hacia los graves lesiones que con su acción podía causar a su propio hijo. Y es que pese a que ambos procesados vinieron a mantener que la relación entre ellos era buena y que toda la familia se hallaba feliz ante el nacimiento de Anton, sosteniendo Asunción que Secundino tenía un 'pronto' muy malo pero que era incapaz de hacer daño, no es ello lo que se deriva del resto de la prueba practicada.
Así tras la detención de los procesados, se procedió por parte del cuerpo de los Mossos d'Esquadra al volcado y estudio de los terminales telefónicos intervenidos a los mismos. El informe llevado a cabo (f. 533 a 872) por la Unitat d'Investigació de Lleida tras el estudio de mensajes cruzados entre ambos, y ratificado en el acto del plenario por los agentes de los Mossos d'Esquadra con TIPs NUM009 y NUM010, pone de manifiesto el carácter violento y colérico del procesado así como una difícil relación de pareja con continuas peleas y reconciliaciones, en el transcurso de cuyas discusiones Secundino llegó a desear reiteradamente tanto la muerte del bebé como de Asunción.
Entre dichos mensajes, que no han sido impugnados por las defensas, destacan los habidos entre los procesados en día 2 de mayo de 2019. En el primer mensaje Asunción le dice a Secundino : '
En fecha 10 de junio de 2019 Secundino remite a Asunción el siguiente mensaje: '
Tampoco puede obviarse la conversación entre ambos, mantenida en fecha 4 de agosto de 2019, mientras Asunción todavía permanecía en el hospital tras dar a luz a Anton, y en la cual esta le recrimina su procedecer (f. 591): '
Asimismo obra en autos (f. 1170) la hoja histórico penal de Secundino en que consta que el mismo fue condenado por sentencia de fecha 2 de diciembre de 2019 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la mujer núm. 1 de Lleida, por la comisión de un delito de violencia psíquica habitual en el ámbito familiar, siendo la víctima Asunción de acuerdo con el testimonio obrante en las actuaciones (f. 1190-1192) y cuyos hechos probados recogen mensajes de alto contenido vejatorio y humillantes respecto de aquélla, así como que el acusado también en diferentes ocasiones echó fuera del hogar familiar a la Sra. Asunción y a los dos hijos menores de ésta.
Finalmente depusieron en el acto del plenario en calidad de testigos Teodora y Trinidad, vecinas del inmueble en que residía la familia, las cuales pusieron de manifiesto que efectivamente era habitual oír gritos, discusiones y golpes provenientes del domicilio de aquélla.
El conjunto de tales elementos probatorios sirve, cuanto menos, para contextualizar el ambiente en que los hechos tuvieron lugar y/o cuál era el proceder habitual del acusado, lo que impide en todo caso considerar que las lesiones sufridas por Anton sean consecuencia de un mero actuar imprudente de su padre, por omitir la más elementales normas de cuidado, sino antes al contrario, debidas a una acción ejecutada por aquel con una total desprecio o indiferencia hacia la integridad física de su hijo y hacia los resultados que aquélla podía causar.
Al respecto, el art. 11 CP, señalando que los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación, disponiendo, a continuación, que a tal efecto, se equipará la omisión con la acción, entre otros supuestos, cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
Es incuestionable, desde el punto de vista jurídico, que cuando el sujeto de la infracción no evita, pudiendo hacerlo, que otra persona cometa un delito, existe participación por omisión si el omitente estaba en posición de garante. Tales conductas con independencia de los típicos delitos de omisión, pueden ser valoradas como válidas en orden a la comisión de determinados delitos de resultado, doctrinalmente conocidos como delitos de comisión por omisión o delitos de omisión impropia, cuando el orden social atribuya al sujeto la obligación de evitar el resultado típico como garante de un determinado bien jurídico, que en este caso deviene del deber de la madre al velar por su hijo ( artículo 154 del Código Civil ). Los deberes de protección y cuidado que la madre tiene respecto de su hijo derivan aquí no sólo de la propia naturaleza biológica que la maternidad representa, deber moral, sino también de las exigencias legales que la normativa establece, deber legal ínsito en el artículo 154CC.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que solo es aceptable la responsabilidad penal en comisión por omisión, tal y como aparece regulada en el artículo referenciado, cuando el omitente garante pudo impedir el resultado. Y ello es posible únicamente cuando haya quedado acreditado que el omitente ha percibido el curso causal que llevó al resultado, cuanto menos como estimable. Esto es cuando el autor haya tenido conciencia de la amenaza de la producción del resultado, tanto si éste ha sido su meta directa, como si se lo ha planteado como una consecuencia accesoria no improbable, o cuando haya existido una previsibilidad individual del mismo. Si no es posible considerar probada esta percepción en el autor, la absolución por la coautoría en comisión por omisión es la única vía posible, dado que no cabría aceptar ni el dolo ni la imprudencia, como elementos esenciales de la tipicidad subjetiva del delito impropio de omisión.
Y en este sentido debe concluirse en el supuesto objeto de enjuiciamiento, una vez descartada -como así ha sido- una situación de maltrato habitual sobre el menor. Y es que tanto Secundino como Asunción, han venido sosteniendo a lo largo de todo el procedimiento que era el primero el que se hizo cargo de Anton la noche que tuvieron lugar los hechos, y que Asunción estaba descansado. Así las cosas es claro que poco o nada pudo hacer ésta cuando su pareja en un momento determinado zarandeó al bebé causándole graves lesiones. Es más; es que tras la comisión de los hechos Secundino llevó al bebé junto a su madre, y fue la misma quien, y aún en contra de la voluntad de aquél, al apreciar en el mismo un llanto y unos gemidos que la misma advirtió no eran normales, insistió en llevarlo urgentemente a un centro hospitalario, como así finalmente hizo, y ello pese a que tenía visita con el pediatra ese mismo día a las 9 de la mañana. En modo alguno ha resultado acreditado que Asunción hubiera podido prever y evitar el resultado que, desgraciadamente tuvo lugar, y que no lo hubiera hecho; y es que la misma, se hallaba en su habitación cuando los hechos tuvieron lugar, sin que se haya acreditado que la misma pudiera tener constancia del mal trato a que su pareja sometió al hijo común de ambos.
En atención a ello, la Sala considera que de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en modo alguno ha resultado acreditada la participación en los hechos objeto de enjuiciamiento de la procesada Asunción, por lo que procede su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.
Asimismo concurre en la ejecución del referido ilícito la circunstancia agravante de abuso de superioridad prevista en el art. 22.2 CP. Tal agravante requiere, según recuerda el TS en sentencia de fecha 10 de febrero de 2015, entre otras muchas, la concurrencia de tres requisitos: en primer lugar, que exista una situación de superioridad del autor sobre la víctima, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor del primero, derivada de cualquier circunstancia; en segundo lugar, esa superioridad debe ser de tal naturaleza y características que produzca una disminución notable en las posibilidades de reacción o defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas; y, en tercer lugar es necesario que el autor conozca esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aproveche de ella para una más fácil realización del delito.
En el supuesto de autos es clara, la concurrencia de tal agravante, por el evidente desequilibrio de fuerzas entre autor y víctima, aprovechándose el procesado de una situación de total desamparo y desvalimiento de la aquélla que impide cualquier manifestación defensa, situación más que evidente al tratarse de un recién nacido que contaba solo con 11 días de edad en el momento de comisión de los hechos.
Por el contrario este tribunal estima que no concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP que fue interesada por la defensa del procesado, con carácter subsidiario a la petición de absolución formulada con carácter general. Y es que la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional, -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001, 177/2004 y 153/2005; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; y 202/2009, de 3-3). En este caso la defensa interesa la aplicación de la referida atenuante en atención al tiempo de duración de la instrucción de la causa que estima excesivo. Por el contrario y frente a ello, la Sala, tras el examen de las actuaciones, no estima que la tramitación de la presente causa se haya llevado a cabo en un periodo temporal superior al que resulta necesario y habitual en causas de esta naturaleza, máxime cuando era necesaria la emisión del correspondiente informe médico forense de las lesiones sufridas por la víctima, así como el estudio y análisis de los dispositivos móviles intervenidos a los procesados, por lo que habiendo tenido lugar los hechos en el mes de agosto de 2019 y habiéndose procedido a su enjuiciamiento en septiembre de 2021, no se aprecia en modo alguna una 'dilación extraordinaria o indebida' en los términos exigidos por el art. 21.6 CP.
Conforme a lo dispuesto en el art. 56.1.3º CP procede imponer también al condenado la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad sobre el menor Anton durante el tiempo de duración de la condena, al estar el delito cometido -lesiones sobre el hijo- íntimamente relacionada con el ejercicio de este derecho respecto del cual -entendemos- el procesado debe quedar inhabilitado atendiendo a la acción cometida.
Asimismo es procedente imponer al condenado la prohibición de aproximación en una distancia no inferior a 100 metros a Anton, a su domicilio o cualquier lugar en que el mismo se encuentre y lugar de trabajo, por imperativo del art. 57.2 CP y de comunicación con el mismo por cualquier medio, por estimar tal medida imprescindible para la íntegra protección del menor, y todo ello durante el plazo de 10 años.
Finalmente señalar que la Sala en atención a las circunstancias del caso y a las personales del procesado no aprecia motivos suficientes que justifiquen la imposición al mismo de la medida de libertad vigilada que había sido interesada por la Acusación Particular, ni tampoco para la aplicación de lo dispuesto en el art. 36.2 CP.
En el supuesto de autos, atendidas las graves lesiones sufridas por Anton y las secuelas neurológicas que el mismo padecerá, con afectación en la esfera motora, cognitiva y conductual -aunque las mismas aún no hayan podido fijarse dada la corta edad del mismo y la plasticidad de su cerebro, pero que sin duda le acompañarán y limitarán- así como el auxilio y asistencia que requerirá para toda la vida, y teniendo en cuenta el indudable daño moral que ello comportará -pese a ser imposible evaluar económicamente el sufrimiento del ahora menor porque ninguna cantidad de dinero por alta que fuera podrá reparar el daño causado-, la Sala estima que Secundino deberá indemnizar a Anton, a través de su representante legal, en la cantidad de 600.000 euros, considerando que tal cantidad resulta adecuada a fin de reparar en la medida de lo posible el desvalor sufrido.
Dicha cantidad devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia hasta la de su total ejecución.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Y en vía de responsabilidad civil que indemnice a Anton, a través de su representante legal, en la cantidad de 600.000 euros, más los intereses legales correspondientes.
Y todo ello con imposición al procesado del pago de la mitad de las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.
Abónese al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, lo cual será aplicado al cumplimiento de la pena impuesta.
Y
Déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas durante la instrucción de la causa respecto la misma.
Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya a interponer en el plazo de los diez días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.
Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.