Sentencia Penal Nº 304/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 35/2021 de 27 de Julio de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

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Fax: 922 34 94 30

Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: JCG

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000035/2021

NIG: 3802841220190000724

Resolución:Sentencia 000304/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000190/2020-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Denunciante: Luis Andrés; Abogado: Candido Manuel Socas Sarabia; Procurador: Juan Pedro Gonzalez Martin

Denunciante: Esther; Abogado: Candido Manuel Socas Sarabia; Procurador: Juan Pedro Gonzalez Martin

Acusado: Jesus Miguel; Abogado: Roberto Elices Palomar; Procurador: Ana Isabel Estelle Afonso

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de julio de dos mil veintiuno.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 035/21, procedente del Procedimiento Abreviado nº 190/20 del Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife y, previamente, del Procedimiento Abreviado nº 327/19 del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de DIRECCION000, seguido inicialmente por un delito de ABUSO SEXUAL contra Jesus Miguel, nacido en Apia (Colombia) el día NUM000/1980, hijo de Baltasar y de Matilde y con NIE nº NUM001 y con domicilio en la CALLE000 nº NUM002, NUM003, de Las Palmas de Gran Canaria, en situación de libertad provisional y sin fianza por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Isabel Estellé Afonso y defendido por el Letrado don Roberto Elices Palomar; y como acusación particular don Luis Andrés y doña Esther, representados por el Procuradora de los Tribunales don Juan Pedro González Martín y dirigidos por el Letrado don Cándido Socas Sarabia; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Domingo González Martín. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don Juan Carlos González Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 9 de junio de 2021, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abuso sexual, sin violencia ni intimidación, sobre menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal, conceptuando responsable criminalmente del mismo al encausado Jesus Miguel, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6ª del Código Penal, interesando que se le impusiera por el mismo la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como, conforme al artículo 57.2, en relación con el artículo 48, ambos del Código Penal, la pena accesoria consistente en la prohibición de que el encausado se acerque al domicilio de la menor Zaida o centro docente o cualquier otro lugar frecuentado por la misma a menos de 300 metros, y en la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio escrito, oral, verbal, visual o telemático, por sí o por persona interpuesta, durante un período de 4 años, y la imposición de la medida de libertad vigilada con obligación de no comunicar ni aproximarse a menos de 300 metros a la menor, prohibición de desarrollar cualquier actividad profesional que implique contacto directo con menores y el sometimiento a programas formativos de educación sexual por tiempo de 4 años, o de menor duración de alcanzar antes los objetivos marcados, conforme a lo dispuesto en los artículos 192.1 y 106.1, apartados e), f), i) y j) del Código Penal; e imposición de las costas procesales conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Igualmente, se interesó que el encausado, en concepto de responsable civil directo, indemnizara a la menor perjudicada en la cantidad de 4.000 euros por los daños morales sufridos, así como por los gastos por terapias o tratamiento psicológico a los que pudiera ser sometida.

La acusación particular, en igual trámite y al elevar sus conclusiones a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abuso sexual, sin violencia ni intimidación, sobre menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal, conceptuando responsable criminalmente del mismo al encausado Jesus Miguel, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6ª del Código Penal, interesando que se le impusiera por el mismo la pena de 5 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como la pena accesoria consistente en la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la menor Zaida, a su domicilio, lugar de estudio, o cualquier otro lugar que sea frecuentado o en el que se encuentre la misma, así como en la prohibición de comunicarse con la menor por cualquier medio escrito, verbal, informático o telemático, por sí o por persona interpuesta, durante el plazo de diez años; y al pago de las costas judiciales devengadas a la acusación particular.

Asimismo, se interesó que se condenase al encausado a indemnizar a la menor Zaida, a través de sus padres, en la cantidad de 8.000 euros en concepto de daños morales, con aplicación de lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.- La defensa del encausado negó los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido.

CUARTO.- El encausado Jesus Miguel, tras su detención policial el día 6 de mayo de 2019, se encuentra en situación de libertad provisional y sin fianza por esta causa, en virtud de lo acordado en auto de fecha 7 de mayo de 2019, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de DIRECCION000.

Igualmente, por auto de fecha 24 de septiembre de 2019, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de DIRECCION000, se acordó, como medida cautelar, imponer al encausado la prohibición de salida del territorio nacional sin previa autorización judicial, con la consiguiente retirada de su pasaporte, la cual se materializó el 26 de septiembre de 2019.

Hechos

Probado y así se declara que:

ÚNICO.- Sobre las 22:00 horas del 28 de abril de 2019 el encausado Jesus Miguel, súbdito colombiano con autorización de residencia de larga duración en España desde el NUM004 de 2010, con NIE nº NUM001, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1980 y con antecedentes penales no computables, accedió a una habitación anexa al restaurante regentado por Luis Andrés, sito en la CALLE001 nº NUM005 de DIRECCION000, que el mismo utilizaba para descansar.

En tal situación y aprovechando que su propietario yacía dormido sobre la cama, encontrándose también sentada en la misma la hija de éste llamada Zaida, que en aquel momento contaba con 10 años de edad al haber nacido el NUM006 de 2008, aprovechando la situación, guiado por el súbito propósito de satisfacer sus deseos lúbricos y con total desprecio hacia la indemnidad sexual de la menor, colocó su mano entre las piernas de ésta, tocando sus genitales sobre la ropa en varias ocasiones, retirándosela la menor en cada una de ellas. Pese a lo cual, el encausado reiteró su conducta, iniciando la palpación por debajo de la ropa de la niña, también en varias ocasiones, llegando incluso a olerse los dedos. El encausado no cejó en su actuación hasta que la menor le dijo que iba a despertar a su padre, diciéndole entonces aquél 'ni se te ocurra despertar a tu padre ni decirle nada de esto', abandonando seguidamente la estancia y, un poco más tarde, el restaurante.

Los hechos fueron denunciados por Luis Andrés el 6 de mayo de 2019 mediante comparecencia en dependencias del Cuerpo Nacional de Policía de DIRECCION000.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos, y que lo han sido al apreciar la Sala en conciencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, así las declaraciones del encausado y de los testigos, y la pericial psicológica forense y demás documental propuesta, son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual, sin violencia ni intimidación, cometido sobre persona menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal, al concurrir todos y cada uno de los elementos del citado tipo delictivo.

En el artículo 183.1 del Código Penal se castiga al que '... realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años,.'.

En general, las conductas encuadradas en el delito de abuso sexual constituyen ataques a la libertad sexual en los que, sin mediar violencia o intimidación para vencer la voluntad contraria, el sujeto activo no cuenta sin embargo con un verdadero consentimiento de la víctima, valorable como libre ejercicio de su libertad sexual ( STS 1796/2002, de 25 de octubre).

La acción básica del delito de abuso sexual está constituida por la realización de actos no consentidos que atenten contra la libertad sexual de la persona. La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha señalado, en Sentencias 396/2018, de 26 julio de 2018 (Rec. 2194/2017) y 615/2018, de 3 de diciembre de 2018 (Rec. 778/2018), que 'Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.'.

Por su parte, en la STS 615/2018, de 3 de diciembre, se hace referencia a la doctrina asentada en la citada STS 396/2018, de 26 de julio, '... en cuanto a que los actos de tocamientos sexuales tanto a mujeres - y, añadimos, también a menores- no son actos insertos en las coacciones o vejaciones, sino que integran un abuso sexual y que, sobre todo, -añadimos- aquellas personas que tienen una relación de ascendencia en el trato con menores deben cuidar sus actitudes y actuaciones, velando por el respeto a la protección de los menores y a la infancia como valor a tener en cuenta digno de protección.'.

El tipo subjetivo de los delitos de agresión y abuso sexual exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que voluntariamente se ejecuta, y la conciencia de afectación del bien jurídico (véanse SSTS 897/2015, de 15 de diciembre; 411/2014, 26 de mayo; 132/2013, de 19 de febrero). Generalmente concurrirá también un ánimo tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual, pero este ánimo no viene exigido por el tipo, y por ello no puede exigirse su concurrencia. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido sean claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En estos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que sea suficiente que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima.

En cuanto a los abusos sexuales que no consisten en acceso carnal, se han venido exigiendo como requisitos para su apreciación: a) Un contacto corporal o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual, siempre que no constituya un acceso carnal; b) El contacto puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél; y c) Existencia de un ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual ( STS 647/1998, de 7 de mayo; y 197/2005, de 15 de febrero). Otra enumeración de tales requisitos exige: a) un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona; b) un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva; y c) el elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento ( STS 1216/2006, de 11 de diciembre). En concreto, se aprecia esta figura delictiva cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de la más diversa índole, realizados en zonas erógenas o en sus proximidades ( STS 1619/1998, de 22 de diciembre). Por otra parte, al ser un delito de tendencia, se consuma instantáneamente y por la sola ejecución del contacto o tocamiento, aunque sea elemental y breve ( STS 647/1998, de 7 de mayo).

En el presente caso, concurren cada uno de los elementos del citado delito.

En efecto, la acción declarada probada consistió en un único acto sexual que tuvo lugar en un habitáculo anexo al restaurante regentado por el padre de la menor, en el que el mismo se encontraba durmiendo en una cama allí existente mientras que su hija estaba sentada en la misma cama viendo la televisión. Situación en la que accedió a ese lugar el encausado para hablar con el padre de la menor, pues mantenía cierta relación con el mismo pues había trabajado para él y en ocasiones quedaban para tomar una copa. El encausado aprovechó esa coyuntura, que le brindaba la oportunidad de acceder a la menor, sentándose a su lado y, guiado por el ánimo de satisfacer sus deseos lúbricos y con total desprecio hacia la indemnidad sexual de la misma, le efectuó una serie de tocamientos de inequívoca naturaleza sexual. Así, colocó su mano entre las piernas de la víctima, tocando sus genitales sobre la ropa en varias ocasiones, retirándole la misma la mano en cada una de ellas, pese a lo cual el encausado reiteró su reprobable conducta, iniciando la palpación por debajo de la ropa de la niña en varias ocasiones, llegando incluso a olerse los dedos y, cuando la menor le dijo que iba a despertar a su padre, le dijo 'ni se te ocurra despertar a tu padre ni decirle nada de esto', abandonando seguidamente la estancia.

Los hechos han de considerarse en grado de consumación en tanto que se realizaron de forma efectiva los tocamientos en las partes ya indicadas. Además, tales tocamientos se produjeron con ausencia de violencia o intimidación, tal y como se deriva del propio relato de la víctima, no mediando tampoco expresión o actitud amenazante alguna.

En segundo lugar, tal comportamiento sexual se produjo sobre una menor de 16 años de edad pues, no en balde, en el momento de los hechos, la misma contaba con apenas 10 años, en tanto que había nacido el NUM006 de 2008 (véanse folios nº 2 y 117), tratándose de circunstancias (su fecha de nacimiento y su edad en el momento de los hechos) no controvertidas. En todo caso, el encausado era perfecto conocedor de la edad de la víctima no solo porque objetivamente ninguna duda cabe albergar en atención a su desarrollo físico (siendo ello fácilmente perceptible, como tuvo oportunidad este Tribunal, durante su exploración en el plenario), sino porque el propio encausado reconoció que conocía a la menor desde que era pequeñita, conociendo también a sus padres, además de que en ocasiones la niña les había acompañado cuando él y su padre iban a tomar algo juntos, hasta el punto de que le habían invitado a su Primera Comunión.

Finalmente, en cuanto a la existencia del ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual, no ofrece la menor duda en el presente caso dado el contenido propio de los tocamientos, especialmente por las zonas en las que los efectuó. Igualmente, tal conducta vulneró la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima.

SEGUNDO.- Del referido delito apreciado es responsable en concepto de autor el encausado Jesus Miguel, por su participación directa y voluntaria en su ejecución, tal y como previenen los artículos 27 y 28 del Código Penal, quedando ello constatado, a pesar de la genérica negación de los hechos efectuada por el mismo, por las declaraciones de la testigo-perjudicada y la de los restantes testigos, así como por la pericial psicológica forense y por el resto de pruebas practicadas, incluida la documental.

En este punto y en cuanto a la declaración de la víctima se ha de precisar que si bien es cierto, que no existe inconveniente, según reiterada jurisprudencia ( SsTS de 27 de mayo de 1988, 3 de noviembre de 1989, etc.) para que la prueba de cargo pueda 'estar constituida por la declaración acusatoria, de un único testigo, aun cuanto éste haya sido la propia víctima del hecho', como recuerda la Sentencia de 23 de marzo de 2000, -prueba que es igualmente admitida por el propio Tribunal Constitucional cuando afirma que las 'declaraciones de la víctima o perjudicado por el ilícito tienen valor de prueba testifical siempre que esas declaraciones se lleven a cabo con las debidas garantías...' ( STC 173/1990, de 12 de diciembre de 1990)-, ello es así, 'cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador y le impidan formar su convicción en consecuencia'; y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos, según ha reconocido en numerosas ocasiones la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional. En este sentido, la reciente Sentencia 998/2007, de 28 de noviembre de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Además, en el presente caso es de destacar la coherencia interna de las manifestaciones de la víctima y la seguridad con que se expresaba en atención a su corta edad, así como su sinceridad. Así, el Tribunal Supremo, con el fin de garantizar su fiabilidad y tutelar eficazmente el derecho constitucional a la presunción de inocencia, ha señalado la necesidad de que el Tribunal de instancia, como en toda actividad probatoria, debe efectuar una cuidada valoración de dicho testimonio, atendiendo, entre otros posibles factores, o 'dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad', a los siguientes criterios:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva de la víctima, que pudiera derivarse de las relaciones habidas con el acusado y que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio o de resentimiento o enemistad que privase a su testimonio de aptitud para generar la certidumbre que la convicción judicial demanda.

En el caso de autos, no cabe apreciar motivo espurio alguno por el que la menor quisiera perjudicar al encausado pues, pese a que la misma reconoció que, sin motivo concreto alguno, el mismo no le caía bien desde mucho antes de los hechos, también señaló que nunca había tenido problema alguno con él. Al respecto, tanto su padre como su madre refirieron la buena relación que mantenían con el encausado, al que calificaron como una persona cercana, señalando el propio encausado que su relación con la menor era normal, como la que mantenía con su padre, acompañándoles incluso a él y a su padre en alguna ocasión cuando con ellos iban a tomar algo, negando que existiera algún motivo de disputa o enemistad con la niña, si bien, seguidamente, de forma contradictoria con sus iniciales respuestas, afirmó, sin mayor acreditación que su propia palabra, que la niña le había cogido rabia y que no le hablaba desde hacía tiempo a raíz de dejar su relación con una novia con la que la menor tenía mucha amistad. Es por ello por lo que se debe concluir que no existía circunstancia alguna previa que permita siquiera barajar la posibilidad de apreciar que la víctima haya podido actuar guiada por algún móvil espurio o de resentimiento o enemistad. Al respecto, no se debe olvidar que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994). Por todo ello su testimonio ofrece sin duda esta primera nota de la ausencia de incredibilidad subjetiva.

2º) Verosimilitud. Pues el testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa ( artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria ( SsTS de 1 de marzo de 1994, 21 de julio de 1994, 4 de noviembre de 1994, 14 de febrero de 1995, 23 de febrero de 1995, 8 de marzo de 1995, 10 de junio de 1995, 16 de septiembre de 1996, 28 de enero de 1997 y 27 de febrero de 1997 y SsTC de 28 de febrero de 1994 y 3 de octubre de 1994); es decir, la constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen. Son múltiples como se analizarán a continuación: declaración de la menor perjudicada, las declaraciones de los restantes testigos, el informe pericial psicológico forense acerca de la veracidad del testimonio de la menor y la propia declaración del encausado.

3º) Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Y es que la víctima, desde que hizo su primer relato de los hechos hasta el acto de la vista ha venido manteniendo, en lo esencial, la misma versión, de forma clara y coherente, con igual vehemencia y afectación en términos generales. Siendo así que en el acto de la vista, sigue manteniendo de forma tajante la versión de los hechos y la identificación del encausado. Sin que se aprecien contradicciones sensibles en sus declaraciones, más allá de alguna matización o imprecisión no sustancial.

Y en el presente caso concurren todos y cada uno de los citados requisitos, debiendo añadirse que además no existe el menor motivo para dudar de la veracidad del relato ofrecido por la víctima.

En primer lugar, se cuenta con la declaración de la menor perjudicada (nacida NUM006 de 2008 -folios nº 2 y 117-) prestada en el juicio oral, en la que mantuvo, en lo esencial, lo que ya había manifestado en su exploración en sede judicial (folios nº 99 a 102). De sus manifestaciones se deriva, en síntesis, que el 28 de abril de 2019, sobre las 22:00 aproximadamente, tras haber regresado de un viaje a Galicia que había realizado con su padre, se encontraba en compañía de éste en una estancia anexa al restaurante que el mismo regenta (sito en la CALLE001 nº NUM005 de DIRECCION000), siendo un domingo por la tarde. Lugar en el que, como de forma coincidente señalaron todos los testigos y el propio encausado, se accede desde el restaurante mediante una escalera, tratándose de una zona de descanso en la que se ubica una cama de matrimonio y una televisión, siendo de uso exclusivo del propietario. La menor indicó que su padre se encontraba acostado y durmiendo, mientras que ella estaba sentada en el otro lado de la cama viendo la tele. Es en esa situación cuando, según el relato de la menor, el encausado, que conocía a sus padres y ella le conocía a él de toda la vida, accedió a dicha estancia y, al ver a su padre dormido, se sentó a su lado para ver juntos la tele, preguntándole por lo que estaba viendo. La víctima narró que a continuación el encausado comenzó a efectuarle tocamientos por encima de su pantalón (indicó que estaba vestida con un pantalón corto, una camiseta y su ropa interior), en la zona del muslo y en sus partes, sobre la vagina, procediendo ella a retirarle la mano. Añadió que, tras un rato, el encausado le metió la mano por debajo el pantalón y de su braga, directamente a su vagina, efectuando siempre movimientos circulares. Indicó que, cuando le hizo los tocamientos por encima del pantalón, no le pellizcaba pero sí que hacia movimientos como de pinza, mientras que cuando metió la mano debajo de su ropa interior, el encausado hacia movimientos circulares. La menor relató que el encausado repitió sus tocamientos en muchas ocasiones, pese a que ella le decía que parase, diciéndole él que no pasaba nada, que no se lo dijera a sus padres y que iba a estar bien, sintiéndose ella muy incómoda, pues le molestaba y no quería que se lo hiciera, añadiendo que el encausado le llegó a preguntar si le gustaba, a lo que ella le dijo que le molestaba, llegándole a decir que era un guarro porque se olía los dedos. La víctima, de la que no hay que olvidar su entonces corta edad (apenas 10 años) y la sorpresiva y desagradable situación en la que se vio envuelta, teniendo por ello muy limitadas su capacidad para reaccionar frente a lo que estaba sucediendo, indicó en el plenario que intentó despertar a su padre moviéndole los pies, pero no se despertaba, insistiéndole el encausado que en que no dijera nada, cesando el encausado en su actuación cuando su padre comenzó a despertarse, momento en el que se levantó rápido y le dijo a su padre si iban a dar una vuelta. La menor puntualizó que, al principio, pensó que Jesus Miguel se había equivocado al tocarle, pero luego, al volver a ponerle mano y a tocarle, así como por lo que le decía, supo que lo estaba haciendo a propósito, y a ella no le gustaba y así se lo dijo, retirándole la mano cada vez que le tocaba. Por último, señaló que al día siguiente -lunes- no vio a su padre, volviéndolo a ver el martes, siendo ese día cuando le contó lo sucedido, sin recordar en el juicio oral cuándo se lo había contado a su madre y cuándo fueron a la policía, añadiendo que no le dijo nada de lo sucedido a su padre el mismo día de los hechos porque su madre vino a buscarla y se fue con ella (como de deriva de las declaraciones de sus padres, ambos viven separados y la menor reside de forma habitual con su madre).

Este Tribunal Sala otorga plena credibilidad al testimonio de la menor perjudicada, por lo prolijo y claro de su relato y, sobre todo, porque no se apreció ninguna razón por la que quisiera perjudicar al encausado pues, pese a que reconoció que, sin motivo concreto alguno, no le caía bien desde mucho antes de estos hechos, también señaló que nunca había tenido problema alguno con él. Al respecto, tanto su padre como su madre refirieron la buena relación que mantenían con el encausado, al que calificaron como una persona cercana, señalando el propio encausado que su relación con la menor era normal, como la que mantenía con su padre, acompañándoles incluso a él y a su padre en alguna ocasión cuando con ellos iban a tomar algo, negando que existiera algún motivo de disputa o enemistad con la niña, si bien, seguidamente, de forma contradictoria con sus iniciales respuestas, afirmó, sin mayor acreditación que su propia palabra, que la niña le había cogido rabia y que no le hablaba desde hacía tiempo a raíz de dejar su relación con una novia con la que la menor tenía mucha amistad.

La versión de la víctima cuenta además con determinadas corroboraciones periféricas, que dotan de total credibilidad a su testimonio.

Así, el testigo don Luis Andrés, quien resulta ser su padre, confirmó que ese día la menor y él habían regresado de un viaje a Galicia, encontrándose en la citada estancia descansado, de tal forma que mientras él dormía en un lado de la cama (que describió como grande y pegada a una de las paredes, por lo que existía una cierta distancia entre su cuerpo y el de su hija), la menor estaba en el lado opuesto viendo la tele. Señaló que no todo el mundo podía acceder a esa estancia, siendo el encausado una de las personas que sí podía hacerlo. Al respecto, indicó que mantenía una relación de empleado-amigo con el encausado pues fue empleado suyo y, tras despedirlo, seguían manteniendo una relación de amistad, llegando a salir juntos en ocasiones a tomar alguna copa, teniendo por ello la confianza necesaria para poder subir a esa estancia, vedada a otros empleados, siendo ese el motivo por el que el encausado accedía de vez en cuando a ese lugar. Señaló que el día 28 de abril no llegó a ver al encausado pues se encontraba dormido, siendo la niña la que le despertó cuando aquél se fue, mostrándose entonces muy nerviosa, diciéndole que no quería que el encausado acudiese a su Primera Comunión. Confirmó así la inmediata reacción de rechazo de la menor a la persona del encausado, solo entendible por los injustificables tocamientos de naturaleza sexual que el mismo le acababa de efectuar, siendo así la lógica reacción propia de una niña de tan corta edad.

El testigo también confirmó que ese día su hija no le contó lo sucedido pues su madre llegó de inmediato para llevársela con ella, no volviendo a verla hasta el martes, día en el que le relató lo que había pasado. Igualmente, el Sr. Luis Andrés ofreció una lógica explicación del motivo por el que no presentó denuncia hasta el 6 de mayo de 2019, señalando que, tras conocer lo sucedido, habló con un conocido de la Policía Nacional, el cual le recomendó que acudiese el lunes siguiente a presentar la denuncia pues ese día estaría de servicio personal especializado en este tipo de casos de abusos sexuales a menores de edad, y así lo hizo, compareciendo el referido lunes 6 de mayo de 2019.

Igualmente, resulta ciertamente significativo el motivo por el que el Sr. Luis Andrés despidió, un año y medio antes, al encausado, señalando que lo hizo porque había acosado a una clienta. En su declaración en fase de instrucción fue más explícito al respecto (véase folio nº 34), señalando que, a través de la aplicación Tripadvisor, tuvo conocimiento de que una clienta acusaba al encausado de acosarla, por lo que le despidió, sin que existiera luego reclamación o procedimiento laboral alguno interpuesto por el despedido.

La testigo doña Esther, quien resulta ser la madre de la menor y con la que la misma reside, vino a confirmar que ésta le relató los hechos unos días después, describiéndole los tocamientos sufridos, diciéndole que le había llegado a meter la mano por debajo del pantalón y de la braga, tocándole con los dedos en círculos. Confirmó que el encausado conocía a la menor desde que nació y que incluso le iban a invitar a su Primera Comunión, así como la existencia de una cama de grandes dimensiones en la estancia anexa al restaurante, a la que no subían los empleados, si bien el encausado era una persona muy cercana a ellos.

Ambos progenitores coincidieron en señalar que su hija no tenía acceso a contenidos inapropiados, teniendo un comportamiento y un lenguaje acordes a su edad, refiriendo la posterior aparición a esta fecha de algunos los problemas en la misma para conciliar el sueño y porque recordaba de forma recurrente lo sucedido, asociándolo incluso a un anuncio de tampones que se emitía por la televisión en el momento de los hechos. También refirieron, con cierta imprecisión, que había tratado de obtener ayuda psicológica para la menor, habiendo encontrado en fechas recientes una psicóloga que la iba a atender. En cuanto a la denuncia, señaló que, tras contarles la menor lo sucedido, hablaron con ella y unos días más tarde presentaron la denuncia.

En todo caso, si bien pueden existir algunas imprecisiones en las declaraciones de la menor y de sus padres acerca del concreto día en el que les relató los hechos, y si estaban o no ambos presentes cuando lo hizo, también lo es que las mismas no recaen sobre los hechos nucleares en sí (los tocamientos), sino sobre un aspecto tan accesorio como el de la fecha en la que se los pudo relatar a su progenitores. Además, dado el tiempo transcurrido y la propia dinámica de los hechos, viviendo ambos padres separados, entra dentro de una cierta lógica que se pueda producir alguna imprecisión sobre una cuestión que no es precisamente la nuclear. De ahí que ello no suponga mella alguna en el testimonio de la menor ni en el de sus padres.

Tampoco resta credibilidad a la menor el que no reaccionara de una manera más enérgica, despertando de inmediato a su padre que estaba durmiendo a su lado, o que tardara unos días en relatar lo que le había sucedido. La práctica forense evidencia que muchas veces el cerebro reacciona de forma defensiva ante acontecimientos que supone van a ser malos, quedándose parado, sin saber muy bien cómo reaccionar pese a ser consciente de que algo malo está pasando, porque sabe que si actúa puede ocurrir algo peor y se mantiene en una situación de pasividad y en otras deja un pozo emocional. A ello se une que la corta edad de la menor, que apenas superaba los diez años, así como lo inesperado, sorpresivo y absolutamente desbordante para su desarrollo mental y emocional de la actuación sufrida, pudieron determinar en este caso una reacción algo pasiva de la misma en cuanto a no dar inmediato aviso a su padre o, incluso, tardar unos días en contárselo a sus progenitores, no siendo infrecuente el sentimiento de culpa y de vergüenza por unos hechos que, por su naturaleza sexual impropios de su corta edad, no alcanzaba bien a comprender. No obstante, sí hubo una reacción emocional acorde con su corta edad, mostrándose de inmediato nerviosa y diciéndole a su padre que no quería que el encausado -quien acababa de abusar sexualmente de ella instantes antes- acudiese a su Primera Comunión, además de mostrar en fechas posteriores algunos problemas no existentes con anterioridad, como dificultad para dormir, reviviendo lo sucedido de forma recurrente, asociándolo incluso a un anuncio de tampones que se emitía por la televisión en el momento de los hechos, siendo así que este tipo reacciones y afectaciones emocionales puedan servir como indicador que apoya la realidad de un ataque de ese tipo.

Por otra parte, el propio encausado Jesus Miguel (identificado plenamente en las actuaciones como nacido el NUM000 de 1980 en Apia, Colombia, con NIE nº NUM001, con autorización de residencia de larga duración en España desde el 11 de octubre de 2010 -folios nº 17, 18, 19, 22, 38 y 104- y con antecedentes penales no computables en el momento de los hechos -folios nº 25 a 30 y 233 a 237-) reconoció que conocía a la menor desde que era muy pequeñita (por lo que ninguna duda cabe albergar acerca de que conocía su edad, máxime cuando incluso estaba invitado a su Primera Comunión) y a sus padres, llegando incluso a trabajar para el Sr. Luis Andrés, siendo despedido un año y medio antes, saliendo en ocasiones con el mismo a tomar alguna copa. Indicó que sobre las 10 de la noche del 28 de abril fue al restaurante y accedió a la ya referida habitación con intención de saludar a Luis Andrés, que ese día había regresado de Galicia, encontrándose al mismo durmiendo en un lado de la cama allí existente (que describió como de matrimonio, esto es, grande) y la niña despierta, sentada en la cama y viendo la tele. Añadió que se sentó en la cama, junto a la menor, y que estuvo hablando con ella acerca de lo que quería que le regalasen por su Primera Comunión, afirmando que, al rato (lo que confirma que estuvo un cierto tiempo con la menor), bajó al restaurante, diciéndole a la niña que le dijera a su padre que estaba allí. Negó haber efectuado los tocamientos objeto de enjuiciamiento y afirmó que, tras bajar Luis Andrés, ambos se fueron juntos a tomar una copa a la plaza.

El propio encausado se sitúa en el momento y lugar de los hechos, confirmando las concretas circunstancias descritas por la víctima (su padre dormido y ella viendo la tele sentada en la misma cama). Además, es desmentido por el testigo Sr. Luis Andrés, el cual negó que esa noche fuese a tomar una copa con el encausado, al que afirmó que sí llegó a ver cuando bajo de la habitación, pero que se marchó de su restaurante. Además, su negación de los hechos se ve desmentida por la declaración de la menor y su lógica reacción inmediata tras producirse los hechos, la cual pudo ser fácilmente percibida tanto por su padre (que la notó nerviosa sin causa para él conocida en ese momento y diciéndole que no quería que el encausado fuese a su Primera Comunión) como por el testigo don Guillermo.

En efecto, el Sr. Guillermo (que no prestó declaración en fase de instrucción, siendo propuesto al inicio del plenario al amparo de lo dispuesto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que no constituye por sí mismo una circunstancia que permita dudar de su testimonio) afirmó que solía frecuentar el local pues vive justo al lado, señalando que ese día se encontraba tomando algo, sentado en una de las mesas interiores. Relató que vio al encausado -al que conocía de vista- subir la escalera que conduce a la habitación anexa al restaurante, bajando luego, quedándose en la barra. También refirió que vio bajar a la menor con cara de asustada y pálida, subiendo de nuevo rápidamente. Su testimonio, aunque algo impreciso en cuanto a si vio o no subir a la menor y al encausado en dos ocasiones, aunque en modo alguno contradictorio con lo que pudo ocurrir en dicha estancia pues quedaba fuera de su alcance visual, sí confirma la reacción de miedo y angustia de la menor tras la estancia del encausado en la habitación anexa al restaurante, contribuyendo así a dotar a su testimonio de credibilidad.

Por último, la veracidad de la declaración de la víctima, dada su minoría de edad, viene también avalada por un elemento periférico corroborador de especial significación, como es el informe pericial de valoración psicológica y de análisis de credibilidad de su testimonio (folios nº 116 a 132 de las actuaciones). Informe en el que, durante el acto del juicio, se ratificaron íntegramente en su contenido las dos psicólogos que lo redactaron y firmaron, doña Otilia y don Leandro, y cuyo objeto esencial era informar acerca de 'la credibilidad del testimonio de la víctima'.

En este punto y en materia de valoración e importancia de este tipo de informes, conviene recordar que, como señala la STS 3324/2003, de 16 de mayo, 'Aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que en esta materia le encomienda el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desarrollo penal del art. 117 de la Constitución española, no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), rindiendo su informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, y aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de verosimilitud del menor, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de un menor, víctima de un delito de naturaleza sexual.', añadiendo que 'No basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convictiva.'. La Citada sentencia también atiende al hecho de que el estudio contenido en el informe pericial se había validado por el 'método Steller', generalmente utilizado en los organismos públicos, basado en un análisis de las declaraciones con un total de 19 criterios, de las que en aquel caso concurrían 10, siendo plenamente válido a los efectos de dar credibilidad plena al testimonio de la allí menor víctima del delito.

En esta línea, debe traerse a colación la doctrina establecida en la STS 950/2009, de 15 de octubre, en la que se indica que 'Es cierto que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración (SSTS. 12.6.2003 y 24.2.2005). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque si podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94, 10.9.2002, 18.2.2002, 1.7.2002, 16.5.2003).', añadiendo que 'En definitiva la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.', concluyendo por ello que 'Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002), pero a 'sensu contrario' si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.'. Finalmente, en la STS 711/2016, de 21 de septiembre se señala que 'Este tipo de pruebas, como pericias que son, consisten en la emisión de pareceres técnicos por parte de quienes tienen una especial preparación para ello, sobre datos obtenidos a través de la exploración de la menor y analizados a partir de sus propios conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina. Dado su objeto, constituyen una herramienta que auxilia al Tribunal en la función valorativa que le corresponde, pero no suplen la misma y carecen de efecto corroborador, salvo que constaten la presencia de una sintomatología sugerente de la realidad del hecho objeto de prueba,.'.

En el presente caso, el antes citado informe pericial de credibilidad elaborado por los psicólogos Sra. Otilia y Sr. Leandro, además del uso de otros parámetros (entrevista semiestructurada, test y cuestionarios), se efectuó utilizando la técnica del análisis de contenido basado en criterios del Método Steller y Köhnken (Steller y Köhnken, 1989), en el que se elabora un sistema de 19 criterios, agrupados en 5 categorías, siendo así que el número mínimo para considerar válida una declaración es de 5. De los 19 criterios analizados respecto de la declaración de la menor, se llega a la conclusión que la misma cumple con 13 de ellos (ya se indicó que con cinco se considera creíble), analizándose los mismos en el citado informe (folios nº 116 a 132 de las actuaciones), concluyéndose (véase folio nº 131, apartado de 'conclusiones') que no se advertían en la menor indicios de psicopatología o trastorno mental que pudieran alterar su libre capacidad de obrar y entender, ni mentir sin ser consciente de lo que está haciendo. Se concluye en el citado informe que la víctima relata un suceso 'probablemente creíble', asignándole un grado 3 en una escala de probabilidad de cinco grados, correspondiéndose el grado 0 con un suceso muy probablemente increíble y el grado 4, el más alto en credibilidad, con un suceso muy probablemente creíble.

En el plenario, los peritos, respondiendo a las preguntas de las partes, indicaron que la menor no ofreció contestaciones contradictorias ni la misma era sugestionable, no observando motivo alguno para que hubiese mentido o denunciado en falso, careciendo de conocimientos sexuales, teniendo solo los que resultaban acordes a su edad, interpretando de forma ingenua algunas de las reacciones del encausado, como cuando señaló que el mismo 'resoplaba', describiendo, con sus limitados conocimientos al respecto, lo que no dejaban de ser los suspiros que emitía el encausado como consecuencia de su reprobable excitación con los tocamientos que le estaba realizando, no siendo por ello consciente la menor de lo que realmente le estaba sucediendo, por más que le fuera desagradable, llegando incluso a creer al principio que el encausado se había confundido al poner su mano en sus partes. También refirieron que era una reacción acorde con la situación el hecho de no pedir ayuda, dada la vergüenza que sentía. Igualmente, señalaron que la tardanza en contar lo que le había sucedido se debió a la vergüenza que sentía, por más que quisiera y terminara contándoselo a sus padres, siendo con el paso de los días más consciente de la gravedad de los hechos.

Por lo demás, y con independencia de todo lo acertadamente razonado por los peritos psicólogos forenses acerca de la credibilidad de la víctima, lo cierto es que, al prestar declaración en el juicio oral, su testimonio fue percibido directamente por este Tribunal, sin que, como ya se ha expuesto anteriormente, se pueda alcanzar otra conclusión que el pleno convencimiento de su total credibilidad.

También de las conclusiones del citado informe pericial debe destacarse que, como consecuencia de los hechos denunciados -y ahora declarados probados-, se observaba en la menor perjudicada sintomatología ansiosa y depresiva relevante en el momento de su valoración, aunque sin llegar a cumplir las características de un trastorno de ansiedad o depresión, mostrándose durante la entrevista nerviosa y con afección emocional, llorando durante gran parte de la entrevista, por lo que se valoraba que debía recibir tratamiento psicológico a fin de tratar la sintomatología que presenta tras la ocurrencia de los hechos. En el juicio oral los peritos coincidieron en recomendar que la víctima recibiese una terapia adecuada.

Lo hasta ahora expuesto lleva al Tribunal a reiterar que el testimonio de la víctima menor de edad es prueba de cargo suficiente para considerar probados los hechos y la autoría del encausado, concluyéndose que existieron los tocamientos por ella relatados en contra de su voluntad, de evidente contenido sexual, dado que por su forma y zona del cuerpo en los que se produjeron no admiten otra posible interpretación, lo que evidencia de modo palmario su carácter contrario a la libertad sexual de la menor, teniendo el encausado perfecto conocimiento de su edad.

Por todo lo anterior, existe prueba directa e indiciaria de cargo suficiente, apta y eficaz para desvirtuar la presunción provisional de inocencia que reconoce a toda persona el artículo 24.2 del texto constitucional.

TERCERO.- No concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal del encausado.

En cuanto a la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6ª del Código Penal, cuya apreciación interesó el Ministerio Fiscal, la misma debe ser desestimada.

En efecto, como se recuerda en la STS 1066/2007, de 17 de diciembre, en la sentencia de 11 de diciembre de 2000, nº 1918/2000 (seguida por la STS de 28-6-2005, nº 842/2005), se contempló la agresión de un hombre dirigida contra la esposa de un amigo, que dio lugar a la condena por delito continuado de agresión sexual, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de aprovechamiento de lugar y el abuso de confianza, señaló que esta última 'exige, como circunstancia agravante, una relación especial subjetiva y anímica, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza. La agravante requiere además que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos, lo que significa una mayor posibilidad en la ejecución del mismo. Y esa confianza ultrajada se manifiesta como un plus de culpabilidad, al revelar una mayor perversión en la ejecución de unos actos constitutivos de unos delitos que no la llevan implícita, como sucede en los apreciados en este caso.'.

Igualmente, en la STS 603/2001, de 4 de abril se indica que '... para poder estimar esta agravante, tiene que existir una relación especial subjetiva y anímica, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que debe encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosa, connivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza (así las SS.T.S. de 21 de mayo de 1.992, 26 de mayo de 1.993, 19 de marzo de 1.994 y 22 de noviembre de 1.995). Y basta también con reparar en las relaciones mantenidas entre el sujeto activo del delito y la perjudicada para frontalmente desestimar toda idea de confianza y, muy al contrario, subrayar la casi que ausencia de relaciones entre aquéllos, .'.

En el presente caso, tal y como se deriva de las declaraciones de la víctima y del encausado, así como de los padres de la menor, y más allá de la relación laboral que en su día mantuvo el encausado con el Sr. Luis Andrés, al trabajar para éste, y del hecho de que, tras su despido, ambos pudieran quedar en alguna ocasión para hablar y tomar alguna copa, la relación que existía entre ellos, por estrecha que pudiera ser, no facilitó la comisión de los hechos declarados probados en tanto que pudiera proporcionar al encausado la posibilidad de tener un más fácil acceso a la menor o que ésta pudiera, más allá de su corta edad, no guardar mayor cautela ante el mismo por la confianza que le pudiera generar esa relación con su padre. Relación con el progenitor que no es extensible respecto de la menor, pues como se deriva de las declaraciones de todos ellos, el encausado no mantenía con la misma mayor relación que la que pudiera mantener cualquier conocido de su progenitor, sin que el hecho de que se le pudiera haber inicialmente invitado a la Primera Comunión de la menor presuponga respecto de la misma o de sus progenitores una circunstancia distinta y de entidad suficiente como para constituir el sustrato fáctico diferenciado de la propia actividad delictiva que se requiere para poder apreciar la concurrencia de la agravante de abuso de confianza. Es más, la menor manifestó incluso que, sin motivo concreto alguno, el encausado no le caía bien desde mucho antes de los hechos, si bien nunca había tenido problema alguno con él, por lo que poco pudo influir -facilitar- en la comisión de los hechos la posible relación de amistad que mantenía el encausado con su padre. Cuestión distinta es que el encausado, al poder acceder a la concreta estancia anexa al restaurante por razón de la relación que mantenía con el Sr. Luis Andrés, pudiera encontrarse con una situación propicia y no expresamente buscada por él -lo contrario no se ha sostenido ni mucho menos probado- para cometer los tocamientos, siendo así que su intención inicial era la de contactar con el Sr. Luis Andrés y no aprovecharse en ese momento de su confianza con él para entrar en dicha estancia y cometer los hechos declarados probados, pues tampoco se ha sostenido ni acreditado que tuviera conocimiento previo de que la menor se encontraba en ese lugar.

En definitiva, el encausado se aprovechó de una situación en la que tuvo la oportunidad de efectuar unos tocamientos de carácter sexual a la víctima, sin que su actuación se viese facilitada por la relación de amistad, más o menos intensa, que mantenía con su padre. Por ello, no puede constituir base fáctica alguna para la apreciación de la agravante de abuso de confianza interesada por las acusaciones la posible confianza existente entre el encausado y el padre de la menor por su relación personal, que no se extendía a la misma, pues esa relación le podía facilitar al mismo entrar sin obstáculo en esa estancia, pero no fue utilizada para facilitar los tocamientos, los cuales, se insiste, se efectuaron aprovechando una oportunidad -una situación- para acceder a la menor, que no fue buscada de propósito ni se vio facilitada por aquella relación entre ambos adultos.

CUARTO.- En cuanto a las penas a imponer, tomando en consideración que el delito de abuso sexual a menor de dieciséis años del artículo 183.1 del Código Penal, viene castigado con la pena de 2 a 6 años de prisión, teniendo en consideración la gravedad de la actuación del procesado, la edad de la víctima (de apenas diez años), lo cual merece una mayor repulsa penal, conociéndola desde que era pequeña, teniendo en cuenta que, si bien de los hechos declarados probados no se han derivado secuelas para la misma, sí le han generado una sintomatología ansiosa y depresiva relevante en los términos expuestos en la pericial psicológica antes analizada, constándole hasta cinco antecedentes penales no computables en la fecha de los hechos por delitos contra la seguridad vial en 2005, 2006 (en dos ocasiones) y 2017 y de hurto en 2014 (lo cual puede ser valorado como circunstancia personal a los efectos del último inciso del artículo 66.6ª del Código Penal a fin de individualizar las penas - STS 80/2014, de 11 de febrero-), y la no concurrencia de circunstancias atenuantes ni agravantes, procede imponer al encausado la pena privativa de libertad en una extensión en todo caso superior a su extensión mínima legal, y, por ende, la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a tenor de lo dispuesto en los artículos 56, 61 y 66.1.6ª del citado texto legal.

Igualmente, tratándose de un delito grave (castigado con pena de prisión superior a cinco años - artículos 13.1 y 33.2, letra b, del Código Penal), atendiendo a las circunstancias antes expuestas y a la necesidad de evitar cualquier contacto con la menor que pueda perjudicar su desarrollo personal y la plena superación de las negativas consecuencias que se le han derivado como consecuencia de los hechos declarados probados, se impone, como pena accesoria impropia, la prohibición de aproximarse a la víctima menor de edad, a su domicilio, centro docente o lugar de estudio o a cualquier otro donde se encuentre o sea frecuentado por ella a menos de 500 metros, y la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por sí o por terceras personas, por tiempo de cuatro años más que el total de la pena privativa de libertad impuesta ( artículos 48 y 57 del Código Penal).

Igualmente, conforme al artículo 192.1 del Código Penal (en su redacción vigente en el momento de los hechos, esto es, la introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal, en vigor el 1 de julio de 2015), aplicable en tanto que los hechos declarados probados se cometieron el 28 de abril de 2019, a los condenados a pena de prisión por la comisión de uno o más delitos comprendidos en el Título VIII -'Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales'- del Libro II (artículos 178 a 194), se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, estableciéndose que la duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor. En cuanto a esta medida de seguridad, dada su naturaleza jurídica, no participa de los límites derivados del principio acusatorio y, por otra parte, de acuerdo con la redacción legal del precepto su imposición en los delitos graves es imperativa, siendo facultativa en el caso de delitos menos graves y el hecho sea cometido por un delincuente primario. Al respecto cabe citar la STS 2/16, de 19 de enero, en la que, con ocasión de la condena por un delito de agresión sexual, violación, del artículo 179 del Código Penal, sin que la imposición de dicha medida fuera interesada por la acusación en el caso allí analizado, se concluye de manera categórica que 'La medida del artículo 192, vigente al tiempo de los hechos establecía en su apartado 1 que a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. De cuyo texto deriva tanto la naturaleza de medida de seguridad, que no pena, de tal consecuencia jurídica como de preceptiva imposición por el Juez, lo que le excluye del régimen acusatorio invocado en el recurso.'.

En el presente caso, habiendo solicitado tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular la imposición de la citada medida de libertad vigilada, la misma es de imperativa imposición al proceder la condena por un delito grave (los castigados con pena de prisión superior a cinco años - artículo 33.2 del Código Penal, siendo la pena prevista en el artículo 183.4 del Código Penal la de cuatro a diez años de prisión), siendo así que en el caso analizado, atendida la gravedad de los hechos y sus circunstancias, ya detalladas, así como la ausencia de asunción de sus actos por parte del procesado, con un comportamiento que refleja cierta peligrosidad, se acuerda imponerle también dicha medida en la extensión mínima legal de cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. El contenido de la medida se concretará conforme a lo dispuesto en el número 2 del artículo 106 del Código Penal.

QUINTO.- A tenor de lo recogido en los artículos 109 y 110 del Código Penal el autor de un hecho delictivo está obligado a la reparación del daño y perjuicio por él causado, comprendiendo esa responsabilidad la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios tanto materiales como morales.

En este sentido en la STS 3513/1994, de 2 de diciembre, se señalaba que, siendo los daños morales '. consecuencia inmediata del hecho punible, en el que van supuestos y embebidos, basta la determinación del hecho delictivo para poderlos apreciar como consecuencia natural de la acción criminal ejecutada,.'. Y en la misma línea declara la STS 105/2005, de 29 de enero, que '. no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.'.

Al respecto de la fijación de la cuantía de la indemnización, y como se recuerda en el ATS 940/2016, de 26 de mayo, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( STS 483/2010, de 25 de mayo, por vía de ejemplo) tiene establecido que los daños morales no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada ( STS de 22 de julio de 2002). Así como que la dificultad de la gradación de los daños morales no significa que estos no existan y, en consecuencia, la medida de la procedencia de la cuantía señalada por el Tribunal de instancia vendrá dada por la propia naturaleza del hecho, habiéndose puesto de manifiesto en diversas ocasiones la dificultad de acreditar los daños morales, pues no permiten disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, debiendo atenderse a la gravedad del hecho o a sus connotaciones psíquicas, infiriéndose inequívocamente de los hechos enjuiciados, sin que precisen de prueba plena ( STS de 17 de mayo de 2002).

En esta materia, y con relación a los delitos contra la libertad sexual, la indemnización debe extenderse tanto a indemnizar la sintomatología de estrés postraumático producida a la víctima, como también el daño moral producido a la misma teniendo en cuenta su retraso y edad mentales y su dificultad de fijación o cuantificación; siendo así que estos comportamientos producen un profundo sentimiento de humillación, impotencia, desconfianza y pérdida de la autoestima, tanto más si la víctima es menor de edad y se encuentra en pleno proceso de maduración e integración social, que puede verse gravemente perturbado (al respecto, la STS 784/2008, de 14 de noviembre).

En el presente caso, la responsabilidad civil debe extenderse a la indemnización por el sufrimiento y los daños morales ocasionados a la víctima, la cual sin duda ha visto perturbado el normal desarrollo de su libertad sexual en una edad ciertamente temprana por la ilícita actuación del encausado, y si bien de los hechos declarados probados no se han derivado secuelas para la misma, sí le han generado una sintomatología ansiosa y depresiva relevante en los términos expuestos en la pericial psicológica antes analizada, sin que posteriormente se haya constatado la existencia de otro tipo de daños. Y ello por ser evidente que la acción delictiva realizada produce sobre quien recae un profundo sentimiento de humillación, impotencia, desconfianza e, incluso, pérdida de autoestima que puede acarrear problemas en un futuro. Daños morales que a nadie escapa que, al contrario de los materiales o físicos, son difíciles de constatar mediante pruebas directas. De ahí que tengan que cuantificarse desde la perspectiva de la importancia del acto y su repercusión en las circunstancias personales de la víctima, con grave dificultad para interiorizar lo sucedido y evidente perjuicio al recordarlo. Por consiguiente, desde esta órbita se considera razonable y legítima la suma de 3.000 euros, sin que se hayan aportado elementos de juicio que permitan elevar la cuantía hasta la cantidad solicitada por este concepto tanto por el Ministerio Fiscal (4.000 euros) como por la acusación particular (8.000 euros), por lo que procede condenar al encausado a que, en concepto de responsable civil y a través de su representación legal, indemnice a la víctima menor de edad en dicha cantidad, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Igualmente, y atendiendo al contenido de la pericial psicológica antes analizada y a las manifestaciones en el plenario de los peritos psicólogos forenses, procede condenarle a que, en igual concepto y modo, indemnice a la víctima menor de edad en la cantidad que, en su caso, se determine en ejecución de sentencia por los gastos que la misma pudiera llegar a soportar por las terapias o tratamientos psicológicos a los que pudiera ser sometida por razón directa de los hechos declarados probados, y así resulten acreditados en ejecución de sentencia dentro del año siguiente a la firmeza de esta resolución, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.- Conforme determina el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito. Por lo que, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede condenar al encausado Jesus Miguel al pago de las mismas.

Las costas incluirán las de la acusación particular al no apreciarse mala fe o temeridad en su actuación. Como expresa la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 4 de noviembre de 2008, la regla general supone incluir en el pronunciamiento las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora o también cuando las peticiones fueran absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal. Por lo común, solo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación, lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado. En igual sentido se pronuncia la reciente STS 41/2013, de 23 de enero.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al encausado Jesus Miguel, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un DELITO DE ABUSO SEXUAL, sin violencia ni intimidación, sobre menor de dieciséis años, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a las penas accesorias de prohibición de aproximarse a la víctima menor de edad, a su domicilio, centro docente o lugar de estudio o a cualquier otro donde se encuentre o sea frecuentado por ella a menos de 500 metros, y la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por sí o por terceras personas, por tiempo de CUATRO AÑOS más que el total de la pena privativa de libertad impuesta; y a la medida de seguridad de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de CINCO AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta, concretándose entonces su contenido conforme a lo dispuesto en el número 2 del artículo 106 del Código Penal; así como a que, en concepto de responsable civil directo, indemnice a la víctima menor de edad, a través de su representación legal, en la cantidad de TRES MIL EUROS (3.000 euros) por los daño morales sufridos y en la cantidad que, en su caso, se determine en ejecución de sentencia por los gastos que la misma pudiera llegar a soportar por las terapias o tratamientos psicológicos a los que pudiera ser sometida por razón directa de los hechos declarados probados y resulten acreditados dentro del año siguiente a la firmeza de esta resolución, con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En todo caso, para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará al encausado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, sin perjuicio de la compensación que pudiera resultar procedente por razón de otras medidas cautelares de distinta naturaleza aplicadas durante su tramitación.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días contados desde el siguiente al de su notificación, mediante escrito de interposición que se presentará en esta Audiencia con los requisitos previstos en los artículos 790 y siguientes, así como concordantes, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Notifíquese la sentencia por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en el proceso ( artículo 742, párrafo cuarto, y 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.