Sentencia Penal Nº 305/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 649/2012 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0010626

Recurso de Apelación 649/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 2388/2010

APELANTE:CASER CAJA SEGUROS REUNIDOS SA

PROCURADOR: JORGE LAGUNA ALONSO

D./Dña. Aurelia

PROCURADOR: MARIA DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA

APELADO:D./Dña. Pedro Enrique

D./Dña. Marcelina

PROCURADOR: EUSEBIO RUIZ ESTEBAN

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 649/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario 2388/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 69 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 649/2012, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelados D. Pedro Enrique y Dª. Marcelina representados por el Procurador D. Eusebio Ruiz Esteban; y de otra, como demandada y hoy apelante Dª Aurelia , representada por la Procuradora Dª María del Carmen Giménez Cardona; y de otra como demandada y hoy también apelante CASER CAJA SEGUROS REUNIDOS, S.A.,representada por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso; sobre responsabilidad abogada por negligencia. Compensación.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 69 de Madrid, en fecha 29 de febrero de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador D. Eusebio Ruiz Esteban en representación de D. Pedro Enrique Y Dª Marcelina , contra Dº Aurelia , representada por la Procuradora Dª María del Carmen Giménez Carmona, y contra 'CASER SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.', representada por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso, y en consecuencia

1.- CONDENO a Dª Aurelia a pagar a los demandantes la cantidad de 36.093,93 euros (TREINTA Y SEIS MIL NOVENTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS)más el interés legal de dicha cantidad, desde el 3 de diciembre de 2010.

2.- CONDENO SOLIDARIAMENTE A CASER SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. a pagar a los citados demandantes, de la cantidad a cuyo pago se condena a Dª Aurelia , la suma total de 17.000 euros con cargo al seguro de responsabilidad civil concertado con aquélla.

3.- ABSUELVO a ambas citadas demandadas en cuanto al resto de lo reclamado en la demanda.

4.- DECLARO no haber lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas del presente procedimiento.'

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por las partes demandadas, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día veintisiete de junio del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los de la presente.

Segundo .- D. Pedro Enrique y Dª Marcelina formularon demanda contra Dª Aurelia y Caser Seguros y Reaseguros, SA en reclamación de una indemnización de 118.153,19 euros por responsabilidad civil profesional en que habría incurrido la codemandada sra. Aurelia en su actuación como abogada de los demandantes.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda. Consideró acreditada la negligencia de la abogada codemandada, sustancialmente por no haber comunicado a su cliente sr. Pedro Enrique la fecha en que se señaló la subasta de la finca que era su vivienda, siendo esta adjudicada a un tercero y posteriormente recomprada por el sr. Pedro Enrique . Condenó a Dª Aurelia al pago de 36.093,93 euros, más su interés legal desde el 3 de diciembre de 2010, y a la aseguradora, de forma solidaria, al pago de 17.000 euros. Dicha sentencia ha sido apelada por las dos demandadas.

Tercero .- La abogada demandada apelante invoca como primer motivo infracción del artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de los artículos 1.544 y 1.196 del Código civil por haberse rechazado la compensación que alegó, basada en que el actor no ha pagado nada de las dos minutas de honorarios presentadas por la demandada y unidas a su contestación a la demanda, siendo su importe total de 7.873,34 euros. La primera de estas minutas deriva de su actuación como abogada de D. Pedro Enrique en el juicio ordinario 326/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Móstoles y asciende a 3.492,96 euros; la segunda, de su actuación en defensa del sr. Pedro Enrique en el mismo Juzgado en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 567/2003, importando 4.380,38 euros. En este último procedimiento se cometió la negligencia de la abogada demandada que motivó la demanda origen de este proceso y apreció la sentencia apelada.

La sentencia de instancia rechazó la compensación bajo el argumento de que la compensación exige, a tenor del artículo 1.196 del Código civil , que ambas deudas sean líquidas, vencidas y exigibles, 'lo que no puede predicarse de una minuta pretendida por unos honorarios derivados de una actuación que finalmente ha generado una responsabilidad por negligencia'. No aclara cuál de esos requisitos falta al crédito reclamado por la abogada sra. Aurelia . De entrada, es claro que ningún obstáculo puede haber para reconocer el crédito derivado del juicio ordinario 326/2002, pues en él no hubo ninguna actuación negligente de la abogada; esta prestó sus servicios al sr. Pedro Enrique y devengó unos honorarios, teniendo derecho a su cobro. Se trata de una deuda vencida, líquida y exigible y, por ello, compensable ( artículos 1.195 , 1.196 y 1.202 del Código civil ). El actor sr. Pedro Enrique se limitó a contestar en primera instancia a la alegación de compensación que 'el procedimiento se encuentra totalmente liquidado', como se demostraría en el período de prueba. No queda claro a qué se refiere, pero parece apuntar a que ya se habrían pagado los honorarios, lo que en modo alguno se ha probado. Al oponerse al recurso de apelación, el actor sr. Pedro Enrique no alega que la deuda esté pagada, sino que esta reclamación debería haberse planteado en forma de demanda y que la prueba no ha versado sobre la alegación de compensación, esto es, se utiliza en segunda instancia una alegación distinta de la formulada en la primera (contradictoria con ella, en la que se remitía al período de prueba para demostrar que 'el procedimiento' 'estaba liquidado') y, además, incorrecta, pues no es preciso demandar, sino que cabe oponer la compensación por el crédito de la abogada derivado de los honorarios devengados por los servicios prestados al actor, y de esta forma ha sido tramitado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 408.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En definitiva, se estima el recurso y la compensación del crédito por honorarios profesionales derivado del juicio ordinario 326/2002 (3.492,96 euros).

En cuanto al crédito por honorarios derivado del procedimiento de ejecución 567/2003, también hay que estimar la compensación del mismo. Deriva de acreditadas actuaciones profesionales de la abogada sra. Aurelia en defensa del sr. Pedro Enrique , por las que tiene derecho al cobro de honorarios ( artículo 1.544 del Código civil ). Que en dicho procedimiento se cometiera la negligencia que motiva este proceso no obsta a que la abogada pueda cobrar por su actuación profesional, de igual manera que por una concreta circunstancia del procedimiento (omisión de notificar al cliente la fecha de una subasta) se le está exigiendo responsabilidad; la negligencia dará lugar al pago de la indemnización procedente, lo que no excluye que la labor profesional de la abogada deba ser retribuida. En el resto del procedimiento de ejecución ha desarrollado la sra. Aurelia su labor profesional, lo que genera su derecho al cobro de honorarios - artículo 1.544 del Código civil -. Se trata también en este caso de una deuda líquida, vencida y exigible, y no se olvide que el deudor (el actor apelado, sr. Pedro Enrique ) nada ha opuesto al respecto, al esgrimir en primera instancia que 'el procedimiento' estaba liquidado (no especifica cuál, cuando son dos los procedimientos judiciales en los que se devengaron los honorarios) y nada ha probado sobre esa supuesta 'liquidación'; y en su oposición al recurso de apelación se limita a negar que se le pueda exigir el pago de los honorarios por vía de compensación, lo que ya se ha dicho que no es correcto.

En definitiva, se estima el motivo, procediendo la compensación del crédito que ostenta la sra. Aurelia contra el sr. Pedro Enrique por importe de 7.873,34 euros. Con ello, la indemnización de 36.093,93 euros queda reducida a 28.220,59 euros.

Cuarto .- El segundo motivo alega infracción del artículo 1.101 del Código civil y jurisprudencia sobre el mismo por inexistencia de negligencia de la letrada sra. Aurelia ; infracción del artículo 26.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; e infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las obligaciones del procurador, para terminar afirmando la 'falta de negligencia de la letrada'.

Olvida la apelante que la sentencia de instancia declara probado (Fundamento de Derecho Segundo), y no se niega ni combate en el recurso, que el Juzgado de Móstoles señaló la subasta de la finca para el día 26 de marzo de 2008 mediante diligencia de ordenación de 17 de enero de 2008; que esta diligencia fue trasladada por el procurador sr. García Barrenechea a la letrada sra. Aurelia , según declaró como testigo y justificó con un comprobante de fax que se unió a los autos. Que así lo reconoció la apelante sra. Aurelia , por un lado, en escrito de 1 de octubre de 2008 (documento 12 de la demanda); en él admite que no anotó el contenido de la diligencia en la agenda, que no comunicó la fecha de la subasta al sr. Pedro Enrique , que por ello la subasta se celebró sin conocimiento de dicho señor, cliente suyo; que tal circunstancia es imputable a ella; que causó a su cliente un grave perjuicio y que, por tales razones, asume su responsabilidad la letrada, quien recomienda al cliente que denuncie los hechos al Juzgado a través del profesional que considere oportuno, ofreciendo toda su colaboración (folio 74 de los autos).

Por otro lado -recoge la sentencia de instancia-, también reconoció su responsabilidad en escrito dirigido con fecha 3 de julio de 2009 a la Secretaria técnica del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, en el que señala que inexplicablemente se le pasó el contenido de la diligencia de ordenación que señalaba la subasta de la finca, que tomó conciencia de lo ocurrido al notificar al sr. Pedro Enrique el auto de aprobación del remate, de ahí que presentase después todos los recursos que consideró que podía utilizar para evitar el perjuicio que había ocasionado.

No cabe más expreso reconocimiento de los hechos y de su responsabilidad que el que resulta de esos dos escritos, sin que pueda admitirse que ahora en el recurso se trate de desvirtuar lo que antes se ha reconocido dos veces por escrito. Existe negligencia de la letrada por no haber comunicado a su cliente la fecha del señalamiento de la subasta y ella lo ha confirmado en dos ocasiones, sin que pueda en vía judicial contradecir tales actos propios.

No existe infracción del artículo 26.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque del mismo solo resulta que el procurador está obligado a pasar al letrado ' copias de todas las resoluciones que se le notifiquen y de los escritos y documentos que le sean trasladados por el tribunal o por los procuradores de las demás partes', y así lo hizo al pasarle a la sra. Aurelia la diligencia de ordenación de 17 de enero de 2008. Que el procurador esté obligado a tener al corriente al poderdante y al abogado del curso del asunto (artículo 26.3 citado) no exonera de responsabilidad a la letrada por los hechos descritos, al ser patente la negligencia o descuido de la letrada al no comunicar al cliente la fecha de la subasta. El procurador sr. García Barrenechea no ha sido parte en este proceso, por lo que nada puede declararse sobre su eventual responsabilidad; tampoco el cliente sr. Pedro Enrique ha pretendido exigir responsabilidad a dicho procurador, luego es improcedente analizar si concurre o no responsabilidad por su parte, al tratarse de una imputación no formulada en forma y de la que no ha podido defenderse.

Quinto .- El motivo tercero incluye en su título la alegación de infracción del artículo 1.101 del Código civil , falta de nexo causal, 'participación directa del demandante', 'actuación del sr. Pedro Enrique ', 'recompra de la vivienda de forma voluntaria' y 'error en la valoración de la prueba en cuanto a la culpa del perjudicado'.

Confusa titulación que esconde la pretensión de reconsiderar los hechos desde la perspectiva interesada y subjetiva de la apelante, pero desconociendo los hechos probados. En tal sentido se da aquí por reproducido lo expuesto en el precedente Fundamento. Que hay nexo causal entre su omisión negligente y el daño causado no suscita duda alguna, y así lo reconoció expresamente la propia letrada en aquellos dos escritos: fue su falta de comunicación al cliente de la fecha de la subasta lo que provocó la celebración de la misma y la adjudicación de la finca a un tercero sin conocimiento ni posible intervención del cliente deudor, sr. Pedro Enrique .

Invoca la apelante que se produjo ruptura del nexo causal (o desaparición del mismo, dice), hasta 'configurar lo que jurisprudencialmente se denomina culpa del perjudicado' por una serie de hechos o actos, que a continuación se examinan.

- Primero, por la actuación del procurador. Ya se examinó este aspecto, y no hay ruptura alguna del nexo causal ni tiene que ver con la supuesta 'culpa del perjudicado'. Es un intento de desplazar la propia responsabilidad hacia un tercero. Se da por reproducido lo expuesto al respecto anteriormente.

- Segundo, por la actuación del perjudicado, por no haber pagado la deuda, dando así lugar a que el bien saliera a subasta. Tampoco afecta al nexo causal, al ser una situación anterior a la actuación negligente de la abogada. El impago de la deuda y el señalamiento de la subasta son presupuestos sobre los que se asienta la omisión de la apelante de no comunicar su fecha al cliente, no acontecimientos que influyan ni interfieran en la relación causal entre esa omisión y el perjuicio causado.

- En tercer lugar se hace referencia a una serie de hechos, sin que se aprecie relación alguna con el nexo causal. Se dice que el daño económico que se reclama no guarda relación con la negligencia de la abogada por ser un acto posterior del demandante. La omisión cometida por la abogada apelante produjo como consecuencia la celebración de la subasta sin conocimiento del deudor; que su vivienda fuera adjudicada a un tercero sin poder evitarlo; la recompra de la vivienda, provocada por lo anterior, supuso un perjuicio económico del que trata de resarcirse el actor con la demanda, pero esa recompra no es un acto 'libre' y 'voluntario', desconectado de aquella omisión negligente, sino provocado por la misma, un intento de recuperar su vivienda, de la que se le privó sin poder hacer nada para impedir su adjudicación en subasta. Cierto que, de haber conocido la fecha de la subasta, no sabemos si el deudor sr. Pedro Enrique hubiera consignado las cantidades procedentes para impedir la subasta, como alega la apelante. Pero no es necesario entrar en semejantes disquisiciones, innecesarias, pues en tal caso no habría omisión negligente ni daño, ni por tanto situación alguna que plantearse. Lo relevante es que no se le notificó la fecha de la subasta y que se adjudicó su vivienda a un tercero, hechos ciertos y efectivos de los que deriva que recomprase su vivienda, actuación esta que no puede sino considerarse consecuencia del acto lesivo, provocada por él, y, por ello, el perjuicio económico que supuso (el mayor precio pagado respecto del precio de adjudicación de la subasta) es indemnizable a costa de quien cometió la omisión negligente, que es la abogada apelante. Se desestima el motivo.

Sexto .- El motivo cuarto alega infracción del artículo 1.101 del Código civil y jurisprudencia que lo desarrolla en cuanto al requisito del daño; falta de 'acción probatoria' sobre la existencia del daño; no acreditación del pago de las facturas aportadas; reclamación de conceptos indemnizatorios no relacionados con la actuación de la apelante.

Reitera la apelante argumentos a los que ya se ha dado respuesta, por lo que se dan por reproducidos los Fundamentos anteriores. Sostiene el recurso que ninguno de los conceptos indemnizatorios debieron acogerse porque nacen de un acto voluntario y libre del demandante (la recompra de la vivienda) y no tienen relación con la negligencia que se atribuye a la apelante.

Ya se dejó sentado que existe omisión negligente de la letrada sra. Aurelia , que la misma causó un daño, que existe relación de causalidad directa y acreditada entre omisión y daño; y los perjuicios reclamados y concedidos por la sentencia de instancia son los que derivan de esa omisión: pérdida de la vivienda, recompra de la misma por el actor, con la indemnización de los gastos en que incurrió por causa de aquella omisión y para reparar la pérdida de su vivienda. La recompra, se reitera, es consecuencia del daño causado por la actuación (omisión) de la abogada, por más que esta insista en su recurso una y otra vez en que esa recompra es un acto libre y voluntario del actor, como si ella fuera por completo ajena a la pérdida de la vivienda por la subasta de la que no informó a su cliente.

No se aprecia infracción alguna de la doctrina jurisprudencial sobre indemnización del daño causado en acciones de responsabilidad contractual dirigidas contra abogados. En el recurso se hace una mezcla inadmisible de conceptos y de resoluciones, sin acertar a concretar en qué consistiría esa infracción ni qué jurisprudencia, supuestamente, es la que se infringe. No se ha pedido en el caso presente indemnización de un daño moral, ni tiene sentido tampoco traer a colación la jurisprudencia sobre la indemnización por pérdida de expectativas, pues no es tal el caso de autos.

En cuanto a los conceptos por los que se ha concedido indemnización, el primero de ellos es la diferencia entre el precio de adjudicación en subasta de la vivienda (63.000 euros) y el precio de recompra pagado por el actor (84.000 euros). Realmente no se llega a entender qué se denuncia a este respecto, ya que se califica de 'desproporcionado' que la abogada asuma esa diferencia, cuando ella es la única responsable del pago del mayor precio. Que fuera negociado por el actor el precio de recompra no significa que no sea el real o de mercado, o que sea anormalmente elevado; nada acredita en este sentido la recurrente, que no cita ni una sola cifra como supuesto precio real de la vivienda en lugar del de 84.000 euros.

Respecto de las facturas de notario y gastos registrales, que se incluyen como conceptos indemnizables, tampoco se entiende la lógica del recurso al afirmar que no se ha acreditado el pago por no practicar prueba el demandante. Esta genérica alegación no desvirtúa lo afirmado en la sentencia de instancia, que acoge esos gastos por estar acreditados en autos con las correspondientes facturas y justificantes, luego sí está acreditado el pago. Lo mismo cabe decir de los gastos de procurador y minuta de abogado, que son cuidadosamente examinados por la juzgadora de instancia e incluidos únicamente los procedentes. Se desestima el motivo.

Como último motivo, se pretende exigir la moderación de la indemnización en aplicación del artículo 1.103 del Código civil . Improcedente su exigencia desde el momento en que es una facultad del Tribunal, como claramente resulta del precepto, debiendo desestimarse el motivo.

Séptimo .- El recurso interpuesto por Caser Seguros y Reaseguros, SA alega como único motivo infracción del artículo 1.101 del Código civil , del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , falta de requisitos de la responsabilidad civil, falta de prueba de la negligencia, nexo causal y daño. Se refiere a alegaciones ya examinadas, dándose por reproducido respecto de este recurso lo expuesto anteriormente en relación con el recurso de la sra. Aurelia .

Es aplicable al recurso de la aseguradora la estimación de la compensación del crédito que ostenta la sra. Aurelia contra el sr. Pedro Enrique por importe de 7.873,34 euros, en el sentido de que también en dicho recurso se esgrimía esa compensación. En la sentencia de instancia, la aseguradora apelante fue condenada de forma solidaria con la sra. Aurelia al pago de 17.000 euros (límite de cobertura de 18.000 euros y franquicia de 1.000 euros); la responsabilidad de la sra. Aurelia ha quedado fijada en 28.220,59 euros, luego la aseguradora apelante seguirá respondiendo solidariamente de la suma de 17.000 euros, no alterándose respecto de ella la condena efectuada en primera instancia.

Octavo .- No procede hacer imposición de las costas causadas por ninguno de los dos recursos de apelación por estimarse ambos parcialmente ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Se mantiene la no imposición de las costas de primera instancia ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimamos en parte los recursos de apelación interpuestos, respectivamente, por Dª Aurelia y por Caser Seguros y Reaseguros, SA contra la sentencia dictada con fecha veintinueve de febrero de dos mil doce por el Juzgado de Primera Instancia nº 69 de Madrid , acordando:

1º. Modificar el importe de la condena de Dª Aurelia , que queda fijado en VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS VEINTE EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (28.220,59 €), más los intereses que establece la sentencia de instancia.

2º. Confirmar el importe de la condena solidaria de Caser Seguros y Reaseguros, SA, que se mantiene en DIECISIETE MIL EUROS (17.000 €).

3º. Confirmar el pronunciamiento sobre no imposición de las costas de primera instancia.

4º. No hacer imposición de las costas causadas por los dos recursos de apelación, con devolución a los recurrentes de los depósitos constituidos de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.