Sentencia Penal Nº 305/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 547/2017 de 06 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000547/2017
NIG: 3501741220130003834
Resolución:Sentencia 000305/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000127/2015-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Puerto del Rosario
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelante Simón Rafael Mendez Quintela Sara Magnifico
Acusador particular Luis Enrique Luis Miguel Perez Espadas Juan Guardiet De Vera
SENTENCIA
SALA Presidente
D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados
D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES
D./Dª. CARLA VALLEJO TORRES (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de octubre de 2017.

Antecedentes

PRIMERO: En La sentencia dictada por el Juzgado de lo penal n.º 2 de Arrecife con Sede en Puerto del Rosario de fecha 16 de diciembre de 2016 se dictó el siguiente fallo: Que CONDENO al acusado D. Simón como autor criminalmente responsable de un DELITO DE LESIONES, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El condenado deberá indemnizar a D. Luis Enrique en la cantidad de 12.000 euros, cantidad que generará los intereses previstos según lo dispuesto en los artículos 576 y 580 de11 la LECrim .

Se imponen al condenado las costas de este procedimiento.



SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado don Simón , con las alegaciones que constan en los respectivos escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no habiéndose solicitado, ni estimándose necesario, la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia, siendo designada ponente la Magistrada de esta Sala doña CARLA VALLEJO TORRES Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida y que son los siguientes: sobre las 15:00 horas del día 29 de abril del 2013, el acusado Simón , por causas no suficientemente aclaradas y guiado por el ánimo de menoscabar la integridad física de Luis Enrique , tras mantener con éste una discusión delante del locutorio de la calle Barcelona de Puerto del Rosario le propinó diversos golpes y patadas.

Como consecuencia de ello, Luis Enrique sufrió fractura del maléolo externo derecho (peroneo) y traumatismo mandibular rama izquierda que requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en una exploración física y radiológica, analgésicos y relajantes musculares, así como inmovilización de la pierna derecha durante 40 días con posterior tratamiento rehabilitador, tardando en curar 191 días durante los cuales estuvo incapacitado para el ejercicio de sus funciones, sin que quedasen secuelas.

Fundamentos

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la defensa se efectúa en base a una doble vía que ejercita de forma alternativa y por la que solicita, en primer lugar, la declaración de nulidad de la sentencia de instancia dictada por quebrantamiento de garantías procesales causantes de indefensión. En concreto se alega que, habiendo hecho valer la defensa en sus conclusiones definitivas la pretensión de que se aplicara la atenuante de dilaciones indebidas que prevé el artículo 21,6 del Código Penal , tal cuestión se obvia en la sentencia derivándose de ello una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a obtener una resolución fundada en derecho que de respuesta a las cuestiones planteadas.

Por tal motivo solicita que se declare la nulidad de la sentencia y la devolución de la causa al Juzgado de origen con el fin de que se subsane la omisión advertida.

Alternativamente y entrando en el fondo de los hechos la defensa denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se vehicula a través de un alegado error en la apreciación de la prueba, en tanto que la misma ha llevado a condenar al acusado por un delito de lesiones cuando lo cierto es que no existe prueba de cargo suficiente para justificar tal pronunciamiento. La representación del acusado pone de manifiesto las, a su juicio, importantes contradicciones existentes entre los testigos propuestos por la acusación y se centra, asimismo, en un error de apreciación que considera que comete la juzgadora y por la que relativiza el valor de la diligencia policial que obra al folio 6 de la causa. Según la representación del acusado se parte, para restar importancia a dicha diligencia, de una ubicación errónea del establecimiento Planet Fun donde, según se hace constar en la diligencia, el denunciante les habría referido a los agentes que ocurrieron los hechos. De tal equivocada ubicación extrae la defensa una errónea valoración de la prueba que derivó en el dictado de una sentencia condenatoria que debiera ser revocada.



SEGUNDO: Entrando a analizar, en primer lugar, la declaración de nulidad pretendida debemos recordar que, tal y como ya ha dicho esta Audiencia en su Sentencia de 29 de junio de 2012 (Pte Iltmo Sr D.

Ignacio Marrero Francés) 'El artículo 238 de la LOPJ dispone que 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1o Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2o Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3o Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4o Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.

5o Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial. 6o En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.'.

La nulidad de actuaciones , pues, tiene por finalidad fundamental que no se conculque total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad : la indefensión. Siendo, además el incidente de nulidad de actuaciones de carácter excepcional, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones , debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, incluso en las nulidades , en aquellas partes que se deban conservar por ser útiles, de justicia, buen resueltas y no ser nulas aunque sean el fondo del acto procesal o resolución.

Según tiene declarado el Tribunal Supremo (SS de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999 ) son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la L.O.P.J EDL 1985/198754 para la nulidad de los actos judiciales : uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el artículo 242 de la L.O.P.JEDL 1985/8754 se ha de aplicar el principio de actuaciones que este artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley , Sentencias de 12 de julio de 1989 , 5 de noviembre de 1990 , 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993 , de parecido tenor S.T.S. Sala Segunda 17-3-1998 , que apunta que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/8754 se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que, fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión, igualmente S.T.S. Sala Segunda 29-9-1997 , que anade que conforme al art. 240 de la LOPJ EDL 1985/198754 , no procederá la anulación de las actuaciones, cuando el defecto procesal que podía originarla se subsane, y se haga cesar la indefensión originada a la parte por la infracción procesal; apuntando, de otro lado, la S.T.S. Sala Segunda 20-12-1996 , con cita de las Ss. T.C. 155/1988, 290/1993 y de la S.T.S. 31 mayo 1994 , que la indefensión sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el Ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción; siendo copiosa la Jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando tal indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución EDL 1978/3879 Espanola, sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, S.T.S. Sala Segunda 22-4-2002 , que cita las Ss. T.C. 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio y la S.T.S. 21-2-2001 , de parecido tenor Ss. T.S. 22-2-2002, 15-11- 2001 y 20-7-1999; no procediendo en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiere permanecido inalterable, de no haberse producido la trasgresión denunciada.

En este sentido, se ha de tener presente que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido la STS de 16 de julio de 2009 ), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE EDL 1978/3879; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).' Unida a esta interpretación restrictiva de la nulidad de actuaciones procesales es preciso señalar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo existente respecto a la incongruencia omisiva.

La STS de fecha 5-2-2014 EDJ 2014/7105 señala que '...en relación a la incongruencia omisiva, art.

851.3 LECrim , la jurisprudencia, por todas STS 1290/2009, de 23-12 , tiene dicho que este vacío denominado ' incongruencia omisiva', SS 721/2010 de 15-10 , 1029/2010, de 1-12 , 1100/2011 de 27-10 , o también 'fallo corto' aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim EDL 1882/1, error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS 161/2004 de 9.2 ). 'Puntos', nos dice literalmente este art. 851.3º. 'Puntos litigiosos', nos decía el art. 359 LECivil EDL 2000/1977463 derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de 'pretensiones'. Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE EDL 1978/3879, mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de 'cuestiones jurídicas'. Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte.

Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los 'puntos' que deben resolverse en la sentencia. 'Puntos' que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001 , 27.6.2003 , 12.5.2004 EDJ 2004/40408 , 22.2.2006 EDJ 2006/11976 , 11.12.2006 EDJ 2006/325645), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo: 1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido: a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC 15.4.96 EDJ 1996/1427).

b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 EDJ 1994/5131 , 91/95 EDJ 1995/2616 , 143/95 EDJ 1995/5503), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93 EDJ 1993/7403; TS. 96 y 1.7.97 EDJ 1997/5573).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 , 18.2.2004 EDJ 2004/6336) Es doctrina ya relativamente consolidada afirmar que el expediente del art. 161. 5º L.E.Crim , introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. . Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones . Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado 'efecto ascensor').

Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte del Tribunal Supremo la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. 'Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre , 1073/2010 de 25 de noviembre , la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre , 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero ) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art.

851.3º LECrim EDL 1882/1.

La STS 694/2013 de 10 de julio EDJ 2013/183053, entre muchas otras, puede añadirse al listado de las citadas en el pasaje que se ha transcrito.' Se trata de una doctrina que se encuentra ya consolidada y por la que la parte debería haber intentado suplir la omisión solicitando del Juzgado de lo Penal completar su pronunciamiento a través de las facultades concedidas por el párrafo 5º del art. 161 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, un motivo por incongruencia omisiva necesita venir precedido del expediente de integración de sentencias del art. 161.5º Ley de Enjuiciamiento Criminal sin cuyo previo ejercicio no puede pretenderse su posterior análisis por la vía del recurso de apelación y en base a una alegación de nulidad Esta exigencia de acudir previamente al expediente previsto en el artículo 267.5 de la LOPJ EDL 1985/198754 se establece igualmente en la STS de 25-2-2014 EDJ 2014/21291 que, a su vez cita la STS 573/2013 EDJ 2013/142797 y añade que '... en todo caso se requiere que la omisión no sea susceptible de resolución, sin acudir al desproporcionado efecto de la anulación, partiendo, al decidir el recurso, de los datos que la propia sentencia de instancia suministra para poder fundar la decisión al respecto.' Y es que efectivamente no consta que en el presente caso, con carácter previo a la presentación del recurso de apelación, se instara el complemento de la Sentencia que, efectivamente, no contiene un pronunciamiento expreso sobre la atenuante alegada pero cuya valoración debería haberse intentado por tal vía, sin que pueda acudirse ahora a invocar los radicales efectos de la nulidad cuando no se hizo uso del mecanismo de reparación ordinaria que prevé la ley para los supuestos de omisiones de pronunciamientos.

En similar sentido se ha pronunciado ya esta Audiencia (SAP de 29 d ejunio de 2012, Pte Iltmo Sr D Ignacio Marrero Francés) 'En este caso, como se ha indicado, el apelante solicitó en sus conclusiones definitivas la aplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal EDL 1995/16398 , al considerar que el acusado actuó bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Y la Juzgadora a quo, que ha resuelto de forma ampliamente razonada las demás cuestiones planteadas, ha omitido cualquier consideración sobre el particular. Y no puede entenderse que se trate de una desestimación implícita de la pretensión, pues según la doctrina antes expuesta sería preciso que en la fundamentación jurídica apareciera una exposición de las razones del Tribunal, de las que se desprendiera con suficiente claridad la improcedencia de aplicarla.

Sin embargo, en primer lugar, lo cierto es que la Sentencia incluye razonadamente pronunciamientos incompatibles con lo solicitado, en cuanto afirma que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y se realiza una determinación de la pena que excluye la concurrencia de estas circunstancias. Y en segundo lugar, el recurrente tuvo a su alcance plantear la omisión en la forma prevista en el artículo 267.5 LOPJ EDL 1985/198754 antes mencionado sin que lo hiciera, y sin que conste ninguna causa que lo impidiera. Esa omisión condiciona, como hemos dicho, la posibilidad de alegar tal incongruencia ahora, pues pudo y debió ser planteada ante el Tribunal de instancia y resuelta con anterioridad, habiendo así renunciado implícitamente a esa posibilidad de reclamar la subsanación de la incongruencia interesando la respuesta omitida sobre un aspecto complementario de la sentencia' Por tales razones el motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- Entrando en el segundo motivo de recurso cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Por lo demás, y conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en principio nada obsta a que, para destruir la presunción de inocencia que a todo acusado de la comisión de un delito o falta protege, se cuente solo con prueba de cargo testifical y en tal sentido se ha venido pronunciando con reiteración la jurisprudencia, que ha admitido incluso la validez de un sólo testigo como medio probatorio, aún cuando proceda de la propia víctima, siempre y cuando el Juzgador de instancia, valore y pondere con mesura y discreción las circunstancias concurrentes en el caso y elimine el testimonio que se acoja a toda fabulación o móviles de venganza, resentimiento y otras similares.

Como señala la SAP de Madrid de fecha 21/2/2011 'el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos: a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones'.



CUARTO.- En relación a la presunción de inocencia desde la STC 31/1981 de julio EDJ1981/31, la jurisprudencia constitucional ha configurado el derecho a la presunción de inocencia desde su perspectiva de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que supone que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de tipo delictivo y que de la misma puedan inferirse razonablemente, los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 56/2003 de 24 de marzo , FJ5 EDJ2003/6167 ; 94/2004 de 24 de mayo, FJ2 EDJ2004/30442 ; y 61/2005 de 14 de marzo EDJ2005/29891 ) .

En relación al derecho constitucional de la presunción de inocencia, la STS de fecha 23/9/2009 nos dice que: 'Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las núm.

25/2008 de 29 de enero EDJ2008/25603 , ó 7-10-2008 , núm. 575/2008 EDJ2008/178472 ex art. 24.2 CE EDL1978/3879 - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Respecto de la presunción de inocencia, senala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre , que 'en el orden penal comporta: 1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción. 3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción. 4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.' En el mismo sentido, la STS de fecha 18/5/2012 nos recuerda que 'Como ha señalado una reiterada doctrina de esta misma Sala y recuerda la sentencia núm. 97/2012 de 24 de febrero , entre otras, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.' Y, la STS de fecha 22/5/2013 sistematiza las seis vertientes en que, de manera analítica, se ha intentado descomponer la doctrina constitucional sobre el derecho que nos ocupa -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- haciendo hincapié en que 'El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se conculcará tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre , 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La más reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos'.

En definitiva, el derecho la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE EDL1978/3879 exige que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

La comprobación de la existencia de prueba de cargo bastante debe realizarse en tres aspectos esenciales: que el Juzgado de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación de los acusados en él; que las pruebas sean válidas, obtenidas e incorporadas al juicio con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y que la valoración probatoria realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimiento científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.



QUINTO: Así planteados los términos del debate y aplicando la anterior doctrina al caso de autos esta Sala, tras la revisión de la valoración probatoria realizada, no puede sino coincidir con los argumentos de la juzgadora ad quo, que realiza una ponderada valoración de la prueba de cargo practicada, mayoritariamente personal, y por la que llega a la conclusión de que el acusado es autor del delito por el que se instruyó el presente proceso.

Puede observarse como el criterio fundamental que sostiene el pronunciamiento condenatorio lo residencia la juzgadora en la declaración clara, coherente y verosímil del denunciante en cuanto a como se produjeron sus lesiones y quien se las causó, unido a la constatación efectiva de la existencia de las mismas y que se deriva de los informes forenses que obran en las actuaciones. De igual forma se refiere de forma detallada a todo lo que manifestaron los testigos que, si bien es cierto que no tienen versiones absolutamente coincidentes, si coinciden en su mayoría en la existencia de una discusión entre las partes (discusión que el propio acusado reconoció que existío) y en la presencia de ambos en el lugar de los hechos.

En cuanto a la prueba de descargo argumenta con igual lógica la juzgadora las razones por las que resta credibilidad a la versión exculpatoria del acusado y del testigo por él propuesto, que viene a contradecir frontalmente lo manifestado por los otros testigos y el denunciante manteniendo ambos una versión tan mimética de lo ocurrido que la juzgadora duda de su espontaneidad.

Por último y en cuanto al error alegado en relación a la valoración que se hace en la sentencia sobre donde se encontraba ubicado el establecimiento Planet Fun, lo cierto es que tal cuestión carece de la más mínima relevancia y, aún siendo cierta esa equivocación, en nada empecería a la valoración probatoria realizada.

La juzgadora lo que viene a explicitar en la Sentencia es su cuestionamiento sobre la realidad que reflejaría una diligencia policial en la que los agentes hacen constar que, en el momento de los hechos, el denunciante les dijo que estaba en el establecimiento Planet Fun cuando el denunciado le agredió. Se trata, por tanto, de meras manifestaciones referenciales realizadas por unos agentes que no fueron citados a juicio por ninguna de las partes para ratificar las mismas y cuyo valor probatorio (o falta del mismo) ya ha sido establecido por el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional del TS de 3 de junio de 2015 al establecer que 'Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECR . Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECR . Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron. Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron. Este acuerdo sustituye el que sobre la materia se había adoptado en el mes de noviembre de 2006.' Por su parte el denunciante negó tanto en su declaración sumarial como en el acto del juicio haberles referido eso a los agentes y se mantuvo en que la discusión y posterior agresión ocurrió a las puertas del locutorio sito en la Calle Barcelona, donde también la ubican todos los testigos.

Frente a ello que el establecimiento Planet Fun se encontrara más o menos próximo a dicho locutorio resulta irrelevante, pues lo cierto es que toda la prueba desplegada apunta a que el incidente ocurrió donde se explicita en los hechos probados, siendo la conclusión a la que llega la juzgadora la más lógica y la que se desprende de lo actuado en el juicio.

Existe, en suma, prueba de cargo suficiente, que ha sido practicada y correctamente valorada por la juzgadora que ha atendido tanto a los elementos de cargo como de descargo para concluir que la versión del acusado no resulta creible ni se ajusta a la realidad de los hechos, existiendo elementos para afirmar tanto la existencia del enfrentamiento como la evidente realidad del ataque y agresión sufrido por el denunciante quien, siempre y de forma reiterada, atribuyó su autoría al acusado con el que ambas partes afirman que mantiene diferencias.

Ante tal cuadro probatorio solo cabe el dictado de una sentencia como la hoy analizada, que debe ser confirmada en su integridad.



SEXTO.- Siendo desestimatorio el recurso procede condenar en costas al apelante conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la LECR así como lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de D Simón , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de 16 de diciembre de 2016 CONFIRMANDO la misma y haciendo expresa condena en costas al apelante de las causadas en esta instancia.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.