Sentencia Penal Nº 305/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 736/2018 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO MLG
37051540
N.I.G.: 28.106.00.1-2016/0003540
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 736/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 03 de Getafe
Procedimiento Abreviado 144/2017
Apelante Inocencia
Procurador. RAUL MARTIN BELTRAN
Letrado. HIPOLITO RAMOS PLAZA
Apelado: Jeronimo y MINISTERIO FISCAL
Procurador. MARIA JESUS CEZON BARAHONA
Letrado LUIS MALDONADO DE GUEVARA PRATS
SENTENCIA Nº 305 /18
ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN VIGÉSIMO SEXTA
Dña. Teresa Arconada Viguera ( Presidente )
D. Leopoldo Puente Segura
D. Joaquín Brage Camazano (Ponente)
En Madrid, a 18 de abril de dos mil dieciocho.
Vistos por esta Sección Vigésimo Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en
grado de apelación, el procedimiento Abreviado 144/2017 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe
y seguido por un delito de acoso del art. 172 TER, ap. 1, 1ª y 2ª y ap. 2 del CP y un delito de daños del art.
263 del CP , siendo partes en esta alzada como apelante Doña Inocencia , representada por el Procurador
Don Raúl Martín Beltrán y defendida por el Letrado Don Hipólito Ramos Plaza y como apelados el acusado
don Jeronimo , representado por la Procuradora Sra Doña Maria Jesus Cezón Barahona y defendido por el
letrado licenciado don Luis Maldonado de Guevara Prats, y el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada don
Joaquín Brage Camazano.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete que contiene los siguientes hechos probados: ' ÚNICO. Jeronimo -nacido en España, el NUM000 de 1984, con DNI n° NUM001 - ha sido condenado ejecutoriamente, entre otras, en las siguientes ocasiones: 1) sentencia firme de 1 de marzo de 2012, del Juzgado de lo Penal n° 4 de Getafe , en la causa n ° 215/2009, por un delito de lesiones del art. 153 del Código Penal , a la pena de un año de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de tres años y prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima por un periodo de tres años; por un delito de amenazas del art. 171.4 y 5 del mismo texto legal , a la pena de un año de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de tres años y prohibición de acercarse y comunicarse con la víctima también por un periodo de tres años; y por un delito de daños del art. 263 del Código Penal , a la pena de doce meses de multa con una cuota diaria de 10 euros (Ejecutoria n° 74/12 ); 2) sentencia firme de 17 de diciembre de 2012, de la Sección n° 27 de la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa n° 1202/12, por un delito del art. 153 del Código Penal , a la pena de setenta y cinco días de trabajos en beneficio de la Comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de tres años y prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima por un periodo de tres años (Ejecutoria n° 510/12 del Juzgado de lo Penal n° 4 de Getafe); y 3) sentencia firme de 14 de julio de 2015 , del Juzgado de lo Penal n° 1 de Getafe, en la causa n° 293/14, por un delito de daños del art. 263 del Código Penal , a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de 3 euros (Ejecutoria n° 341/15).

Jeronimo y Inocencia mantuvieron una relación sentimental desde el verano de 2013, llegando a convivir juntos.

El 1 de julio de 2016, Jeronimo , desde el teléfono NUM002 , y Inocencia , desde el teléfono n° NUM003 , mantuvieron conversaciones por whatsapp, de las que formaron parte, al menos, los siguientes mensajes: 17:16, Chiquito : No me has mandado el cuadrante.

17:21, Chiquito : Gracias por hacerme tanto caso.

17:22, Chiquito : Emoticonos no identificados 17:23, Inocencia : Estoy medico 17:23, Chiquito : Ok.

17:24, Chiquito : Que te pasa.

17:24, Inocencia : Corazón y ansiedad 17:24, Chiquito : Joder.

17:24, Chiquito : Urgencias 17:24, Inocencia : Pero claro no te hago caso 17:25, Inocencia : Haber si me atienden 17:25, Inocencia : Chau 17:25, Chiquito : Cuando te miren avísame.

17:25, Chiquito : Vale 17:26, Chiquito : Por favor 17:32, Chiquito : Emoticono de labios.

17:43, Chiquito : Donde estas? 17:43, Chiquito : En cual 17:52, Inocencia : Ya estoy fuera me van a oner una máquina el lunes 17:52, Chiquito : De que 17:52, Inocencia : Para ver corazón 17:52, Inocencia : Como funciona 17:53, Chiquito : Joder.

17:53, Inocencia : Ya 17:53, Inocencia : Bueno venga q me voy a dormir hoy trabajó 17:53, Inocencia : Chao 17:53, Chiquito : Hoy? 17:53, Chiquito : No libras 2? 17:57, Chiquito : Ya an firmado? 18:00, Chiquito : ?? 18:04, Chiquito : Vale no te molesto más 18:04, Chiquito : Adios 18:07, Inocencia : Hoy trabajo 18:07, Inocencia : Si firmaron una parte xq faltó 1 hay q volver 18:07, Chiquito : Aaa 18:07, Inocencia : Bueno voy a ver si duermo algo 18:08, Chiquito : Pero ayer currastes 18:08, Chiquito : No libras 2 18:08, Chiquito : Y Curras 3 18:08, Chiquito : ?? 18:09, Chiquito : Ya se fue?? 18:09, Chiquito : Entonces 18:25, Chiquito : ?? 18:34, Chiquito : Ya te dicho que no estoy bien y no puedo más 18:42, Chiquito : ??? 18:45, Chiquito : E echó más cosas aquí 18:51, Chiquito : Gracias por todo lo que as echó por mi pero no puedo más, lo siento 18:51, Chiquito : Por ser tan pesado.

18:58, Chiquito : Gracias eehh 18:58, Inocencia : Voy a dormir 18:58, Chiquito : Eso as dicho hace una hora 18:59, Inocencia : Pero no dejas de whatsapp y llamar 18:59, Inocencia : Y no puedo 18:59, Chiquito : Ya 18:59, Inocencia : bueno venga 18:59, Inocencia : Dos emoticonos de labios 18:59, Chiquito : Emoticonos de caras no identificadas y con zzz.

19:00, Chiquito : Yo puedo.

19:01, Chiquito : Y porque no cnt antes 19:04, Chiquito : Estas con oteo????? 19:04, Chiquito : ???.

19:05, Chiquito : Y no me lo quieres decir 19:11, Chiquito : Cuatro emoticonos de labios 19:14, Inocencia : Joer no voy a poder dormir 19:15, Inocencia : Ya empieza 19:22, Chiquito : Quieres verlo 19:22, Inocencia : Voy a intentar dormir una horita 19:22, Chiquito : ?? 19:23, Chiquito : Mandame cuando quieras 19:23, Chiquito : Dos emoticonos de labios 19:25, Chiquito : Dos emoticonos no identificados 19:25, Chiquito : De menos 19:26, Chiquito : Emoticono de cara no identificada.

19:31, Chiquito : Emoticonos de cara no identificada.

19:31, Chiquito : Más emoticonos de cara no identificada.

19:42, Chiquito : Archivo adjuntado desconocido.

19:43, Chiquito : Archivo adjuntado desconocido.

19:52, Chiquito : Emoticonos no identificados.

20:01, Chiquito : ?? 20:06, Chiquito : Archivo adjuntado desconocido.

20:07, Chiquito : Archivo adjuntado desconocido.

20:12, Inocencia : Vamos que no paras 20:12, Inocencia : Venga sigue así 20:12, Inocencia : Y no no estoy con nadie 20:12, Chiquito : Vale pero ya sabes que estoy mal 20:13, Inocencia : Y tu q te crees q yo estoy d fiesta o q? 20:13, Chiquito : No 20:13, Inocencia : Pues lo parece 20:13, Chiquito : No.

20:14, Inocencia : Venga q voy a seguir quince minutos q ya estás jodiendo como siempre como tu duermes la vida entera 20:14, Chiquito : Yo quiero que todo siga igual 20:14, Inocencia : Eso es imposible y lo sabes 20:15, Chiquito : Porque 20:15, Inocencia : Deja ya de escribir 20:15, Inocencia : D favor 20:15, Chiquito : Sabes que no puedo 20:16, Chiquito : ? 20:17, Chiquito : Esto me supera 20:28, Chiquito : No libras hoy?? 20:33, Chiquito : Vas a venir?? 20:33, Inocencia : No no libro ya te lo he dicho 20:33, Inocencia : Es que no me crees o q? 20:34. Si te creo...

20:34, Inocencia : Entonces? ? 20:34, Inocencia : Emoticonos de cara no identificada 20:34, Chiquito : Te estoy diciendo 20:34, Chiquito : Que di vas a veni 20:34, Inocencia : Trabaj0000 20:35, Inocencia : Ya voy a arreglarme 20:35, Inocencia : Venca hablamos en otro momento 20:35, Chiquito : Peri después 20:35, Chiquito : ?? 20:38, Chiquito : Nise 20:39, Chiquito : Dime la verdad 20:39, Chiquito : Por favor 20:40, Inocencia : Es la verdad 20:40, Inocencia : No hay mas 20:40, Inocencia : Si quieres conpriebalo 20:40, Inocencia : Ya sabes q no miento 20:40, Inocencia : Venga 20:40, Chiquito : No tengo que comprobar nada 20:41, Chiquito : ?? 20:42, Chiquito : Yo tr creo 20:42, Chiquito : Pero estos no ñaran 20:51, Chiquito : ????? 21:58, Chiquito : Donde estas 22:00, Chiquito : Puedo ir a casa 22:04, Chiquito : Eee 22:04, Chiquito : Emoticonos de cara no identificada.

22:05, Chiquito : Eeehhh 22:07, Chiquito : h 22:08, Chiquito : Emoticono de un cuchillo.

22:09, Chiquito : Eee 22:10, Chiquito : ??? 22:13, Chiquito : Te estoy habo 22:14, Chiquito : Hablando 22:15, Inocencia : Noo 22:15, Chiquito : Q 22:21, Chiquito : Tú misma 22:27, Inocencia : Q estoy trabajando no entiendes 22:27, Inocencia : O q 22:32, Chiquito : Siii 22:32, Chiquito : Donde te espero?? 22:33, Chiquito : De rey BBB 22:34, Chiquito : Eeee 22:35, Chiquito : Pa. Que veas 22:37, Inocencia : Q dices 22:37, Inocencia : No te entiendo 22:58, Chiquito : Adiós.

22:59, Chiquito : Eeeee 23:05, Chiquito : ??? 23:08, Chiquito : Emoticonos de cara no identificada.

23:09, Chiquito : Errrr??? El mismo día 1 de julio de 2016, Inocencia , desde el teléfono n° NUM003 , y Jeronimo , utilizando el teléfono NUM004 , del que era usuario habitual y respecto del cual Inocencia lo tenía identificada como ' Pulpo ', mantuvieron otras conversaciones por whatsapp, de las que formaron parte, al menos, los siguientes mensajes: 08:03, Pulpo : No puedo seguir viviendo así. No puedo más. Quiero desaparecer y así ya estaréis tranquilos sin mi.

08:05, Pulpo : No me crees pero lo voy a hacer 08:24, Inocencia : Q tonterías 08:24, Inocencia : Tranquilo joer 08:25, Pulpo : No puedo mas 08:25, Pulpo : Ya estoy al limite 08:25, Inocencia : Pues mira has lo q quieras yo te digo q paciencia 08:25, Inocencia : Pero no hagas locuras 08:36, Pulpo : Emoticonos de cara no identificada.

21:17, Pulpo : Archivo adjuntado desconocido 21:25, Pulpo : Donde estas 21:32, Inocencia : Yendo a trabajar 21:32, Inocencia : Ya te dije 21:40, Inocencia : Y ese corte? 21:41, Pulpo : No puedo mas 21:42, Inocencia : Y q coño quieres q haga 21:43, Pulpo : Donde estas 21:43, Inocencia : Yvtu?? 21:43, Pulpo : Para verte 21:45, Inocencia : Trabajando coño 21:45, Inocencia : Es q no me crees 21:45, Inocencia : Joder 21:48, Inocencia : Ya se q no me crees 21:48, Inocencia : Pero tú veras 21:48, Inocencia : Yo no miento 21:59, Pulpo : Si te c4eo 21:59, Pulpo : Pero ya as visto.

22:03, Pulpo : ??? 22:06, Pulpo : Eeeehhh 22:07, Pulpo : Eeeehhy 22:15, Inocencia : Q estoy trabajando tengo muchísimo lío 22:15, Pulpo : Pues dime algo 22:15, Inocencia : Con el orgullo 22:15, Inocencia : Joer 22:16, Inocencia : Fiestas orgullo demasiado lío y jefes x todos lados 22:16, Inocencia : Al final te la buscas tu solo 22:16, Inocencia : Para ysaa 22:16, Pulpo : Dime 8.

22:16, Pulpo : Algo...

22:17, Inocencia : a te estoy diciendo 22:17, Inocencia : Joder 22:17, Inocencia : Para yaaa 22:17, Inocencia : Y haz las cosas con cabeza no a lo locl 22:17, Inocencia : Parece q no piensas 22:17, Pulpo : Vale 22:17, Pulpo : Pero di 22:18, Inocencia : A quieres q digaaaa 22:18, Inocencia : ??? 22:18, Inocencia : Emoticonos de cara no identificada.

22:18, Pulpo : Te quiero 22:18, Pulpo : Ehh 22:19, Pulpo : Y no para eeeee 22:19, Pulpo : ?? 22:20, Pulpo : Eeee.

22:27, Inocencia : Q estoy trabajando no entiendes 22:27, Inocencia : O q 22:27, Pulpo : Sii 22:27, Inocencia : Entonces a que lkamas tanto 22:27, Inocencia : Q quieres dinerito 22:27, Inocencia : O q? 22:28, Pulpo : Xq tk 22:29, Pulpo : Tu misma 22:30, Pulpo : No puedo mas 22:30, Pulpo : Ñe3w33 22:33, Pulpo : ? ((( 22:37, Pulpo : ??? 22:37, Pulpo : Cariño 22:37, Inocencia : Q hago joder estoy trabajando 22:38, Pulpo : Decime algo 22:38, Pulpo : ?, 22:39, Pulpo : Eeee 22:39, Pulpo : Ya as visto 22:40, Pulpo : Lo q a pasado 22:40, Pulpo : Eeeee 22:41, Pulpo : Eeee 22:41, Inocencia : Q quieres 22:41, Inocencia : Q haga joder 22:41, Inocencia : Llamó y te lleven o q quieres 22:42, Pulpo : Quiero estar contigo 22:42, Pulpo : Ee3w 22:42, Pulpo : ????? 22:43, Pulpo : _ya sabes.

22:43, Pulpo : 1uiiero casa 22:44, Pulpo : ?? 22:44, Pulpo : Eéee3 22:45, Pulpo : Yo mato 22:46, Pulpo : Ya sabes 22:47, Pulpo : Eeée33 22:47, Pulpo : Tu misma.

22:48, Inocencia : Pues q quieres que haga 22:48, Inocencia : No puedo salir 22:48, Inocencia : Estoy trabajando 22:48, Pulpo : Algo que casa 22:48, Pulpo : Esta??? 22:49, Inocencia : Q dices? 22:49, Inocencia : Emoticonos de cara no identificada.

22:49, Pulpo : Tu y yo casa 22:49, Pulpo : Siii 22:50, Pulpo : Walk puede 22:50, Pulpo : Buq 22:51, Inocencia : Mira tengo mucho lio 22:51, Pulpo : Tu y 5 22:51, Pulpo : Yo 22:52, Pulpo : Cimuando 22:52, Pulpo : Bua 22:53, Pulpo : Eé3 22:53, Pulpo : Eeee 22:54, Pulpo : No me rogaba se noo 22:54, Pulpo : Damian ok 22:55, Pulpo : Te misma 22:56, Pulpo : No digas ka 22:57, Pulpo : Eeee 23:00, Pulpo : Ya sabes 23:00, Pulpo : Sino mato 23:01, Pulpo : Eee.

23:02, Pulpo : Eeér 23:03, Pulpo : Jajaja 23:03, Inocencia : No se te entiende 23:04, Pulpo : El que 23:05, Inocencia : Lo q dices 23:05, Inocencia : Q matas y no matas y lo demmas 23:05, Inocencia : Pero haz lo q quieras 23:05, Pulpo : Yo te q 23:06, Pulpo : Quiero.

23:06, Pulpo : Eeeé 23:08, Pulpo : ???? 23:08, Inocencia : que estoy trabajando 23:10, Pulpo : Lo ya 23:10, Pulpo : Y to 23:13, Pulpo : Imeeee 23:13, Pulpo : Sabes que no 23:14, Pulpo : Eeeé 23:15, Pulpo : Archivo adjuntado desconocido.

23:15, Inocencia : Q estas jodiendo el coche o q? 23:15, Pulpo : Io 23:16, Pulpo : Te quiero 23:16, Pulpo : Eeehh 23:17, Pulpo : Están y emoticonos no identificados.

23:17, Pulpo : Eeee 23:18, Pulpo : Tuuraja.

Ese mismo día 1 de julio de 2016, sobre las 23 horas, Jeronimo , sabiendo que Inocencia se encontraba trabajando en las instalaciones de SELUR, sitas en la Avda. Ángel Sanz Briz, de la localidad de Madrid, se dirigió allí en el vehículo WOLKSWAGEN VENTO matrícula H-....-XF , llevando dos cuchillos, uno de ellos de 30 cm de longitud y 18 cm de hoja y el otro de 36 cm de longitud y 23 cm de hoja, y con el primero de esos cuchillos procedió a rajar la rueda delantera derecha del vehículo de Inocencia , CITROEN C-4 GRAND PICASSO, matrícula ....-KJV , que se encontraba estacionado en el aparcamiento de la empresa, al que también arrancó el retrovisor izquierdo. Ante la llegada de dos compañeros de trabajo de Inocencia , Everardo y Hermenegildo , les pidió que avisaran a Inocencia para que saliera o, de lo contrario, entraría él, diciéndole Hermenegildo que no le podía dejar entrar, ante lo cual Jeronimo , con un puñetazo, rompió la luna trasera del vehículo de Inocencia .

Los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía n° NUM005 y NUM006 , que acudieron a la empresa SELUR ante el aviso recibido, ocuparon los dos cuchillos referidos.

Los daños causados al vehículo CITROEN C4 GRAND PICASSO, matrícula ....-KJV , han sido tasados pericialmente en la cuantía de 1.072,62 euros, de los cuales 194.56 euros corresponde a mano de obra y 160,25 euros al IVA aplicado.

Por auto de 6 de julio de 2016, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Parla impuso a Jeronimo la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Inocencia , a su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que la misma se encontrare, a una distancia mínima de 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, medidas cautelares que habían sido impuestas por el previo auto de 3 de julio de 2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 3 de Madrid .

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' ABSOLVER a Jeronimo de toda responsabilidad criminal por el delito de acoso del artículo 172 ter por el que es acusado en el presente procedimiento, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales, y CONDENARLE , como autor responsable de un delito de daños, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y las atenuantes simples de embriaguez y reparación del daño, a la pena de 14 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros, así como al pago de la mitad de las costas procesales y a indemnizar a Inocencia con la suma de 1.072,62 euros, con los intereses del artículo 576 de la LEC .

El impago de la citada pena de multa, para lo que será necesario el previo pago de la responsabilidad civil, determinará la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas.

Sin esperar a la firmeza de esta resolución, se deja sin efecto la orden de protección acordada en la presente causa.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por doña Inocencia , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por la defensa del acusado.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación de la acusación particular se sustenta en las siguientes alegaciones: -Error en la valoración de la prueba por existir pruebas que fundamentan la condena por delito de acoso.

Está probada la existencia de una profusión absolutamente desorbitada de mensajes de teléfono con evasivas absolutas por parte de doña Inocencia , así como el acercamiento a su lugar de trabajo con dos cuchillos, lo que son elementos-clave para configurar la existencia del delito de acoso y seguimiento constante. La declaración del acusado está llena de ambigüedades y de explicaciones vacías y carentes de verdad, y que fueron desmontadas en el juicio oral por todas las declaraciones de los demás testigos; y el objeto de su actuación era acosar a doña Inocencia . Y si no se puede acreditar la finalidad de los cuchillos que portaba el acusado el día de autos, lo cierto es que ellos junto con las llamadas insistentes que hacía a los que se encontraban allí para que saliera doña Inocencia de su puesto de trabajo, son un elemento de acoso absoluto y disuasorio y condicionante para la vida y el deambular normal de doña Inocencia . No fueron, en fin, hechos puntuales y permitían pronosticar una intención clara para que la víctima cambiara su conducta y generarle un miedo absoluto. No se puede aceptar lo que afirma la sentencia acerca de la posible omisión de mensajes por parte de la denunciante, lo que tendría que haberse probado en la sentencia. No es cierto tampoco que sean conversaciones mutuamente aceptadas, pues consta la negativa por parte de doña Inocencia . No se acepta que se dude de la finalización de la relación mantenida entre las partes, puesto que el acusado no podía acceder a la vivienda, pues había cambiado ya la cerradura precisamente para que no volviera y si la relación todavía estuviera vigente, no tendría sentido enviar todos esos mensajes ni su contenido.

- Existencia de elementos del tipo de acoso de pareja. El acusado no aceptaba la ruptura y llevó a cabo conductas de persecución obsesiva; y es increíble la violencia ejercida sin explicación aparente sobre los bienes de la acosada y las llamadas reiteradas, persecuciones o acercamientos nocturnos de hostigación, con alteración de la vida de la víctima.



SEGUNDO.- El apelante solicita la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado Penal en cuanto que absuelve al acusado del delito de acoso y que en su lugar se dicte otra que condene al acusado como autor de ese delito.

Hay que partir del hecho de que la reciente reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM) ha incidido sobre el recurso de apelación de las sentencias absolutorias estableciendo el artículo 792 : '2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Y el artículo 790.2 dice: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

En este caso se ha solicitado que sea la Sala la que modifique la sentencia dictada por el Juzgado Penal en base a la prueba personal, lo que le está vedado efectuar de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

La apelante solicita, en definitiva, que la Sala una vez visionado el DVD, que contiene la grabación de la vista, haga una nueva valoración de la prueba practicada y condene al acusado como autor de un delito de de acoso del art. 172 TER, ap. 1, 1ª y 2ª y ap. 2 del CP .

Pues bien, hay que empezar aquí por referirse a la STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4, que dice: 'el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales', siendo por ello precisa la previa audiencia de los acusados, pronunciamiento consecuente con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que cita la Sentencia ( SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, §§ 46 a 49 ; y de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , (§§37 y 39), y con otros posteriores en idéntico sentido ( SSTEDH de 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c.

España, §§ 37 a 39 ; y de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España , § 35).

Trasladando tales presupuestos al caso aquí controvertido, es preciso hacer notar que no cabe fundamentar la condena por un delito de acoso, pues la absolución acordada por el Juzgado de lo Penal se sustentó: De un lado, en la documental obrante en la causa, en especial las conversaciones de whatsapp cotejadas por el Letrado de la Administración de Justicia; en lo manifestado por el acusado, reconociendo haber enviado whatsapp a doña Inocencia ; y en lo manifestado por esta en ese sentido, que él le había enviado mensajes de whatsapp, y se había personado en su lugar de trabajo y llevaba dos cuchillos , así como lo declarado por los testigos compañeros de trabajo de doña Inocencia en cuanto a la personación del acusado en el lugar de trabajo de aquella el día de autos, y la sentencia concluye que de la prueba documental se deduce que lo ocurrido no fue que el acusado enviara 195 mensajes a doña Inocencia , pues en el relato de hechos de la acusación se omiten los mensajes que también doña Inocencia le remitió al acusado, y que aparecen también en esa documental, sino que lo que hubo fueron conversaciones del acusado con doña Inocencia hasta el punto de que, aunque ella en algún momento le dijo que se iba a dormir o que tenía que trabajar, a renglón seguido era la propia doña Inocencia quién, lejos de silenciar el teléfono o el chat de WhatsApp, envíaba mensajes al acusado, incluso diciéndole 'no se te entiende, lo que dices', lo que evidencia una indudable voluntad de mantener la conversación, a lo que se une que no se preguntó en el juicio al acusado, ni a la denunciante tampoco, sí reconocía todos los mensajes o sobre si las conversaciones estaban transcritas en su totalidad o se habían borrado mensajes, siendo así que el acusado lo único que admitió es que usaba los teléfonos y que envió mensajes, aunque no sabía cuántos, y hay fragmentos en los que parecen faltar mensajes (por ejemplo, entre las 18,25 y las 18:34 horas parece que falta mensajes de ella) y en otros lugares es posible que falten mensajes tanto de ella como de él; resulta así de la documental que lo que hubo fueron conversaciones mutuamente aceptadas de una pareja que o bien había roto o estaba en situación de crisis, pues no puede descartarse que no hubieran roto del todo a la luz de las manifestaciones contenidas los mensajes y de la documental aportada por la defensa, sobre compras realizadas conjuntamente, que la propia denunciante terminó aceptando, y del hecho de que el acusado seguía utilizando tanto el vehículo de un familiar de doña Inocencia como dos líneas telefónicas contratadas y pagadas por la propia doña Inocencia y seguía viviendo en un domicilio de doña Inocencia .

La sentencia apelada considera que de los mensajes no se desprende una vocación de persistencia ni una intencionalidad, explícita o latente, de sistematizar o enraizar una conducta intrusiva sistemática (persecución , reiteración de llamadas ...), capaz de perturbar los hábitos, costumbres, rutinas o forma de vida de la víctima, sino que se trató de un incidente aislado, no persistente ni reiterado, un intento de hablar con la denunciante para tratar de resolver los problemas que habían llevado a la situación de crisis de la pareja, sí bien en un estado de embriaguez que desencadenó la causación de ciertos daños (por los que se le condena), pero sin que exista prueba de ninguna actuación coactiva por parte del acusado, pues no constan vigilancias y seguimientos ni cuando se personó en el lugar de trabajo de doña Inocencia ni consta que le dijera que si no salía, rompería su coche, al tiempo que la denunciante no solo mantuvo conversaciones con él y no le comunicó claramente que no volviera a ponerse en contacto con ella, sino que tampoco indicó nada sobre que se sintiera acosada o presionada ni en el juicio ni, lo que es más revelador, en la primera declaración que presta en instrucción a los folios 53 y 54 y se generan dudas sobre si estamos ante un verdadero acoso y también sobre la manifestación del policía NUM005 al indicar que dijo que 'él no dejaba de acosarla', pues no consta eso ni en la comparecencia de los agentes en los folios 99 a 101 ni en la indicada declaración.

.

Y esta Sala no puede entrar en cuestiones de hecho resueltas por la sentencia absolutoria que se apela ahora. Para ello este Tribunal, para alcanzar una conclusión sobre los hechos distinta a la del Juzgado de lo penal, debe haber dado la posibilidad al acusado de ser oído para salvaguardar su derecho defensa ( art.

24.2 CE ).

Tal distinto enjuiciamiento sobre los hechos subjetivos sin haber dado audiencia a los acusados conllevaría, en atención a la doctrina constitucional expuesta, la vulneración del derecho a la defensa ( art.

24.2 CE ), por cuanto, una posible condena dictada por la Audiencia Provincial supone una distinta toma de posición sobre hechos decisivos para la determinación de la culpabilidad de la acusada, en concreto un cambio en la valoración de la existencia en el mismo del ánimo de amenazar, sin que esta sea oída personalmente en el curso de una vista oral, de tal suerte que el derecho de audiencia, como garantía procesal recogida en el art.

24,2 CE , supone en la práctica que el acusado tenga la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal. Pero nuestra legislación no prevé en el recurso de apelación, la audiencia del acusado absuelto a los efectos de revocar la sentencia absolutoria.

Por ello, se desestima íntegramente el recurso de apelación.



TERCERO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Raúl Martín en nombre y representación de Doña Inocencia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe, con fecha de 29-12- 2017, en su P.A. 144/17, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la LECr .

Devuélvanse, en su caso, los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.