Sentencia Penal Nº 305/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 80/2017 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0174023
Procedimiento sumario ordinario 80/2017
Delito: Agresiones sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 2322/2016
SENTENCIA Nº 305/2018
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmas./o Sras./Sr. Magistradas/o de la Sección 7ª
Dña. María Luisa Aparicio Carril
D. Francisco José Goyena Salgado
Dña. Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid, a tres de mayo de dos mil dieciocho.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº
2322/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid y seguida por el trámite de Procedimiento
Sumario Ordinario por el delito de agresión sexual contra Dionisio , nacido el NUM000 de 1980 en Bolivia,
hijo de Manuela y de Inocencio , vecino de Madrid, en prisión provisional por esta causa, desde el día 21
de agosto de 2016 estando representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ariadna Latorre Blanco
y defendido por La Letrada Dña. María Edilma Varela Mondragón. Siendo parte acusadora el Mº. Fiscal y
Dña. Adelaida como Acusación Particular representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena
González- Páramo y Martínez-Murillo y defendida por la Letrada Dña. Yolanda Pérez Vidad. Ha sido Ponente
la Magistrada Dña. Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto en el artículo 178 y 179 del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor, a Dionisio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de 8 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 1000 metros y comunicarse con la víctima por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de 8 años superior a la pena de prisión ( art. 57 del C.P ). Procediendo imponer al acusado al amparo de los artículos 192 y 106.1.e), f ) y j) del Código Penal , la medida de seguridad de libertad vigilada con obligación de participar en programas de educación sexual así como prohibición de aproximarse y de comunicarse con la víctima durante el plazo de 10 años y costas.

En cuanto a Responsabilidad Civil, el procesado deberá indemnizar a la víctima por los daños morales causados en la cantidad de 10.000 euros más el abono del interés legal de la LEC.



SEGUNDO.- La acusación Particular, en sus conclusiones calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto en el artículo 178 y 179 del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor, a Dionisio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de 10 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, o verbal. Así como la condena en costas.

Así mismo interesa la imposición de medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años desde el cumplimiento de la pena privativa de libertad.

En cuanto a Responsabilidad Civil, el procesado deberá indemnizar a la víctima en la cantidad de 30.000 euros más el interés de mora procesal del art. 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia.



TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con el relato de los hechos de los escrito del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular así como con las penas solicitadas al no haber cometido su defendido delito alguno y no ser, por tanto, criminalmente responsable, solicitando la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS La noche del día 19 al 20 de agosto de 2016 Adelaida había concertado una cita con una amiga llamada Asunción . Ésta a su vez se había citado con Dionisio , al que conocía como ' Anselmo '. Los tres acudieron a la discoteca Moondance, situada en la calle Aduana nº 21 de Madrid. Sobre las 04:30 horas, al salir de la discoteca, las dos chicas manifestaron su voluntad de marcharse a sus respectivos domicilios, insistiendo ' Anselmo ' en acompañarlas. En un momento ' Anselmo ' desapareció de la vista de Adelaida . Asunción tomo dirección a su casa e Adelaida hacia la suya, apareciendo de nuevo ' Anselmo ' quien, a pesar de la negativa de Adelaida , insistió en acompañarla hasta su casa sita en la CALLE000 nº NUM001 de Madrid.

Una vez que llegaron al portal y tras negarse Adelaida -en esta ocasión y a requerimiento de ' Anselmo '- a tener cualquier tipo de contacto físico con este último, al abrir la puerta del portal, Anselmo , contra la voluntad de Adelaida , se introdujo dentro del mismo, y con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, la beso y le bajó la ropa interior contra la voluntad de Adelaida . Adelaida consiguió mediante la aplicación de su fuerza física separarse del acusado y subir hasta el primer piso donde abrió la puerta de su vivienda, pero no pudo evitar que el acusado se introdujera en el interior, antes de que Adelaida consiguiera cerrar la puerta. Una vez en la habitación de Adelaida , y pese a que esta le insistía en que no quería tener ningún tipo de relación fisca con él, negándose a mantener relaciones sexuales, ' Anselmo ' le quito la ropa, le cogió fuertemente de la cabeza y se la dirigió hacia su pene, obligándola a practicarle una felación; a continuación le toco los pechos y la zona vaginal, y tras colocarse un preservativo intentó primero una penetración anal y al no conseguirlo, la agarro las piernas y la penetro vaginalmente, al tiempo que Adelaida le reiteraba que la dejara.

Dionisio , es mayor de edad, sin antecedentes penales y es titular del NIE NUM002 .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 178 y 179 del Código Penal , y a esta conclusión llega este Tribunal tras valorar conjuntamente la prueba practicada en el Plenario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 del de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Antes de comenzar con el análisis de la prueba debemos hacer mención a la protesta realizada por la defensa ante la denegación de pruebas realizada por este Tribunal en el Auto de 28 de noviembre de 2017 de admisión de pruebas, reiterándose los argumentos que se plasmaron en aquella Resolución. La aportación, con el Escrito de Defensa, de la pretendida copia de la grabación de la relación sexual mantenida entre el acusado y la víctima, un año después de sucedidos los hechos que motivan este procedimiento, cuando en dicha grabación no se ve a los sujetos que protagonizan el acto grabado, hace que necesariamente no pueda acordarse la incorporación de esa copia a las actuaciones.

Por otra parte, el examen del cuerpo de la denunciante por parte del médico forense para que verifique si se corresponde con el de la mujer que aparece en la grabación, teniendo en cuenta los lunares que dice la defensa se aprecian en la misma, y que para este Tribunal son prácticamente inapreciables, es así mismo una prueba que no puede admitirse porque cualquiera que fuera su resultado no puede ser relevante a los efectos que se proponen, pues unos lunares no son algo único o exclusivo, que puedan identificar a una persona.

Valoración de la prueba El acusado en el Plenario se negó a contestar a las preguntas de las acusaciones. Ante esta posición el Ministerio Fiscal interesó la lectura de la declaración prestada por aquél ante el Juez de Instrucción, justificando esta pretensión en el art. 730 de la LECRim .

Este Tribunal rechazó esa pretensión, al entender que la opción del acusado es una de las posibilidades que asisten, efectivamente, a todo el que se encuentra en su situación procesal, y se incluyen en su derecho a defenderse de la acusación que se le realiza. Si el acusado tiene derecho a no declarar y opta, como decimos, por esa posibilidad, no puede hacerse valer la declaración prestada en fase de instrucción, pues en ese caso quedaría sin contenido el derecho a no declarar. Por ello, entendemos que no estamos en ninguno de los supuestos de prueba que pueden reproducirse en el Plenario.

En contestación a las preguntas de su Letrada, el acusado dijo que conoció a Adelaida aquella noche, pues se la presentó una amiga que tenían en común, Asunción , y estuvieron primero en una discoteca llamada Star Coyote sita en la Plaza del Carmen 3 de Madrid, y de allí se fueron a la discoteca Moondance que se encuentra en la Calle Aduanas 21; en esta última estuvieron bailando Adelaida y él, y en el transcurso de la danza se besaron, saliendo de la discoteca los tres sobre las 4.30 horas, ya que las dos chicas manifestaron su deseo de marcharse a casa. Fueron caminando por la Calle Montera hasta Gran Vía, donde él propuso tomar un taxi para acompañarlas a sus respectivos domicilios, proposición que fue rehusada. Explica que se apartó un momento de las dos muchachas, pues tenía necesidad de orinar, y cuando se reincorporó al grupo Asunción iba un metro delante de él e Adelaida estaba a su lado cruzando la calle; finalmente él e Adelaida cruzaron juntos, sin que en ningún momento Adelaida manifestara su voluntad de no ser acompañada, se cruzaron en el trayecto con mucha gente y nadie intervino por notar algo extraño en ellos. Indicó que en el camino iban abrazados y se besaron en alguna ocasión sin ser nunca rechazado por Adelaida ; cuando llegaron a casa de Adelaida , en el portal y cuando se estaban abrazando y besando, ella se quitó las bragas que guardó en el bolso, dirigiendo su cabeza hacia sus genitales para que él la besara. Continuando después subiendo las escaleras y cuando llegaron a la puerta de la casa, Adelaida le hizo señales con el dedo, para indiciarle que hablara bajo porque había gente en la casa; Adelaida le llevo hasta su habitación y allí, después de ponerse un preservativo, tuvieron relaciones sexuales plenamente consentidas, sin que en ningún momento Adelaida lo rechazara o le dijera nada en ese sentido, marchándose ' Anselmo ' de la casa sobre las 7 de la mañana. No comprendiendo la reacción de Adelaida al día siguiente, de acudir a la comisaría a denunciarle, por eso habló con ella mediante WhatsApp. Diciendo que la única explicación, a su juicio, es que Adelaida se arrepintió de lo que había pasado y por eso le denunció.

Explicó también que es conocido como ' Anselmo ', sin que con ello pretenda esconder su verdadera identidad.

El acusado sostiene, pues, que fue una relación consentida. El Tribunal no otorga credibilidad a esta versión, porque considera que es un alegato meramente exculpatorio sin ningún medio de prueba que lo respalde, antes al contrario.

Adelaida coincide en su declaración con el acusado en lo que se refiere al tiempo y lugar donde le conoce, quien le fue presentado, por su amiga Asunción , como ' Anselmo ', y señala que en la discoteca Moondance estando bailando con el acusado éste se acercó para besarla, y ella lo rechazó, llegando no obstante a rozarse los labios y eso hizo que ella se sintiera incomoda. Coincide también en señalar que salieron de la discoteca sobre las 4:30 horas con la finalidad de irse a casa. Explica que el acusado insistió mucho en acompañarlas a sus domicilios y tanto Asunción como ella rechazaron esa proposición. Dice que cuando estaban hablando de ese extremo el acusado despareció, marchándose Asunción en dirección a su casa y ella tomo otro camino para dirigirse al suyo y que cuando estaba cruzando la calle apareció detrás de ella el acusado insistiendo de nuevo en que iba a acompañarla a su casa, hasta el punto de que unos viandantes preguntaron si le pasaba algo, respondiendo el acusado de forma violenta que eso no era asunto suyo, por lo que ella se dio cuenta del carácter violento del acusado. Continúa relatando que por eso tuvo miedo de ir a su casa, por lo que dio rodeos, para intentar convencer al acusado, en ese lapso de tiempo, de que no la acompañara hasta su casa. Explica que en el camino, en la puerta de un portal, la sujetó contra la pared y la intentó besar, siendo rechazado por ella. No obstante pasados unos 45 minutos llegaron a donde vivía en la CALLE000 NUM001 de Madrid, y allí el acusado le dijo que no podía irse a su casa pues era muy tarde y por eso tenía que quedarse a dormir en su casa, diciendo Adelaida que no era posible que se quedara a dormir en su casa, insistiendo durante una hora y media que se tenía que ir a su casa, que ya sabía qué hora era cuando en contra de su voluntad la había acompañado hasta allí.

Adelaida reitera en su declaración que intentó que el acusado no entrara en su casa, y que cuando ella abrió la puerta del portal, pensando que el acusado se iba a marchar, el acusado entro rápidamente detrás de ella. En el rellano de las escaleras el acusado la sujeto contra la pared y ella se escapó, subió las escaleras y ella pensó que quizás habría alguien en su casa, abrió la puerta y el acusado de nuevo entró detrás de ella. Se metió en su habitación y se acurrucó en una esquina de la cama, ' Anselmo ' le quitó el vestido y la sujetó fuerte por la cabeza y la obligó a que le hiciera una felación, después se puso el preservativo y la penetró, para lo cual la cogió con fuerza por las piernas y las colocó sobre su cabeza. Añade que Anselmo se enfadó cuando ella le dijo que terminara pronto, explica que mientras ésto sucedía ella le decía a Anselmo que parara, que la dejara, al tiempo que colocaba sus manos como elemento de protección frente al cuerpo de acusado. Reiteró en varias ocasiones que el acusado entró en su casa contra su voluntad, y que le dijo en español y en inglés que no quería mantener relaciones sexuales con él. Dice que el acusado se fue de su casa sobre las 7,30 horas.

Explicó que recibió dos mensajes en su teléfono móvil, uno de Asunción y otro de otra amiga y no contestó por el miedo que le infundía el acusado. Dijo también que después de que se marchara el acusado, sobre las 7,30 horas, se quedó bloqueada hasta las 11 de la mañana aproximadamente, que llamó a Asunción y a otros amigos, entre ellos Candida , después llamó al Consulado y fue a denunciar a la Policía.

La víctima aporta una explicación razonable cuando se le pregunta por qué no pidió ayuda usando su teléfono, pues indica que aun cuando se sentía atemorizada e intimidada, no pensó nunca que el acusado pudiera llegar a forzarla.



SEGUNDO.- La existencia de las relaciones sexuales entre el acusado e Adelaida es un hecho, pues que las partes admiten y además resulta acreditado por la prueba pericial elaborada por el Laboratorio de Biología ADN de la Comisaría General de Policía Científica, del que resulta que el perfil genético de Dionisio es idéntico al obtenido a partir de los espermatozoides del interior del preservativo, muestras 5.2, de las analizadas en ese laboratorio. Ese preservativo es una de las muestras que Adelaida aportó en comisaria en el momento de su denuncia.

La defensa hizo un leve intento de introducir dudas sobre si lo analizado en el informe pericial que consta a los folios 180-184 es o no lo entregado por la denunciante, folio 1 de la causa.

Los objetos entregados por la denunciante y los recibidos en el laboratorio son los mismos: un tanga, un sujetador, un vestido y un preservativo usado. Dándose la 'coincidencia', que el ADN encontrado en esas prendas corresponde al acusado en el caso de los espermatozoides hallados en el interior del preservativo y de la denunciante en el exterior de ese objeto y en el resto de las pruebas, por lo tanto ninguna duda puede entenderse, justificada, en este sentido. Siendo tan solo una mera discrepancia subjetiva, cuando al describir el color de las prendas que se reciben en comisaría en un lado se dice color blanco y en el laboratorio de policía científica se describe como de color gris claro, o color carne en comisaría y color rosa en el laboratorio.

B.- El relato de los hechos proporcionado por la víctima ha sido, a lo largo del proceso, sólido y persistente. En los aspectos sustanciales, la víctima mantuvo un relato inalterado desde su primera denuncia policial; en su declaración en instrucción y finalmente, en el Plenario. Sin que exista en el mismo ninguna contradicción. La defensa sostiene que la víctima en el acto del Juicio Oral habla por primera vez de que aquella noche recibió dos mensajes, uno de Asunción y otro de otra amiga. Pues bien, esta circunstancia no determina que esta declaración sea contradictoria con las anteriores en las que nada dice en relación con ese extremo.

- El relato de la víctima fue creíble desde un punto de vista subjetivo. Con la denuncia y posteriormente con este procedimiento la Sra. Adelaida no obtiene ningún beneficio ni ventaja de otra índole, pues como tal no puede valorarse el que se haya personado sosteniendo la acusación y solicitando una indemnización, pues ambas cuestiones eran también mantenidas por la Acusación Pública.

- La declaración de la víctima resultó verosímil y está corroborada por elementos periféricos. En primer lugar, por las declaraciones de los testigos Sr. Amadeo y Sra. Aurora , que no son testigos de referencia en aquello que ellos vieron; estos dos testigos manifestaron en el Plenario que iban en coche con una amiga de Adelaida , Candida , a la que esta llamó por teléfono pidiéndole ayuda y consejo por lo que le había pasado, y cuando esta amiga les contó lo que Adelaida le había referido ellos se prestaron a acompañarlas. Cuando se encontraron con Adelaida dicen que la vieron asustada, temblando, siendo muy expresiva la forma en la que la Sra. Aurora describe a Adelaida , diciendo que la vio como si la hubieran quitado algo de ella. Estos testigos la acompañaron primero al Hospital, luego a la Comisaria y después otra vez al Hospital.

Es cierto que estos dos testigos cuando relatan lo que Adelaida les contó, dicen que ésta les refirió que al entrar en el portal del inmueble subió corriendo las escaleras hacia su casa y el acusado entró detrás.

Adelaida , como ya hemos indicado, no dice que subiera corriendo las escaleras, pero sí que sube tras escapar del acusado siendo coincidente en lo esencial que el acusado entró detrás de ella sin darle tiempo a cerrar ninguna de las puestas, y a pesar de que ella le insistió en lo contrario.

La declaración de la víctima, cuando dice que llamó a su amiga Candida para contarle lo que le había pasado, se ve refrendada por los testimonios de estos dos testigos.

En el Plenario este Tribunal ha podido apreciar que la víctima relata los hechos con gran serenidad y firmeza, pero sin muestra alguna de animadversión, pues se ofrece un testimonio sereno y sincero.

Los informes médicos son también elementos que vienen a corroborar el testimonio de la víctima. Esos informes médicos expedidos a la víctima poco después de los hechos (véase informe médico forense del folio 62 de la causa), no recogen la existencia de daño físico alguno, pero que no se le encontraran signos de violencia viene a confirmar la versión de Adelaida , pues ésta no relata una importante violencia física por parte del acusado para conseguir su propósito, sino que Adelaida de forma continua le pedía que la dejara llegando por ultimo a rogarle que terminara pronto, en una expresión reveladora de dejarse vencer frente a lo inevitable y ante el temor que le infundía el acusado; amén de haberla sujetado la cabeza para conseguir que la víctima le hiciera una felación como también lo hace por las piernas para seguir la penetración vaginal.

Los informes médicos posteriores a los hechos, corroboran también la versión de Adelaida sobre lo sucedido. La victima ha recibido asistencia psiquiátrica en tres ocasiones, según resulta de la prueba documental obrante al folio 58 del rollo de sala, y Psicológica por parte del servicio de apoyo a las víctimas de la Asociación Laica Prado en cinco sesiones (folio 60 del rollo de sala), así como el seguimiento ginecológico regular como consecuencia de la agresión padecida (folio 59), cuyos originales fueron aportados por la acusación al inicio del Plenario.

La declaración de la víctima resulta como decimos verosímil para este Tribunal, lo que no sucede con la declaración del acusado que se compadece mal hasta con su propio relato. El acusado dice que mantuvo con Adelaida una relación sexual consentida, no siendo rechazado en ningún momento, hasta el punto de que Adelaida no solo no le rechaza sino que tiene una activa participación; dice el acusado que ella misma se quita las bragas y las guarda en el bolso dirigiéndole la cabeza hacia sus genitales. Esta activa participación no se entiende con el tardar 45 minutos en llegar andando desde la calle Gran Vía hasta Patricio , ni mucho menos con estar una hora y media en el interior del portal en la tesis del acusado, pues si la victima compartía el deseo de mantener relaciones sexuales con el acusado en su casa, no es razonable estar ese dilatado espacio de tiempo en la calle.

Pero es que, además, del contenido del WhatsApp (folio 40) remitido por el acusado a Adelaida el día 20 de agosto de 2016 a las 12:14 horas (admitido por el acusado en su declaración en el Plenario), se desprende que el acusado era consciente de que actuó contra la voluntad de Adelaida , por eso le pide disculpas y reconoce que 'insistió'. No es necesario insistir para conseguir algo que otra persona está dispuesta a entregar voluntariamente.

En el Plenario se dio lectura a la declaración que la testigo Asunción había prestado en fase de instrucción, declaración que fue prestada con intervención de la Acusación Pública y de la Defensa, únicas partes personadas en ese momento procesal. La testigo se encuentra residiendo, al parecer, en Candida , y este Tribunal entendió que este sí es uno de los supuestos a los que se refiere el art. 730 de la LECrim . En esa declaración Asunción dice que vio besándose a Adelaida y al acusado, lo que bien pudiera ser el primer incidente que se produce en la discoteca y que Adelaida relata también en su declaración. Asunción refrenda el testimonio de Adelaida cuando dice que ' Anselmo 'fue muy insistente en querer acompañarlas y también cuando dice que vio a Adelaida cruzar sola la calle sin ver a Anselmo detrás de ella, relatando después lo que Adelaida le contó a la mañana siguiente. Así pues esta declaración no refrenda la tesis del acusado.

Es obligación de la acusación la demostración de los hechos constitutivos de la misma, y un derecho de la persona hacia la que se dirige la acusación es guardar silencio acerca de esos hechos, sin que el acogimiento a tal derecho pueda utilizarse como elemento incriminatorio en su contra.

Conforme señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 'aunque no se menciona específicamente en el art. 6 del Convenio, el derecho a guardar silencio y el privilegio contra la autoincriminación son normas internacionales generalmente reconocidas que descansan en el núcleo de la noción de proceso justo garantizada en el art. 6.1 del Convenio'. El derecho a no auto incriminarse, en particular -ha señalado-, presupone que las autoridades logren probar su caso sin recurrir a pruebas obtenidas mediante métodos coercitivos o de presión en contra de la voluntad de la 'persona acusada. En este sentido -concluye el Tribunal de Estrasburgo- el derecho está estrechamente vinculado a la presunción de inocencia recogida en el artículo 6, apartado 2, del Convenio.

Igualmente el Tribunal Supremo, por todas STS, Penal, Sección 1ª, del 05 de abril de 2018 ROJ: STS 1284/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1284 , para el cual 'esta Sala Segunda, reitera que el derecho del imputado al silencio, y también la ausencia para él, cuando decidiese declarar, de un deber de decir la verdad, compendiados en la máxima nemo tenetur se detegere , forman uno de los principios cardinales del proceso penal de inspiración liberal-democrática. Y como tal se encuentra consagrado en el art. 24.2 CE . Así, el silencio del acusado, desde el punto de vista probatorio, es igual a cero; y la prueba de cargo tendrá que formarse a expensas de otras fuentes y a tenor de la calidad convictiva de lo que aporten' Es decir, el rechazo a dar explicaciones ( SSTS núm 92/2016, de 17 de febrero , y 849/2014, de 2 de diciembre , con cita de las SSTS 711/2014, de 15 de octubre y 487/2014, de 9 de junio ), no posibilita su integración como indicio para obtener prueba de cargo cuando la existente es insuficiente: De la aplicación que hace el Tribunal Constitucional de la doctrina procesal del caso John Murray contra Reino Unido ( STEDH de 8 de febrero de 1996) se desprende que la Jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible.

Ahora bien, y como ocurre en el caso enjuiciado, cuando hay prueba de cargo para justificar el pronunciamiento condenatorio, el silencio del acusado puede ser valorado como argumento a mayores. A este Tribunal le llama la atención, sobre el particular al que nos venimos refiriendo, que el acusado haya rehusado contestar a las preguntas de las acusaciones, pues no parece razonable esa postura en quien proclama su inocencia. Como decimos nada resulta más fácil a una persona que no tiene nada que ocultar que contestar a todo lo que se le pregunte, para evidenciar su lícito proceder, para colaborar en el esclarecimiento de los hechos.



TERCERO.- El artículo 178 CP del Código Penal que describe el tipo básico de las agresiones sexuales, vincula la presencia de la violencia e intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación, tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecta al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual. La Jurisprudencia del TS ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo.

Sobre las características que debe reunir la violencia como elemento normativo del tipo, debe decirse que a la vista del tenor del art. 178 del CP no tiene que ser irresistible, y se cumple con el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima con una imposición material, más o menos intensa, con fuerza eficaz para vencer la voluntad en contra de la perjudicada; habiéndose estimado como tal por el TS , entre otras, 'forcejeó', 'la sujetó', 'se abalanzó y a la fuerza la llevó hasta un muro próximo', y, en general, cuando la víctima se ve obligada a soportar en su cuerpo los actos no consentidos: la violencia típica del delito del art. 178 del Código Penal es aquella que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación.

Como ha establecido la Jurisprudencia consolidada del TS, la violencia empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que deba presentar caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una fuerza clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta.' Respecto de la intimidación a la que alude el precepto citado, y como medio para vencer la oposición de la ofendida, para prescindir de su consentimiento haciendo caso omiso de la voluntad de la violada: 'implica la amenaza de un mal o perjuicio para la vida o la integridad física que sea grave e inmediato, amenaza realizada de palabra o mejor aún mediante actos concluyentes; a tal fin basta con que sea simplemente eficaz para doblegar la voluntad del sujeto pasivo del delito, sin que sea necesario que tal intimidación sea irresistible, y sin que sea tampoco preciso en forma alguna que genere una situación de paralización total o de invencible inhibición psíquica' [ Sentencias del Tribunal Supremo de 30-11-2001 , de 27-2-1991 ( RJ 1991, 1556) , 25- 9-1991 (RJ 1991, 6578) , 6-5-1992 (RJ 1992, 4483) ]. Consecuentemente tampoco es preciso que se haya opuesto una resistencia activa y que ésta haya sido vencida, dado que ello no lo exige el indicado tipo de delito, pues, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3697), basta con que la intimidación, el temor creado en la víctima, haya sido eficaz y la condujera a no oponerse, a adoptar una actitud pasiva y con base en el convencimiento de que de otra forma se le inferiría el mal anunciado.

Se aplican, por tanto, los mismos criterios que la Jurisprudencia ha elaborado en relación a las características que debe reunir la violencia como elemento normativo del tipo.

En definitiva, se utilice la violencia física o la intimidación ('vis psíquica'), el delito se comete cuando cualquiera de ellas haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación.

El acusado empleó violencia sujetando fuertemente la cabeza de Adelaida para que le hiciera una felación; igualmente empleo fuerza para penetrarla pues la sujeto por las piernas y además la intimidó, de manera que aquélla por el miedo que sintió se vio compelida a 'dejarse hacer'. El acusado entró en la casa donde vivía Adelaida contra la voluntad de ésta, se metió en su cama contra su voluntad y permaneció en ella, pese a que Adelaida le dijo en reiteradas ocasiones que la dejara, que parara, que no deseaba tener ningún tipo de contacto con él, por eso además de decírselo ponía la manos como barrera y giraba su cabeza, pero el acusado lejos de desistir de su intención de satisfacer sus exclusivos deseos sexuales obligó a Adelaida a someterse a su voluntad, de la forma que esta gráficamente describe, cuando le dice que termine pronto, lo que evidencia que ésta cuando tomo pleno convencimiento de que el acusado no iba a hacer caso a su ruegos de que la dejara, decidió pedir que aquello que estaba sufriendo pasara lo antes posible.

Esta imposición, consideramos que constituye una manifestación de la actitud violenta empleada por el acusado para conseguir su propósito.



CUARTO.- Del delito antes definido es responsable en concepto de autor material el acusado, tal y como establece el art. 28 del Código Penal , sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal en su ejecución.

El delito de violación cometido por el acusado tiene prevista una pena de seis a doce años de prisión - artículo 179 del Código Penal -. En la individualización de la pena valoramos la prolongación en el tiempo en el que la víctima se vio sometida a una importante tensión, que condujo a que la víctima realizara una felación al acusado, y que este intentara primero una penetración anal y después consumo una penetración vaginal, que los hechos tienen lugar en la propia casa de la víctima, que el acusado logró sus propósitos fundamentalmente mediante intimidación, sin golpear y causar lesiones externas a la víctima. En tal contexto, fijamos la extensión de la pena en siete años de prisión.

Además, según interesa el Ministerio Público y de conformidad con lo previsto en el artículo 192.1 del Código Penal , procede imponer al acusado una medida de libertad vigilada, cuya extensión ciframos en seis años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con el contenido que se determine en ejecución de sentencia conforme al artículo 106 del CP .

De conformidad con lo establecido en el art. 57 del Código Penal debemos también condenar al acusado a la prohibición de aproximarse a Adelaida , en una distancia inferior a 1000 metros, y comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación informático o telemático, contacto verbal o visual durante un periodo de 10 años, que se cumplirán de forma simultánea a la pena de prisión.

De conformidad con lo previsto en el artículo 56 del Código Penal , debemos condenar así mismo al acusado a las respectivas penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de ambas condenas.



QUINTO.- Partiendo de las pretensiones civiles accesorias deducidas y de conformidad con lo previsto en los artículos 109 y ss. del Código Penal , el acusado debe indemnizar a Adelaida por los daños morales sufridos en 10.000 €.



SEXTO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito. Por ello el acusado deberá de satisfacer las costas de este juicio incluidas las de la acusación particular.

Fallo

Condenamos a Dionisio como autor responsable de un delito contra la libertad sexual, ya definido previsto y penado en el artículo 178 y 179 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de prisión de siete años, con seis años de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad y con el contenido que se determine en ejecución de sentencia conforme al artículo 106.

Con prohibición de aproximarse a Adelaida , en una distancia inferior a 1000 metros y comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación informático o telemático, contacto verbal o visual durante un periodo de 10 años, que se cumplirán de forma simultánea a la pena de prisión.

De conformidad con lo previsto en el artículo 56 del Código Penal , debemos condenar así mismo al acusado a las respectivas penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para el cumplimiento de las penas, abónese el tiempo que el penado haya estado privado de libertad por esta causa.

Dionisio deberá indemnizar a Adelaida en 10.000 €. También deberá satisfacer las costas de este juicio incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación, en el plazo de diez días, ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Así , por esta nuestra sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana Mercedes del Molino Romera. Doy fe.