Sentencia Penal Nº 305/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 473/2019 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
GM
37059100
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0143668
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 473/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid
Procedimiento Abreviado 118/2017
Apelante: D./Dña. Agapito y D./Dña. Alejo
Procurador D./Dña. MARIA JOSE CORRAL LOSADA y Procurador D./Dña. MARIA ISABEL
BERMUDEZ IGLESIAS
Letrado D./Dña. MARIA VICTORIA BOLAÑOS CASCALES
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Ilmas. Sras.
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS (Ponente)
Los anteriores Magistrados, miembros de la Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid,
han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente
SENTENCIA Nº305/19
En Madrid, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial, el
Procedimiento Abreviado núm. 118/17, procedente del Juzgado de lo Penal número 15 de Madrid, seguido por
delito de lesiones contra los acusados D. Agapito y D. Alejo ; venido a conocimiento de esta Sección, en virtud
de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por dichos acusados, representado el primero por la
Procuradora de los Tribunales Dª María José Corral Losada y defendido por la Letrada Dª Mª Victoria Bolaños
Cascales; y el segundo representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Isabel Bermúdez Iglesias y
defendido por el Letrado D. Luís María Velasco Martín, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada
del referido Juzgado, con fecha 29 de noviembre de 2018 , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO

FISCAL y D. Cesar , representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Rodríguez Tadey
y asistido por D. Sergio Mellado Martínez.

Antecedentes

PRIMERO .- El día 29 de noviembre de 2018 y en el juicio antes reseñado, la Ilma Sra Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 15 de Madrid dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS.- '
PRIMERO - Son hechos probados y así se declaran que pasada la media noche del 29/05/20 16 cuando Cesar y Efrain se encontraba en las inmediaciones del Estadio Santiago Bernabéu, tras haberse celebrado la final de la Copa Europa, se toparon con un grupo de unas ocho o diez personas del que formaban parte los acusados, Agapito , con antecedentes penales no computables, y Alejo , sin antecedentes penales, y repentinamente, sin mediar provocación alguna los acusados empezaron a agredirles, propinando a Cesar un puñetazo en la cara y tirándolo al suelo, una vez en el suelo le dieron numerosas patadas por todo el cuerpo y en la cabeza, llegando Agapito a pisotearle la cabeza cuando estaba tendido en el suelo, con la cabeza apoyada en el bordillo de la acera. Así mismo golpearon a Efrain en la cabeza y lo tiraron al suelo, donde le siguieron agrediendo con patadas.

Como consecuencia de la agresión Cesar sufrió traumatismo en el hombro izquierdo y en la mano, con fractura de escafoides derecho, hematomas múltiples en la cara , nariz, frontal y parietal izquierdo, dolor en huesos propios de la nariz, omoalgia, traumatismo craneoencefálico leve, y antropatía del primer dedo de la articulación metacarpofalángica, cuya curación requirió, además de una primera asistencia facultativa de inmovilización con férula por fractura de escafoides, con inclusión del primer dedo y rehabilitación, siendo el tiempo de curación de 155 días, 52 impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, habiendo generado secuelas consistentes en dolor en la muñeca derecha, limitación de la movilidad de la articulación metacarpofalángica, y limitación de la movilidad del hombro izquierdo.

Efrain sufrió dolor en tobillo derecho y herida inciso-contusa en la región parietal izquierda de unos 2 cm de longitud cuya curación requirió, además de una primera asistencia facultativa, de sutura quirúrgica menor, siendo el tiempo de curación de 7 días, 1 de ellos impeditivo, para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela una cicatriz de 3cm en la región parietal izquierda.



SEGUNDO.- En el presente caso, el procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable a los acusados desde el 21/03/2017 que se recibieron las actuaciones en el Juzgado de lo penal hasta el 8/06/2017 que se dicta Auto de admisión de pruebas, y desde entonces hasta la diligencia de señalamiento 3/09/2018.' FALLO.- 'SE CONDENA a Alejo como autor penalmente responsable de DOS DELITOS DE LESIONES del artículo 147.1 del Código penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas simple, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN por cada uno de ellos, con la inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en ambos casos.

SE CONDENA a Agapito como autor penalmente responsable de un DELITO DE LESIONES del artículo 147.1 del Código penal y como autor de un delito de LESIONES del artículo 148.2 del Código penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas simple, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN por el delito de lesiones del artículo 147.1 del CP y la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN por el delito de lesiones del artículo 148.2 del CP , con la inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en ambos casos.

En concepto de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Cesar en la suma de 10.350 euros y 12.426,18 euros por las secuelas (valorados en 12 puntos), atendiendo a la entidad de las mismas y su gravedad. Igualmente ambos acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Efrain en la suma de 400 euros por las lesiones y en la suma de 2000 euros por las secuelas valoradas en 2 puntos.

Todo ello, con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 LEC .

Todo ello con expresa imposición a los acusados de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, con declaración de oficio del resto.'

SEGUNDO .- Notificada a las partes, la representación procesal de D. Agapito formuló recurso de apelación contra la mencionada sentencia, en el cual se aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La representación procesal de D. Alejo formuló recurso de apelación contra la mencionada sentencia alegando los siguientes minutos 1.-Ausencia de motivación y de exhaustividad en la sentencia; 2.- Error en la apreciación de la prueba; y 3.-Vulneración del principio de presunción de inocencia. De los recursos mencionados se dio traslado al resto de partes, habiendo presentado la representación de D. Cesar y el Ministerio Fiscal sendos escritos impugnando el recurso formulado.



TERCERO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso, tras repartirse las actuaciones a esta Sección, se ha señalado el día 23 de mayo de 2019 para la deliberación, votación y fallo, siendo Ponente Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS UNICO .- No se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada, que se sustituyen por los siguientes: Pasada la media noche del 29 de mayo de 2016, cuando D. Cesar y D Efrain se encontraban en las inmediaciones del Estadio Santiago Bernabéu, tras haberse celebrado la final de la Copa Europa, se toparon con un grupo de unas ocho o diez personas del que formaban parte los acusados, D. Agapito , con antecedentes penales no computables, y D. Alejo , sin antecedentes penales.

D. Cesar fue golpeado hasta caer al suelo por alguno o algunos de los integrantes del grupo y cuando se hallaba en el suelo, siguió siendo golpeado por personas del grupo, entre las cuales estaba D. Agapito , el cual, teniendo D. Cesar la cabeza apoyada sobre el bordillo de la acera, le pisó en la misma, lo que fue presenciado por funcionarios de Policía que acudieron al observar un tumulto y le tuvieron que contener, tratando el mismo de zafarse y seguir agrediendo a D. Cesar .

D Efrain también fue golpeado por integrantes del grupo mencionado.

Como consecuencia de la agresión D. Cesar sufrió traumatismo en el hombro izquierdo y en la mano, con fractura de escafoides derecho, hematomas múltiples en la cara, nariz, frontal y parietal izquierdo, dolor en huesos propios de la nariz, omoalgia, traumatismo craneoencefálico leve, y antropatía del primer dedo de la articulación metacarpofalángica, cuya curación requirió, además de una primera asistencia facultativa de inmovilización con férula por fractura de escafoides, con inclusión del primer dedo y rehabilitación, siendo el tiempo de curación de 155 días, 52 impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, habiendo generado secuelas consistentes en dolor en la muñeca derecha, limitación de la movilidad de la articulación metacarpofalángica, y limitación de la movilidad del hombro izquierdo.

D Efrain sufrió dolor en tobillo derecho y herida inciso-contusa en la región parietal izquierda de unos 2 cm de longitud cuya curación requirió, además de una primera asistencia facultativa, de sutura quirúrgica menor, siendo el tiempo de curación de 7 días, 1 de ellos impeditivo, para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela una cicatriz de 3cm en la región parietal izquierda.

El procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable a los acusados desde el 21/03/2017 que se recibieron las actuaciones en el Juzgado de lo penal hasta el 8/06/2017 que se dicta Auto de admisión de pruebas, y desde entonces hasta la diligencia de señalamiento 3/09/2018.'

Fundamentos

PRIMERO .- En el único motivo del recurso formulado en nombre de D. Agapito , se lleva a cabo una valoración de la prueba practicada en el plenario discrepante de la que contiene la sentencia, denunciándose al final de la exposición la vulneración del principio de presunción de inocencia, no concediendo el recurrente verosimilitud a lo declarado por D. Cesar . Aunque no se indica expresamente, las alegaciones de este recurrente son propias de la invocación de un error en la valoración de la prueba.

-En primer lugar, se alega en el recurso que no se acreditó en el Juicio Oral que los acusados comenzaran a agredir sin mediar provocación alguna, puesto que los Policías que depusieron en el plenario afirmaron haber visto un grupo de gente en actitud violenta, disolviendo la reyerta.

Cabe oponer a esta primera alegación, que el hecho de que los policías no vieran a los acusados agredir a D. Cesar sin provocación alguna y vieran un tumulto cuando llegaron, no evidencia que lo ocurrido en un primer momento no fuera lo que se declara probado en la sentencia, pues hubo otros testigos que vieron los hechos desde el primer momento. En cualquier caso, a los efectos de la condena no resulta relevante el exacto modo en el que se inició la agresión sufrida por los denunciantes, por lo que aunque hubiera existido alguna clase de provocación (de la que no hay constancia), ello no modificaría el sentido del fallo, no teniendo tal posible error que no es evidente en modo alguno, aptitud para provocar una modificación del relato de hechos probados en esta alzada.

-Sigue afirmándose en el recurso que los policías en el plenario confundieron lo que hizo cada acusado y que la sentencia no da importancia a tal error, atribuyéndolo al paso del tiempo y dando crédito a lo que se hizo constar en el atestado, lo que al recurrente no le parece correcto.

Es incuestionable que es natural y frecuente que los testigos que no se han preparado su testimonio y, por tanto, cuentan el día del Juicio Oral lo que realmente recuerdan, puedan confundir los hechos, sobre todo si han transcurrido más de dos años desde que tuvieron lugar, como es el caso, siendo ese uno de los motivos que hace imprescindible recoger en el atestado el relato de lo que los funcionarios presenciaron y escucharon en el lugar de los hechos.

-Considera la defensa de D. Agapito que los denunciantes habrán pensado que 'buenos eran los dos acusados para tratar de imputarles la responsabilidad', pero que lo cierto es que D. Cesar en el Juzgado de Instrucción dijo que le pisaron la cabeza, pero no sabía quién había sido, cambiando los testigos la versión interesadamente en sede judicial.

La mención que contiene el atestado en cuanto a que los funcionarios de Policía al llegar vieron a D.

Agapito pisando la cabeza a D. Cesar contra el bordillo, permite entender perfectamente que éste se mostrara seguro en el plenario de tal extremo, aunque cuando se produjo la agresión no pudiera ver quién llevaba a cabo aquella concreta acción. Distinto es lo que afecta a la agresión sufrida por D Efrain , que se tratará con ocasión de analizar el recurso interpuesto en nombre de D. Alejo .

-En cuanto a las lesiones y secuelas, el recurrente estima que lo que se supone que sufrieron los denunciantes no le hubiera permitido ir andando a la Comisaría a denunciar y que los informes médicos son parciales, aventurando que D. Cesar podía tener roto el escafoides de antes.

Las alegaciones anteriores carecen de cualquier relevancia atendido que la representación de D.

Agapito no impugnó las periciales médicas obrantes en la causa ni ha propuesto perito alguno para confrontarlas, ni el Letrado posee conocimientos científicos para poder asegurar sin equivocarse qué actividades podrían llevar a cabo los denunciantes después de haber sufrido la agresión y cuáles no. Se volverá sobre este punto al abordar el recurso del otro acusado.

-Finalmente, en el recurso se afirma que no se acreditó con certeza en el plenario que D. Agapito actuara con ensañamiento, las lesiones en la cabeza fueron mínimas y el denunciante dijo no saber quién se las hizo.

Se concluye en el recurso, como colofón, que resultaría desproporcionado y conculcaría los principios rectores del proceso penal y el de presunción de inocencia mantener la condena impuesta a D. Agapito y que no concurrió el elemento subjetivo.

Conviene recordar que cuando una sentencia es impugnada en base a una presunta valoración errónea de la prueba, deben respetarse, en principio, las conclusiones a las que llega el Juez a quo, que desde su posición imparcial, ha gozado de las ventajas de la inmediación, contradicción y oralidad, ha podido intervenir en la actividad probatoria, ha apreciado sus resultados y respecto a la prueba personal, ha percibido aquellos elementos externos que acompañan a las declaraciones de los intervinientes en el acto del juicio, expresiones, gestos, actitudes, dándose cumplimiento de este modo a lo que el artículo 24 de la Constitución exige, pero si el proceso valorativo de la sentencia recurrida presenta un manifiesto y claro error del juzgador, con repercusión en las conclusiones trascendentes de la resolución, el mismo deberá ser corregido, cuando ello sea necesario para modificar el relato de hechos fijados, pero la corrección ha de hacerse con criterios objetivos y no empleando discutibles y subjetivas interpretaciones del acervo probatorio del que se ha dispuesto en el juicio.

Es decir, deberá modificarse el relato fáctico de la sentencia 1.-si se aprecia un manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, que sea de importancia y que posea suficiente significación para modificar el sentido del fallo; 2.-si el relato fáctico es incompleto, incongruente o contradictorio y 3.-si dicho relato desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En definitiva, este Tribunal debe determinar si la valoración alcanzada por el órgano de instancia es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, controlando los razonamientos en los que se apoya la decisión, pero no es competencia de la Sala de apelación llevar a cabo una nueva valoración sustituyendo la valoración del Tribunal de instancia.

A dichos fines el Tribunal ha visto y oído la grabación del Juicio Oral y leído la sentencia, observando que, la prueba tenida en cuenta por la Magistrada de instancia en cuanto a la actuación de cada acusado ha sido la consistente en las declaraciones de D. Cesar , D. Efrain , D. Teodosio , los agentes de la Policía Nacional NUM000 , NUM001 y NUM002 , la documental y la pericial. Y concretamente recoge que: D. Cesar afirmo que D. Alejo le propinó un puñetazo y le hizo caer al suelo y allí recibió pisotones en la cabeza, siendo agredido por los dos acusados y sobre todo por 'el pequeño' (D. Agapito ); el denunciante, D. Efrain , también relató que vio como los dos acusados pateaban a D. Cesar y que no pararon hasta que llegó la Policía y que también le agredieron a él, sobre todo D. Alejo ; el testigo D. Teodosio , declaró haber visto como daban patadas y puñetazos a D. Cesar y que fue a buscar a la Policía y reconoció a los dos acusados como los agresores de los dos denunciantes y que D. Agapito llevaba un tatuaje; el Policía Nacional NUM000 declaró que vieron el tumulto, se acercaron y vieron a una persona dando patadas y pisotones a otra que estaba en el suelo, que le inmovilizaron y seguía queriendo zafarse y agredir, llegando otra persona que trataba de impedir la detención y que también estaba en el tumulto y que la víctima estaba en el suelo con la cabeza en el bordillo y por tanto había ensañamiento; el Policía Nacional NUM001 declaró lo mismo que su compañero pero afirmando que el que daba las patadas en la cabeza era el más alto, lo que es entendido razonablemente por la Magistrada de instancia como un error, que se desprende con claridad de la declaración del otro agente y de lo consignado en el atestado; por último, el Policía Nacional NUM002 , instructor del atestado, lo ratificó.

En cuanto a las lesiones, la Magistrada, considera que las defensas impugnaron los informes médicos, pero entiende que no son razonables los motivos esgrimidos por las mismas para hacerlo. Sin embargo, lo cierto es que ninguna de las defensas impugnó en su escrito de conclusiones dichos informes y elevaron las mismas a definitivas, por lo que no introdujeron debidamente tal impugnación en el debate del plenario, de tal modo que hurtaron a las acusaciones la posibilidad de ser oídas al respecto. No obstante, lo cierto es que las alegaciones del recurrente acerca de la supuesta falta de imparcialidad del informe pericial o de su falta de acierto no evidencian error alguno del informe. D. Cesar sí aporto su informe de urgencias y lo hizo en la propia comisaría, pese a lo que reiteró la defensa de D. Agapito en el plenario y no resulta evidente en modo alguno que una persona con las lesiones que sufrieron los denunciantes esté objetivamente impedida para andar.

El Médico Forense fue interrogado en el Juicio Oral sobre lo que las defensas tuvieron por conveniente, explicando las conclusiones alcanzadas, sin que en el recurso analizado se haga ninguna crítica razonable a los informes. Tampoco se ha propuesto prueba alguna tendente a contrarrestar los informes, como hubiera sido un informe de parte. Las defensas conocían los informes periciales y decidieron no impugnarlos y en lugar de ello se limitan en el recurso contra la sentencia a poner en duda el acierto del Médico Forense. Tal actuación procesal no resulta apta para justificar la apreciación de un error en la valoración de la prueba o de una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El Tribunal Supremo en su Sentencia 474/2003 de 27 Mar. 2003, Rec. 438/2002 indicaba, ' Y ha sido proseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasi pericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, y conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o cuasi-periciales para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial ( STS de 5 May ., 14 y 30 Dic. 1995 , 23 Ene . y 11 Nov. 1996 ...). Por último, recordar que este criterio ha sido ratificado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21 May. 1999.

(...)Lo alegado por el recurrente en modo alguno puede eliminar la eficacia probatoria que es de otorgar 'prima facie' a esos dictámenes periciales, cuando las partes no han manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, por lo que, de acuerdo con la doctrina de esta Sala que se ha dejado antes mencionada, nos encontramos ante una prueba preconstituida, introducida en el acto del juicio oral, que puede ser valorada por el Tribunal sentenciador .' De lo que se desprende que no procede atender a las alegaciones vertidas en el recurso en orden a desvirtuar el resultado de la prueba pericial.

En cuanto a la apreciación de ensañamiento respecto a uno de los delitos de lesiones por el que viene acusado D. Agapito , el cometido sobre D. Cesar , la sentencia en su fundamento segundo (dedicado a la valoración de la prueba) afirma literalmente: 'El agente corroboró la violencia de la agresión y que había ensañamiento, ya que la víctima está tendida en el suelo con la cabeza en el bordillo', razonando en el mismo fundamento que resulta apreciable tal subtipo agravado porque tras haber caído al suelo D. Cesar , D.

Agapito le siguió pateando, hallándose pisándole la cabeza a la llegada de la Policía, cuando se hallaba prácticamente inconsciente.

El Tribunal Supremo viene sosteniendo que el ensañamiento ' exige un propósito deliberado, previamente configurado o bien ejecutado en el momento de comisión de los hechos. Es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la perversa metódica forma de ejecutar el delito, de manera que la víctima experimente dolores y sufrimientos innecesarios para alcanzar el resultado. Su apreciación -dice la STS. 61/2010 de 28.1 -, exige que la dinámica comisiva sea expresiva de lo que un comentarista clásico llamó la maldad brutal, la maldad brutal, la maldad de lujo, sin finalidad, por el simple placer de hacer daño. Se trata, pues, de una maldad reflexiva, que no es fruto de la brutalidad alocada que inspira un momento y a la que se añade el elemento objetivo de la innecesaridad de esos males para la ejecución del fin propuesto.

En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar el resultado y que produce sufrimiento físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiendo a la víctima a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico.' ( STS 286/2016 de 7 Abr. 2016, Rec. 1572/2015 ).

Atendido al relato de hechos probados que contiene la sentencia no puede entenderse que concurra el subtipo agravado del artículo 148.2 del Código Penal , atendida a la significación jurídica del ensañamiento que se desprende de la doctrina del Tribunal Supremo, por lo que en este punto sí va a ser estimado el recurso interpuesto en nombre de D. Agapito , que será condenado como autor de dos delitos de lesiones del artículo 147.1, si bien en cuanto a la pena del delito cometido sobre la persona de D. Cesar , atendida la mayor violencia empleada (descrita en la sentencia y valorada por la Magistrada de instancia para apreciar la concurrencia de ensañamiento), la pena se impondrá en una extensión superior a la que se le impuso por el delito de lesiones cometido contra D. Efrain . Concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y no concurriendo circunstancias agravantes, debe imponerse le pena en su mitad inferior, es decir, de prisión de 3 meses a prisión de 19 meses y 15 días, imponiéndosele la de prisión de diecisiete meses, en atención a la violencia descrita y valorada en la sentencia de instancia, que se lleva a cabo hallándose la víctima en el suelo, tras haber sido agredida por varias personas.

En resumen, en cuanto a la valoración de la prueba llevada a cabo en la sentencia respecto a la participación de D. Agapito en la agresión sufrida por D. Cesar , la misma no es irrazonable, parcial o arbitraria, es razonable, atendido lo que presenciaron los funcionarios de Policía, el contenido del atestado, sus declaraciones en el plenario y las lesiones objetivadas, así como el informe del Médico Forense sobre las consecuencias de las mismas, si bien, va a prosperar el recurso interpuesto en nombre D. Agapito , como ya se indicó, en cuanto a la apreciación del subtipo agravado y todo ello porque la prueba de cargo en la que se basa la condena por la mencionada agresión es válida y suficiente para acreditar los hechos declarados probados.

Sin embargo, D. Agapito va a ser absuelto por la agresión sufrida por D. Efrain , si bien los motivos por los que se estima en este punto el recurso de D. Agapito se expondrán al abordar el recurso interpuesto en nombre del otro acusado, al ser comunes a los que van a justificar la estimación de este segundo recurso.



SEGUNDO .- En el recurso interpuesto en nombre de D. Alejo , se comienza llevando a cabo una extensa exposición sobre la motivación de la sentencia, que adolece de exhaustividad, a juicio del recurrente.

La ausencia de motivación suficiente de cualquier resolución judicial no produce la consecuencia de su revocación por el Tribunal ad quem, sino la declaración de nulidad de la misma, por vulneración del artículo 24 de la CE y la necesidad de que el órgano a quo vuelva a dictar una sentencia debidamente motivada, si bien, ello solo será posible cuando el recurrente haya instado la nulidad, pues de lo contrario el Tribunal que resuelve el recurso tiene vedado anular la resolución, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 240.2 in fine de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en cuanto dispone 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.' En cualquier caso, debe advertirse, por ser patente en este caso, que la sentencia sí lleva a cabo una motivación suficiente, por más que el recurrente no la comparta.



TERCERO .-En el segundo motivo de este segundo recurso se alega el error en la valoración de la prueba, descomponiéndose el motivo en tres grupos de pruebas y en la conclusión que la sentencia extrae sobre el ensañamiento, si bien debe tenerse en cuenta que a D. Alejo no se le condena por el tipo agravado previsto en el artículo 148.2 del Código Penal .

-En primer lugar, en cuanto a declaración de los perjudicados, el recurrente alega que D. Efrain declaró en sede policial y en el Juzgado de Instrucción que el golpe recibido se lo dieron por la espalda, por lo que no pudo ver quién le propinaba los golpes, manifestando al Juez de Instrucción que no sabía quién de los dos le propinó el golpe, cambiando su declaración en el plenario. También alega el recurrente que la referencia es al 'más alto' y que ello es inespecífico, lo que ya desde este momento ha de ser contestado en el sentido de que si por el más alto se está haciendo referencia al más alto de dos personas con alturas claramente diferenciables, el más alto es absolutamente específico e identificador.

Lo cierto es que este denunciante afirmó en el plenario que reconocía a los acusados como los que le golpearon a él y a su amigo y que ambos pisaron la cabeza a su amigo. Cuando se le preguntó sobre los golpes que recibió afirmó que sabía perfectamente quién le pegó en primer lugar, señalando a uno de los acusados, pero también reconoció que no sabía quién le dio un golpe por la espalda, lo que, en principio, no es contradictorio. En Comisaría el denunciante manifestó haber recibido un primer golpe y luego muchos otros y todo ello procedente de un grupo del cual fueron detenidos 2 integrantes, sin concretar qué participación habían tenido dichos detenidos en la agresión. La Policía hizo constar que D. Alejo trató de impedir la detención de D. Agapito y que era uno de los que habían participado en la reyerta, pero nada indicó que los denunciantes le atribuyeran alguna acción concreta en la agresión. En el Juzgado de Instrucción D. Efrain relató que a él le pegaron entre 8 y 10, entre los que estaban los detenidos. Cuando le preguntaron quién de los del grupo le pegaron no supo contestar, aunque sí dijo que los detenidos empezaron todo, ante las preguntas del Magistrado instructor dejó claro no saber quién le pegó, pero estar convencido de que los detenidos estaban con el grupo. Lo que sí afirmó es que vio a los detenidos y al resto de personas agredir a su amigo, pero en cuento a quién le agredió a él, resultó claro que desconocía qué llevó a cabo cada detenido, afirmando que los golpes que él recibió fueron por la espalda y no vio cómo se los daban.

No hay duda de que la declaración de este testigo en el plenario cambió sustancialmente a las que prestó anteriormente y que puesta en relación con la que prestó en Comisaría y la del Juzgado de Instrucción no permite alcanzar la certeza de que este denunciante vio que D. Agapito y D. Alejo les golpearon a él y a su amigo.

D. Cesar , según se afirma en el recurso, varió su testimonio a lo largo del tiempo, por cuanto a la Policía le dejó claro que no recordaba el aspecto de quienes le golpearon y en el Juzgado de Instrucción, después de ver a los detenidos en el pasillo, ya afirmó que esas personas le agredieron. Efectivamente en el Juzgado de Instrucción el mencionado testigo relató que recibió un empujón y cuando fue preguntado sobre quién se lo dio, respondió que las dos personas que había fuera de la Sala y el resto, atribuyendo el empujón al grupo entero de agresores, mostrando un claro interés en introducir a los investigados en la agresión y cuando poco después contó que le dieron un puñetazo y se le preguntó que quién, afirmó con claras dudas que el más grande. Lo cierto es que en su denuncia D. Cesar dejó claro que no recordaba el aspecto físico de ninguna de las personas que lo agredieron porque sólo tuvo tiempo de intentar protegerse. En su declaración del Juzgado de Instrucción introdujo en los hechos a los dos investigados de una forma genérica, pero mostrando no saber qué había llevado a cabo cada uno de ellos. Cuando se le preguntó si reconoció a las personas que golpearon a Efrain contestó que las dos personas del pasillo estaban entre ellos, y más tarde, preguntado si los mismos que le pegaron a él pegaron a Efrain , dijo que sí, pero lo cierto es que el testigo no relató en ningún momento qué hizo cada acusado a su amigo.

-En cuanto a los funcionarios de Policía, éstos no relataron haber visto a D. Alejo golpear a nadie.

Pues bien, lo cierto es que la valoración que se lleva a cabo en la sentencia en cuanto a la prueba testifical en relación a lo llevado a cabo por D. Alejo se basa exclusivamente en lo que D. Cesar y D. Efrain relataron en el plenario, que no coincide con lo que relataron en Comisaría y en el Juzgado de Instrucción, no siendo posible conceder a sus testimonios el calificativo de persistente. D. Cesar aseguró que recibió un empujón, sin indicar de quién y luego afirmó que los agresores empezaron a lanzar puñetazos, mencionando el más grande y repitiendo varias veces 'el más grande', siendo muy significativo que en su denuncia no fue capaz ni de dar una descripción aproximada del agresor, ni su altura, corpulencia, ni ninguna otra característica. Cuando fue preguntado sobre su incapacidad de dar una descripción a la Policía, llegó a afirmar que le preguntaron datos demasiados precisos, como la altura y eso y él no podía darlos, que estaba muy aturdido. De hecho, ni tan siquiera fue capaz de afirmar que fue el más alto el que le golpeó en primer lugar, ni ningún otro extremo que ayudara a identificar a los agresores. D. Efrain , como ya se ha expuesto, en el plenario afirmó saber que D. Alejo le golpeó en primer lugar, siendo la primera vez que afirmaba saber quién le pegó en primer lugar, no habiendo descrito nunca a la persona que lo hizo y habiendo indicado en el Juzgado de Instrucción que no sabía quién le pegó a él.

La sentencia no ofrece explicación alguna en cuanto a porqué se da crédito a la identificación que los denunciantes hicieron en el plenario, dos años y medio después de los hechos, pese a los evidentes y esenciales cambios de sus testimonios en cuanto a ese concreto punto a lo largo del tiempo.

El único testigo, aparte de los denunciantes, que afirmó en el plenario, que vio a los dos acusados agredir a los dos denunciantes, D. Teodosio , declaró en el Juzgado de Instrucción que no sabía quién pegó a Efrain , que no vio quién le pegó y a D. Cesar le pegó uno con un tatuaje (en el plenario se identificó a D.

Agapito como la persona que llevaba un tatuaje), de modo que este testigo también señaló a D. Alejo como agresor por primera vez en el plenario, habiendo declarado antes haber visto sólo al otro acusado golpear a uno de los denunciantes.

De lo expuesto se desprende que la prueba personal practicada en el plenario en cuanto a la participación de D. Alejo en la agresión de los dos denunciantes, no fue suficiente para acreditar lo que se declara probado en la misma. Los testigos cuyo testimonio en el plenario llevó a la convicción de la Magistrada de instancia no prestaron en dicho acto una declaración coincidente con lo que habían declarado en anteriores ocasiones, siendo muy relevante que su declaración en el Juzgado de Instrucción se llevó a cabo en diciembre de 2016 y en ella no fueron capaces de llevar a cabo la identificación que sí llevaron a cabo en noviembre de 2018, pese a que vieron en el pasillo de dicho juzgado a los entonces investigados.

Lo mismo ocurre con la participación de ambos acusados en la agresión sufrida por D. Efrain , cuando trató de evitar que D. Cesar fuera agredido. Hasta el plenario nadie fue capaz de concretar qué llevó a cabo cada denunciado contra dicho denunciante y la Policía detuvo a D. Agapito porque le vieron golpear en la cabeza a D. Cesar y a D. Alejo , porque trató de impedir que detuvieran a su amigo Agapito .

En resumen, lo único que quedó acreditado a través de la prueba personal en el plenario, es que D.

Agapito participó activa y violentamente en la agresión sufrida por D. Cesar y ello gracias a que funcionarios de Policía, sin interés alguno en la causa, presenciaron cómo D. Agapito pisaba la cabeza D. Cesar , cuando éste estaba en el suelo y cómo dicho acusado intentaba zafarse de los agentes y seguir golpeando al denunciante después de intervenir la Policía. Pese a que parece que en la agresión participaron muchas más personas, la falta de rigor en las declaraciones de los denunciantes, que consciente o inconscientemente han venido variando sus recuerdos respecto a la actuación de los acusados, impide considerar probados que en la agresión sufrida por D. Efrain también participó D. Agapito y que D. Alejo participó en las dos agresiones.

Por lo expuesto, va a ser estimado íntegramente el recurso de D. Alejo y parcialmente el de D. Agapito , absolviéndose al primero D de los dos delitos que se le atribuían y a D. Agapito del delito de lesiones sobre la persona de D. Efrain .

Dada la estimación del recurso en base al segundo motivo del mismo, no es necesario resolver sobre el resto de motivos alegados en el recurso interpuesto en nombre de D. Alejo .



CUARTO .- No apreciándose mala fe en los recurrentes y conforme a lo previsto en el artículo 239 de la LECRIM se declaran de oficio las costas procesales del recurso. En cuanto a las costas procesales de la primera instancia, D. Agapito deberá abonar un cuarto de las mismas, declarándose el resto de oficio, con arreglo a la distribución que el Tribunal Supremo considera procedente en el caso de enjuiciamiento de varios delitos atribuidos a varias personas, dividiéndose las costas en un primer lugar entre el número de delitos enjuiciados y a continuación entre el número de personas a quienes se atribuye cada delito.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Agapito contra la sentencia de 29 de noviembre de 2019, dictada en el Juicio oral número 118/17 del Juzgado de lo Penal número 15 de Madrid , absolviendo a D. Agapito del delito por el que fue condenado con arreglo al artículo 147.1 del código penal y dejando sin efecto la condena a indemnizar a D. Efrain y CONDENÁNDOLE por el otro hecho por el que fue condenado, pero, en lugar de como autor de un delito del artículo 148.2 del Código Penal , COMO AUTOR DE UN DELITO DE LESIONES del artículo 147.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la PENA DE PRISIÓN DE DIECISIETE MESES, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y manteniendo la indemnización fijada en favor de D. Cesar .

Asimismo, ESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso interpuesto por la representación de D. Alejo contra la citada sentencia, ABSOLVIENDO a éste de los dos delitos por los que fue condenado en primera instancia y, en consecuencia, dejando sin efecto su condena a indemnizar a los perjudicados.

D. Agapito deberá abonar un cuarto de las costas procesales de la primera instancia, declarándose el resto de oficio.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Contra la presente resolución cabe RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a formular con arreglo a los requisitos de los artículo 854 y siguientes del mencionado texto legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.