Sentencia Penal Nº 305/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 402/2021 de 26 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

JUS_SECCION7@madrid.org

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2019/0028084

Procedimiento Abreviado 402/2021

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 453/2019

SENTENCIA Nº 305/2022

ILMA/OS SRA/ES.

Presidenta:

Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Magistrados:

D JACOBO VIGIL LEVI

D JUAN DELGADO CÁNOVAS

En Madrid, a veintiséis de mayo de dos mil veintidós

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 453/2019, procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 37 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito de estafa, contra Paulinocon DNI número NUM000, mayor de edad; en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora Dña. PALOMA GONZÁLEZ DEL YERRO VALDES y defendido por la Letrada Dña. ISABEL CRISTINA CHAVEZ GUZMAN, y como responsable civil la mercantil ALCANCE, ARQUITECTURA Y CONSTRUCCION, S.L. siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Argimira López Orejas y actuando como Acusación Particular Eva, asistida por la Letrada Dña. NIEVES MONTESERIL ARIAS y representada por el Procurador D. GABRIEL MARÍA DE DIEGO QUEVEDO y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Ángela Acevedo Frías.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1º, 250.1, 5º del Código Penal, del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de tres años de prisión para Paulino inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 10 meses con una cuta de 10 euros diarios, con la aplicación de, en caso de impago, de la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal. Y costas.

Solicita igualmente el Ministerio Fiscal que se imponga a Paulino, la obligación de indemnizar a Eva, en la suma de 75.688,32 euros, siendo responsable civil subsidiario la entidad Alcance, Arquitectura y Construcción , SL, con la aplicación del art. 576 del la LEC a efectos del interés legalmente establecido.

SEGUNDO.- Por la acusación particular, en igual trámite calificó los hechos definitivamente los hechos constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1, 1º, 4º, 5º, 6º y 250.2 del Código Penal y subsidiariamente, del delito de apropiación indebida de los artículos 253.1 y 250.1.1º, 4º 5º 6º y 250.2 del antes citado Código. De los citados delitos considera responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de ocho años de prisión para Paulino y multa de 24 meses, por el delito de estafa y ocho años de prisión para Paulino y multa de 24 meses, por el de apropiación indebida.

Solicita la acusación particular que, respecto a la responsabilidad civil, que el acusado indemnice a su patrocinada en la suma de 84.335,152 euros con los intereses legales aplicables desde el 23 de mayo de 2017, además de los intereses procesales desde el dictado de la sentencia.

Y costas.

TERCERO.-Por la defensa del acusado, en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido.

CUARTO.- La mercantil ALCANCE, ARQUITECTURA Y CONSTRUCCION, S.L. no presentó escrito de defensa.

Hechos

ÚNICO.-Probado y así se declara expresamente que Eva y Paulino, este último mayor edad, sin antecedentes penales y como administrador único de la entidad Alcance, Arquitectura y Construcción SL acordaron la realización de una obra de reforma integral de la vivienda propiedad de la primera sita en la AVENIDA000 nº NUM001 portal NUM001 NUM002 de Madrid, iniciándose las obras en abril de 2017.

Eva abonó a Paulino, mediante transferencias bancarias y entregas en efectivo, un total de 75.688'32 euros del importe de 77.923'62 euros más IVA en que se había presupuestado la obra de la vivienda, comenzando Paulino en julio de 2017 la realización de las obras efectuando trabajos de demolición, albañilería y algunos de los de fontanería, electricidad y pintura encargados llegando a realizar un 28% de los trabajos contratados.

Sin embargo los proveedores de materiales como la carpintería de aluminio y muebles de cocina no entregaron el material porque Paulino no les abonaba el importe inicial acordado para los mismos, por lo que la obra se paralizó, y pese a lo sucesivos acuerdos entre las partes para que la misma continuara, finalmente Eva decidió, en abril de 2018 encargar la ejecución de la obra a otra empresa, sin que Paulino le devolviera el importe abonado y correspondiente a la obra contratada y no ejecutada por el mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción 'iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima pero suficiente actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. La STC 131/97 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en unos auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales, y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación, y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgador la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño, o no participación en él ( SS TC 150/89, 134/91, 76/93, entre otras muchas).

Por otra parte en la STS 324/21 de 21 de abril se recoge la doctrina del Alto Tribunal expresando la diferencia entre el principio de presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo' manteniendo que 'Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo.

El principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso'.

SEGUNDO.-Del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se desprende que no existe prueba suficiente que reúna las características expuestas y de la que quepa deducir la culpabilidad del acusado respecto al delito de estafa por el que se le acusa tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular, no siendo susceptibles los hechos tampoco de ser calificados como apropiación indebida tal como interesa la Acusación Particular con carácter subsidiario.

En primer lugar, de la prueba practicada resulta acreditado indudablemente tanto el encargo de la obra por Eva al acusado como el pago de las cantidades expresadas y el incumplimiento por parte del acusado de la ejecución de la obra conforme a lo pactado.

Así Paulino reconoce lo anterior, salvo el haber recibido dinero en efectivo, manteniendo que fue la denunciante la que decidió dar por finalizado el acuerdo entre ambos, afirmando que siempre tuvo intención de cumplir lo acordado aun reconociendo los importantes retrasos que se produjeron como consecuencia de los problemas que, según dice tuvo por el fallecimiento de la persona que le iba a suministrar el cerramiento y que hizo que no fuera así, pese a tenerlo, según mantiene abonado.

En el acto del juicio el acusado declara que Eva se puso en contacto con él en febrero de 2016 porque al parecer tenía contacto con una persona que le conocía a él y le dio su teléfono, y la denunciante le dijo que quería hacer una reforma integral de la vivienda.

Afirma el acusado que en esa época era administrador de la empresa Alcance Arquitectura y Construcción SL, que tenían sede física, una página web, y que él ha hecho más de 1000 obras de reforma en 20 años y tenían solvencia si bien en ese momento estaban padeciendo una crisis y la empresa estaba 'al límite'.

En cuanto a su relación con la denunciante, sostiene el acusado que una vez se puso ella en contacto con él hicieron varios presupuestos, lo que considera normal dado que mantiene que es muy difícil que a la primera se acepte el presupuesto, y finalmente llegaron a un acuerdo comprometiéndose a finalizar la obra en cuatro meses.

Paulino explica que pactaron una primera entrega del 30 o el 40% del presupuesto para empezar las obras, negando que antes del inicio de las mismas hubiera recibido el 100%, así como que la denunciante le hiciera pagos en efectivo. Cuando se le muestra el folio 225 en el que aparece un supuesto recibo de su empresa correspondiente a una entrega en efectivo de 16.000 euros no lo reconoce, afirmando que es un papel de su empresa pero que no recibió esa cantidad.

Sí reconoce sin embargo el acusado las cantidades que consta que le han sido ingresadas por la denunciante a través de transferencias, y que dice que ascienden a unos cincuenta y tantos mil euros, no a los 75.688'32 euros que se hacen constar en el escrito de acusación. Asegura que empezó la obra con el primer pago, aunque lo cierto es que consta que éste se efectúa en abril de 2017 y la ejecución de las obras se inicia en mayo o junio de 2017.

Reconoce Paulino que, pese a recibir las cantidades indicadas por parte de la dueña de la vivienda, con la que insiste que tenía una muy buena relación, no terminó la obra, aunque afirma que realizó entre un 70 y un 75% de la misma, discrepando del resultado de la pericial practicada. Detalla que efectuaron la demolición completa de la tabiquería porque se iban a modificar todas las habitaciones, el alicatado de los baños, una parte de la albañilería, fontanería y electricidad, pintura, aire acondicionado etc, pero reconoce que hubo retrasos en la ejecución, en algunos casos por problemas suyos y en otros por causas ajenas como alguna denuncia de la Comunidad de Propietarios. Según mantiene por estos retrasos le llegó a ofrecer a Eva un piso de alquiler que ella lo rechazó y sabe que una parte del dinero que la denunciante le entregó no se invirtió en la obra, ya que cuando los clientes ingresan el dinero en la cuenta de la empresa el saldo se utiliza para pagar todos los gastos de la empresa, no los de una obra en concreto.

Asegura que finalmente dejaron la obra porque llegaron un día y los obreros no pudieron entrar porque la denunciante le cambió la cerradura, y que después hubo un momento en que dejó de contestar a los mensajes de ésta porque Eva se presentaba en sus obras, le amenazaba e insultaba.

Paulino refiere que el principal problema que tuvo es que falleció la persona a la que había encargado y pagado el cerramiento, y la hija del mismo cerró la empresa, por lo que perdió los 10.000 euros que había entregado, lo que, dada la situación delicada que estaba atravesando, hizo que no pudiera pagar de forma inmediata otro cerramiento que había contratado a Romeo y éste no le servía el material hasta que no estuviera abonada la cantidad acordada para ello, siendo este el principal problema del atraso en la obra, asegurando que le explicó a Eva estos problemas con el cerramiento.

En cuanto a la carpintería y los muebles de cocina asegura que no hizo la transferencia a Severiano que le iba a suministrar los mismos porque le echaron de la obra, aunque también refiere que luego llevó a Eva a la exposición de Valeriano, el cual sigue siendo proveedor suyo, para elegir los materiales.

Reconoce el acusado que, como consecuencia de estos problemas y del retraso de la obra tuvo varios acuerdos con la denunciante, aunque dice que no es su firma la que aparecen en los contratos obrantes a los folios 291 y ss y 296 y ss de las actuaciones en los que se pacta una indemnización a favor de Eva, y que mantuvieron muchas conversaciones telefónicas y por Whatsapp para intentar solucionar el asunto y finalmente la denunciante le echó de la obra.

El acusado mantiene que si bien la empresa Alcance, Arquitectura y Construcción SL está en este momento paralizada, él tiene ahora otra sociedad con la que realiza la misma actividad, con 30 trabajadores, alguno de los cuales también estuvo en la obra de la vivienda de la denunciante.

Por su parte Eva explica el problema surgido con la ejecución de la obra por parte del acusado de una manera muy diferente, mostrándose convencida de que Paulino no tenía desde el principio intención de hacer la totalidad de la misma pese a haberle cobrado la mayor parte de la cantidad presupuestada para ello.

Declara la denunciante que conoció a Paulino porque se lo recomendó una cliente de su empresa y ella entendió que el acusado había trabajado haciendo obras para dicha cliente, lo que después supo que no era así. Explica que entraron en contacto como medio año antes de la realización de las obras y que le encargó al acusado una reforma integral de su vivienda entablando negociaciones para ello tanto presencialmente como por Whatsapp, se elaboraron varios presupuestos aceptando finalmente uno, y después de dar la señal se empiezan las obras. Eva declara que se fió del acusado porque éste le decía que había hecho obras en casas de lujo como la de un conocido futbolista, que no llegó a ver sus oficinas dado que él siempre se desplazaba a su vivienda y que no le pidió certificaciones de obra porque pensaba que no iba a haber ningún problema.

Eva mantiene que como señal le entregó al acusado 16.000 euros en efectivo, luego le hizo otro pago en mano y el resto de las cantidades que pagó entre abril y julio de 2017 fueron por transferencia bancaria. Asegura que la obra tenía que durar tres meses y que el acusado empezó a ejecutarlas en mayo de 2017 y tiró los muros, levantó suelos, hizo el alicatado de los baños, y otra partes de la obra pero ésta se paró y el resultado es que se fue de su casa embarazada y no pudo volver a la misma hasta que su hija tenía un año.

Explica la denunciante que empezaron los problemas con el cerramiento y que el acusado tampoco había contratado los muebles de la cocina pese a que ella le había dado el dinero para todo esto porque el acusado le dijo que ella le pagaba a él y éste a los proveedores aunque éstos habían exigido, según supo luego, que ella les tenía que pagar directamente a ellos. Mantiene que la primera transferencia que hizo era precisamente para el cerramiento.

Afirma Eva que en principio el cerramiento iba a hacerlo Romeo pero éste le explicó que no era así porque Paulino no le había pagado, y que es cierto que el acusado le dijo algo de que los problemas del cerramiento eran por el fallecimiento de una persona pero ella entiende que, lamentando tal circunstancia, la misma debe solucionarse. También refiere que el acusado a veces le pidió dinero para pagar a sus propios trabajadores y ella se lo dio y luego supo, por éstos, que no les había pagado.

Igualmente refiere la denunciante que cuando vio que la obra no avanzaba intentó presionar al acusado elaborando contratos que él firmó, en abril de 2017 y agosto de 2018 con cláusulas de penalización pero que la obra no se hacía y dado que era su vivienda habitual y estaba inhabitable y ella y su familia tenían que residir en casa de sus padres, finalmente hizo una pericial del estado en el que el acusado tenía la casa y acabó la reforma con otros contratistas.

Niega la denunciante que la obra se retrasara por otras causas que la inactividad en la misma del acusado, afirmando que es cierto que en la Comunidad de Propietarios se planteó si podía haber alterado las bajantes pero enseguida se vio que no había ningún problema.

Reconoce que el acusado le ofreció alquilarle un apartamento para que se fuera con su familia hasta que acabara la obra pero lo rechazó porque pensó que si tenía problemas económicos para terminar la obra cómo le iba a pagar un apartamento, y afirma que no hizo una reclamación civil por el incumplimiento porque está convencida de que el acusado sabía que no iba a hacer la obra cuando la inició.

Constan aportados a las actuaciones los mensajes de Whatsapp intercambiados entre la denunciante y el acusado desde el inicio de sus conversaciones para ponerse de acuerdo para la realización de la obra hasta que finalmente se produce un enfrentamiento entre ambos por la deficiente evolución de la misma y aunque el acusado no los reconoce lo cierto es que de su lectura se desprende lo que las dos partes han manifestado, si bien es cierto que respecto del cerramiento lo que Paulino le decía a Eva era que el proveedor del mismo no lo realizaba.

También constan los correos y documentación relativa a la ejecución de la obra, los presupuestos para la reforma de la vivienda, y los pagos efectuados por la denunciante, principalmente mediante transferencia, indicándose en la primera de ellas, de importe 20000 euros, como concepto 'Aluminio Adelanto presupuesto NUM003', así como los contratos de 10 de agosto de 2017 y 23 de enero de 2018 fijando plazos de entrega de la obra y penalizaciones que el acusado debía abonar si los incumplía.

Han declarado también como testigos en el acto del juicio oral tres de los proveedores con los que se acordó el suministro de materiales como el controvertido cerramiento o los muebles de cocina.

El primero, Severiano, reconoce tener enemistad con el acusado, al que conoce de la actividad profesional de ambos, como consecuencia de las deudas que el mismo tiene con él.

Explica el testigo que fue proveedor del acusado durante un año más o menos, pero dejó de trabajar con él porque no le pagó una de las obras que hicieron juntos, sin que supiera del acusado durante un tiempo. Sin embargo luego se lo volvió a encontrar y como Severiano quería recuperar la cantidad adeudada, quedaron en que Paulino le daría a él todos los encargos de obras que tenía y del 20% de comisión que el acusado percibía, el testigo le entregaría un 10% porque comprendía que tenía gastos, y el otro 10% se lo quedaría él para ir recuperando la cantidad adeudada, acordando que, en todo caso, el cliente le pagaría al testigo directamente.

Según mantiene Severiano, tras este acuerdo la primera clienta fue Eva, la cual estuvo en su tienda e hicieron el diseño de los muebles, y el testigo elaboró el proyecto a nombre de Eva, aunque se lo dio al acusado para que se lo entregara a ella y tuvo conocimiento de que la denunciante efectivamente lo recibió.

Explica el testigo que no llegó a poner la cocina porque faltaba por pagar un 50% de la misma, y el acusado le decía que no podían seguir la obra porque había un problema con el cerramiento. Sin embargo luego la denunciante le preguntó que por qué no le ponía la cocina y cuando él le contestó que faltaba por pagar la mitad ella le manifestó que se lo había pagado al acusado y, según dice el testigo, él ya sabía que la denunciante no iba a recuperar su dinero porque tenía conocimiento de que le había hecho lo mismo a otra clienta de nombre Gracia.

Severiano afirma que no ha interpuesto una demanda contra el acusado pero sí tiene muchos pagarés del mismo devueltos.

Igualmente comparece como testigo Romeo el cual también conoce a Paulino por la labor profesional de ambos y afirma que el acusado era cliente suyo hasta que le dejó varias deudas y en 2018 dejó de trabajar con él.

Declara el testigo que Eva no fue a su tienda, sino que fue el acusado quien le encargó el cerramiento de la vivienda, y él estuvo allí, midiendo, y le dio presupuesto, pero Paulino, que es con quien había concertado el pago y tenía que darle un primer plazo de un 40% no se lo pagó por lo que él no le hizo el cerramiento. Explica Romeo que la denunciante le llamó desesperada porque no tenía el cerramiento, y que el acusado le presionaba para que se lo pusiera antes del pago, pero como ya le había dejado impagadas otras deudas no accedió a ello.

El testigo refiere que no llegó a demandar al acusado porque cuando iba a hacerlo no pudieron localizarle.

Finalmente también comparece como testigo Valeriano el cual se dedica también al montaje de cocinas y explica que con anterioridad a la de la denunciante había colaborado con el acusado montando dos cocinas, si bien las mismas no estaban terminadas ni pagadas. Explica que el acuerdo que tenía con el acusado era que cuando tenía el 50% del presupuesto pagado ponía los muebles de cocina pero cesó la relación con el mismo porque el acusado no le pagó lo que le debía. Sin embargo después fue Eva a su tienda, a quien le había dado el teléfono el acusado, y él la advirtió de que le pagara a él directamente.

Además presta declaración como testigo un empleado del acusado, Aureliano el cual manifiesta que trabaja para Paulino desde hace 16 años y que el mismo nunca ha dejado de pagarle. El testigo conoce poco de los problemas que se produjeron con la obra de la denunciante porque mantiene que iba allí a hacer cosas puntuales ya que es albañil, y afirma que un día fueron a la obra y no pudieron entrar y que había problemas con el cerramiento pero desconoce por qué.

Como explica Eva en su declaración, cuando vio que el acusado no terminaba la obra en el plazo pactado contrató un perito para que efectuara la valoración de los trabajos efectuados, elaborando el informe que consta a los folios 299 y ss de las actuaciones Cesar, el cual comparece al acto del juicio y ratifica el contenido del mismo.

Explica el perito que fue a la vivienda en mayo de 2018 y que, tal como consta en su informe el aspecto que presentaba era el de un inmueble en el que se había iniciado la obra, realizando las tareas de demolición entre otras por lo que la vivienda en ese momento era inhabitable, teniendo la apariencia de una obra paralizada, que no estaba en marcha en ese momento.

Aclara el perito que si bien es cierto que no se había realizado el cerramiento, considera que podía haberse seguido con otras partes de la obra y en su informe pericial especifica el porcentaje que, a su entender se había realizado del proyecto acordado, considerando que en total se habría ejecutado un 28'13% de la obra.

Como consecuencia de todo lo expuesto este Tribunal entiende que resulta acreditado que pese a recibir una gran parte del total presupuestado, el acusado realizó un porcentaje de la misma que no llega a la tercera parte, pero pese a este claro incumplimiento contractual, y al convencimiento que la denunciante pueda tener, no existe prueba suficiente, en primer lugar, de que Paulino engañara a Eva haciéndole creer que iba a realizar la obra que le había encargado pese a saber que no iba a ser así, consiguiendo de esta forma que le entregara una parte importante de la cantidad presupuestada para la obra, lo que constituiría el delito de estafa del que le acusa tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular.

Para la valoración de lo anterior hay que partir de la interpretación que la Jurisprudencia realiza de los requisitos del delito de estafa especialmente del engaño como elemento necesario y configurador del mismo en estos supuestos en los que hay que diferenciar si lo que concurre es un dolo civil por el incumplimiento contractual o dolo penal que sería el que produciría que la conducta fuera constitutiva del delito de estafa.

Dicha doctrina se expone en sentencias como la STS 381/2020 de 8 de julio de la siguiente manera:

'Precisan las SSTS 987/2011, de 5 de octubre; 483/2012, de 7 de junio; 51/2017, de 3 de febrero; y 590/2018, de 26 de noviembre, es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5: 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11- se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

En efecto todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil, las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo, que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de 'negocio jurídico', porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -- art. 1261 C. civil-- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una 'apariencia', pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa'.

En el presente supuesto hay que partir en primer lugar de que el acusado es realmente un profesional de las reformas en viviendas, que tenía una sociedad constituida a tal fin y que, con independencia del número de obras que haya podido realizar antes y después de la que es objeto de las presentes actuaciones o de que las mismas se hayan efectuado en viviendas o no de lujos pertenecientes o no a personas conocidas, se entiende acreditado que su labor profesional, con mayor o menor acierto, era la realización de las obras que le fueron encomendadas por la denunciante, teniendo para ello trabajadores y siendo indiferente dónde tenía la sede física de su empresa puesto que los trabajos evidentemente se desarrollaban en el inmueble a reformar y por eso era lógico y habitual que el acusado se desplazara a los mismos para mantener las conversaciones con los clientes y no a la inversa.

La existencia de la sociedad del acusado Alcance Arquitectura y Construcción SL resulta acreditada por la información sobre su inscripción en el Registro Mercantil que consta a los folios 32 y ss de las actuaciones aportada por la representación de la denunciante, y en la misma consta que el objeto social era la realización de obras, instalaciones y proyectos de decoración.

Por otra parte de la declaración de los testigos, tanto del trabajador del acusado como de los proveedores del mismo se desprende que efectivamente Paulino se dedicaba a este tipo de reformas en inmuebles con anterioridad al trabajo encomendado por la denunciante y que ha seguido haciéndolo con posterioridad, todo lo cual descarta que pudo presentarse ante la denunciante con una falsa apariencia de contratista de unas obras para lo cual no estuviera capacitado profesionalmente.

Resulta también acreditado que fue la denunciante quien se puso en contacto con el acusado para la realización de la obra fue la denunciante, y de las conversaciones de Whatsapp mantenidas entre ambos y de los presupuestos aportados se desprende que las conversaciones entre las partes para la formalización del encargo de las obras se llevan a cabo durante varios meses, en los cuales parece que Eva estaba buscando financiación.

Es cierto que cuando finalmente acuerdan la realización de la obra, las cantidades entregadas por la denunciante desde el primer momento son muy importantes en relación con el importe total pero no consta que la misma pusiera objeción alguna a ello, pese a que parece que, desde poco tiempo después del inicio ya se veía que había problema con el suministro del cerramiento, como también parece que sucedió con posterioridad con los muebles de cocina.

El que el acusado, que recibía de la denunciante en su cuenta los importes transferidos pudiera pagar otros gastos con los mismos no es algo inusual en este tipo de operaciones, y de hecho la propia denunciante lo asumía cuando incluso reconoce, y así consta en los mensajes telefónicos entre ambos que en alguna ocasión Eva le dio al acusado dinero supuestamente para pagar a los trabajadores, lo que revela que la misma era consciente no sólo de las dificultades económicas del contratista sino también de que el mismo pudiera aplicar lo recibido a otros usos diferentes a la adquisición de los materiales para su propia obra.

Lógicamente esta diferente aplicación carece de relevancia si el contratista va a recibir otros ingresos que le permitan con posterioridad realizar los pagos que precisa la obra de la denunciante y el problema fundamental que en este caso se produjo, según resulta acreditado es que no fue así y el acusado no pudo pagar los gastos, en primer lugar del cerramiento de la obra que si bien es cierto que el perito mantiene que no era indispensable para seguir haciendo otros trabajos en el inmueble, es evidente que era una parte fundamental del encargo porque se había proyectado la ampliación de la vivienda con la terraza.

Efectivamente resulta acreditado que el acusado inició las obras realizando en poco tiempo una parte de la misma que supone un 28% de la misma porque aunque él mantenga un porcentaje superior, es evidente que no sólo resulta más creíble el cálculo del perito, sino que de las propias fotografías obrantes en el informe se desprende que no se hizo más que lo que se concluye en el informe y que como consecuencia de ello la vivienda se encontraba en un estado inhabitable en el momento en el que se paralizó la obra.

De las declaraciones de ambas partes, de las conversaciones realizadas por ellos en los mensajes de Whatsapp y de la declaración de Romeo se desprende que el problema fundamental se produce porque éste testigo tras ir efectivamente a la vivienda a medir el cerramiento y presupuestar el mismo se negó a realizarlo hasta que le abonaran una parte importante del presupuesto como consecuencia de que el acusado ya tenía deudas con él por otras obras anteriores, en las que el testigo reconoce que, tal como acordaron en este caso, era el acusado y no el cliente quien le abonaba el importe del cerramiento, primero el porcentaje necesario para encargarlo y, con posterioridad el resto una vez instalado.

Resulta por lo tanto acreditado que el acusado encargó dicho cerramiento y que lo que sucedió es que no pagó la cantidad que Romeo le reclamaba, pese a que efectivamente la denunciante le había transferido dinero suficiente para ello.

El acusado mantiene que dicho cerramiento se lo había encargado con anterioridad a otra persona, que dice que era su socio pero que el mismo falleció y que, pese a que le había abonado ya 10.000 euros para el cerramiento, el mismo no le fue suministrado como consecuencia de dicho fallecimiento. No acredita nada de esto, lo que no hubiera sido difícil, y su propia declaración implica que trabajaba en una situación económica de riesgo pero sí es cierto que en las conversaciones de Whatsapp le expone a la denunciante las dificultades económicas que tiene para la adquisición del cerramiento e incluso que va a solicitar financiación bancaria para poder pagar su coste, sin que acredite tampoco que lo haya hecho.

Sin embargo lo que sí resulta probado es que el cerramiento lo encargó a Romeo, que éste fue a medir y realizó el presupuesto y que si no lo encargó antes de que el acusado le pagara el porcentaje que le pedía era porque ya le debía otras cantidades de obras anteriores de lo que resulta que el acusado pudo pensar que en este supuesto el referido proveedor también le haría, esta vez, el encargo pese a no haber cobrado, reconociendo el testigo que el acusado le presionaba para que así lo admitiera en esta ocasión a lo que él se negó.

Es cierto que con posterioridad tampoco abonó el importe de los muebles de cocina y que el testigo Severiano le dijo que la cliente tenía que pagarle a él directamente, lo que el acusado no efectuó, pero en ese momento la obra no podía continuarse no pareciendo que pudieran instalarse los muebles de cocina si la casa estaba sin cerrar y de hecho el propio testigo, que reconoce su animadversión hacia el acusado, mantiene que éste le dijo que no le pagaba los muebles de cocina porque había problemas con la continuación de la obra por el cerramiento.

De todo lo expuesto no se infiere por lo tanto, al menos de manera suficiente, que el acusado contratara la obra con la denunciante sabiendo que no iba a poder realizarla o asumiendo que no podría hacerla ni por lo tanto cabe entender que resulte acreditado el engaño anterior a la contratación que requiere el delito de estafa, procediendo por ello y por aplicación del principio in dubio pro reo la absolución del acusado respecto del mismo.

Respecto a la posibilidad de que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de apropiación indebida por haber dado el acusado un destino diferente a las cantidades recibidas de la denunciante para la realización de la obra, la Sala Segunda del TS en sentencias como la STS 802/2021 de 20 de octubre descarta que el arrendamiento de obra sea uno de los títulos de posesión de los bienes o capitales que pueden configurar el delito de apropiación indebida con el siguiente fundamento:

'Respecto del contrato de arrendamiento de obra, decíamos en la sentencia de 27 de octubre de 1986, que 'definido a la par que el arrendamiento de servicios en el artículo 1544 del Código Civil y regulado por los artículos 1588 a 1600 del mismo, la doctrina científica y esta Sala, en sentencias de 4 de mayo de 1904, 8 de noviembre de 1960, 20 de mayo y 30 de septiembre de 1961, 12 de febrero de 1962, 13 de marzo de 1963, 20 de octubre de 1976, 21 de marzo de 1978 y 27 de abril de 1979, entre otras muchas, efectúan la siguiente distinción: si el ' dominus ' entrega al artífice, constructor o empresario, el material o los materiales precisos para que realice la obra pactada y el recipiendario de dichos material o materiales les da un destino distinto al convenido, se adueña de ellos, los incorpora a su patrimonio, los transmite, gratuita u onerosamente, a otro, o niega haberlos recibido, perfecciona una figura de apropiación indebida, puesto que, habiendo recibido del ' tradens' la legítima posesión de los objetos antedichos, no se le transfirió la propiedad de los mismos, no pudiendo, por tanto, asumir facultades dominicales de las que carecía; si, por el contrario, lo entregado es el precio total del arrendamiento de obras, cantidades a cuenta o anticipadas o fracciones o plazos del mismo, la transmisión, y no porque se trate de cosas fungibles, se refiere, no a la posesión legítima de dicho precio o parte del mismo, sino al dominio de ellos y, por consiguiente, aunque se aprovechen las especiales facilidades que la tenencia del dinero dicho depara, y se disponga, en provecho propio, de lo recibido, no se perpetrará delito de apropiación indebida puesto que no se halla criminalizada la conducta de quien dispone o se adueña de lo que es propio'.

En el mismo sentido se pronunciaba nuestra sentencia 378/2013, de 12 de abril, que reiteraba que sólo cabría la apropiación indebida si hubiese existido una aportación de materiales por parte del principal o dueño de la obra; pero que no es viable conformar tal tipo penal de apropiación indebida cuando es el contratista quien está encargado por su cuenta y riesgo de acopiar los materiales. En este último supuesto, el dueño se obliga a entregar el precio global pactado, y el contratista a efectuar la obra y a aportar para ello todo lo que sea necesario para culminarla, de modo que la pérdida fortuita de los materiales, su obtención a precio más o menos alto en relación a lo presupuestado o previsto, o cualquier otra incidencia que pueda suceder durante la ejecución de su contraprestación, por más que pueda llegar a tener repercusión en los efectos del contrato, carecerá de consecuencia en el precio convenido'.

Por lo tanto, en aplicación de dicha doctrina, no cabe la condena de Paulino por un delito de apropiación indebida como, de forma subsidiaria, plantea la acusación particular, procediendo por ello la absolución del acusado también por este delito, sin perjuicio de las acciones civiles que la perjudicada pueda ejercitar.

TERCERO.-De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosa Paulino del delito de estafa del que venía siendo acusado en el presente procedimiento por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, así como del delito de apropiación indebida del que ésta última le acusaba de forma subsidiaria, declarándose de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación, en el plazo de diez días, ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.