Sentencia Penal Nº 306/2008, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 416/2008 de 09 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO APELACIÓN NÚMERO 416-08

PROCEDIMIENTO: Juicio Oral 1/08 JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 de Tarragona

PRESIDENTE:

Ilma. Sra. Dª Samantha Romero Adán

MAGISTRADOS:

Ilma. Sra. Dª Macarena Mira Picó

Ilma. Sra. Dª Sara Uceda Sales

SENTENCIA

En la Ciudad de Tarragona a 9 de Junio de 2008.

Vistas las presentes actuaciones incoadas con número 416/08, resultantes del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Héctor , contra la sentencia de 11 de Enero de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Tarragona en el Procedimiento número 1/08 en el que fue condenado D. Héctor por un delito previsto y penado en el art. 379 CP y por una falta prevista en el art. 634 CP , habiendo sido designada ponente la Ilma. Sra. Dª Samantha Romero Adán, resultan los siguientes

Antecedentes

Primero.- En la sentencia apelada se declaran probados los siguientes hechos:

"De la prueba incorporada al acto de juicio, resulta acreditado y así se declara que, sobre las 22.00 horas, del día 26 de diciembre de 2007, el acusado, Héctor , mayor de edad y con antecedentes penales por delito contra la seguridad del tráfico que se infieren susceptibles de cancelación, conducía el turismo de su propiedad, marca Audi, modelo A 3, conplacas de matrícula española .... - que contaba con la cobertura del seguro de responsabilidad civil derivada de los riesgos de su circulacion concertado con la entidad Seguros Bilbao- por la Calle Pere Martell, de esta ciudad, cuando, por padecer el deterioro de la capacidad de atención derivada de la nociva influencia de las bebidas alcohólicas ingeridas, alcanzó, con la parte anterior del vehículo, la posterior del turismo marca Renault, modelo Clio, matrícula ....-WDB , cuya propietaria y conductora lo había detenido ante un paso de peatones sito en la confluencia de aquella vía con la Calle Mallorca. A consecuencia de dicho alcance, el turismo ....-WDB acusó un leve desafianzamiento del parachoques trasero, en su parte lateral izquierda que no ha sido aun reparado.

Personados en el lugar agentes de la Guardia Urbana, quienes advirtieron que el acusado presentaba, además del aliento alcohólico, inestabilidad en el equilibrio al andar, le requirieron para someterse a las pruebas de determinación del grado de impregnación de alcohol en aire espirado, sirviéndose el acusado, después de efectuar una primera espiración en un etilómetro digital, a efectuar otra, mediante el empleo de un etilómetro de precisión, autorizado y calibrado, obteniéndosele, a las 22.5 horas, una tasa de 0,75 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, negando su contribución a las ulteriores, para las que fue requerido.

Durante su traslado, en calidad de detenido, al Hospital de Santa Tecla y en el curso de su estancia en dicho centro, siendo custodiado por el agente titular del carnet profesional nº NUM000 y otro actuante, el acusado se dirigió a sus custodios manifestándoles que eran escoria, que no sabían con quién estaban tratando, que era funcionario de prisiones y tenía línea directa con el fiscal. Durante su custodia por el nº NUM000 , en las dependencias policiales, y en hora próxima a las 24.00 horas del 26.12.2007, se dirigió a dicho actuante diciéndole que se había quedado con su cara, entre otras alusiones, acercando su rostro al del agente, en un gesto rápido con el que no alcanzó el del actuante, sin que haya concurrido cumplida demostración de que tal actitud la guiara el propósito de embestirle, ni de que en aquella hora el acusado padeciera, aún, los efectos nocivos del alcohol."

Segundo.- En la sentencia apelada consta el Fallo siguiente: "Que debo condenar y condeno a Héctor como autor responsable de un delito de conducción de un vehículo de motor, previsto y penado en el artículo 376 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de siete meses, a razón de una cuota diaria de 6,00 euros, apercibiéndole de quedar sujeto a una responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas (12,00 euros) insatisfechas, caso de impago de aquella pena pecuniaria y a la de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de un año y un mes, así como a que indemnice a Emilia en la cantidad en que, en ejecución de Sentencia, se tase correspondiente al perjuicio económico derivado de la reparación del parachoques trasero del Renault Clio ....-WDB , de su propiedad, declarando la responsabilidad civil, directa y solidaria, de la entidad Bilbao Seguros.

Debo condenar y condeno a dicho acusado, como autor de una falta contra el orden público, prevista y penada en el artículo 634 del Código Penal a la pena de multa de cuarenta días, con idénticas cuota y responsabilidad subsidiaria que las instituidas en el párrafo anterior, absolviéndole del delito de resistencia a agentes de la autoridad, por el que ha venido acusado.

Debo absolver y absuelvo a Héctor del delito de negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia, por el que ha venido acusado.

Se impone a Héctor la obligación del pago de las costas procesales que se hayan devengado hasta esta instancia."

Tercero.- Con fecha 6 de Febrero de 2008 la representación procesal de D. Héctor presentó ante el Juzgado de lo Penal escrito por el que interponía recurso de apelación contra la sentencia de fecha 11 de Enero de 2008 interesando se revoque la sentencia recurrida dejándola sin efecto absolviendo al acusado de las infracciones penales por las que ha sido condenado al considerar que la sentencia recurrida incurre en error en la valoración de la prueba practicada, en primer lugar por no constar acreditado que su defendido fuera el conductor del vehículo; En segundo lugar, por la ausencia de certificado de homologación y calibrado de etilómetro, lo que impide tomar en consideración el resultado de la prueba practicada; En tercer lugar por cuanto que los síntomas que presentaba su defendido no son prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, estimando errónea la valoración del acta de sintomatología y, finalmente, impugnación de la cuota de multa impuesta al considerarla desproporcionada en atención a las cargas e ingresos de su defendido, interesando su fijación en 3€

Cuarto.- Con fecha 2 de Abril de 2008 el Ministerio Fiscal presentó escrito por el que impugna el recurso de apelación presentado, interesando la confirmación de la resolución recurrida al considerar que la sentencia recurrida no incurre en error en la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio.

Hechos

Único.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Alega el recurrente error en la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio, error que constata en la circunstancia de no haber resultado probado que su defendido era el conductor del vehículo, en la imposibilidad de tomar en consideración el resultado de la prueba de detección alcohólica como prueba de cargo al no constar el certificado de homologación y calibrado del mismo, en la insuficiencia de los síntomas apreciados por los agentes para sustentar la tipicidad de la conducta, así como también estima insuficiente la sintomatología reflejada en el acta de sintomatología y, finalmente estima desproporcionada la cuota de multa aplicada, interesando su rebaja a 3€.

Impugna el recurso el Ministerio Fiscal al entender correctamente valorada la prueba practicada en el acto de juicio y acreditados los elementos que conforman el tipo penal e interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- El Tribunal Constitucional ha señalado que el recurso de apelación otorga al Juzgador "ad quem" plenas facultad de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95 ), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de una "reformatio in peius" (SSTC 15/87, 17/89 y 47/93 ), añadiendo, a lo anterior, que en nada obsta a la sala, dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez " a quo". Expresamente, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez "ad quem" se halla "en idéntica situación que el Juez "a quo"" (STC 172/97 , fundamento jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/94, 120/94, 272/94, 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, "puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo" (SSTC 124/83, 23/85, 54/85, 145/87, 194/90, 323/93, 172/97 y 120/99).

No obstante lo anterior y, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Nos referimos a datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad de narrativa, pues todos estos datos, no quedan reflejados en las actas de los juicios y, en muchos casos, ni siquiera el contenido íntegro de las declaraciones, debiendo admitirse, en tales supuestos que, dicho material probatorio es inaccesible para el Juzgador de la segunda instancia pues, la ausencia de inmediación, le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

En el presente supuesto no puede en esta alzada revisarse la mayor o menor credibilidad que han ofrecido al juzgador "a quo" las versiones ofrecidas por el acusado, por los agentes de la autoridad, por la testigo Sra. Emilia y por los testigos propuestos por la defensa, por cuanto no se ha tenido la oportunidad de gozar de la inmediación de la que sí ha dispuesto el órgano de instancia, sin que, a resultas de la prueba practicada en dicho acto se aprecie que el Juzgador haya llegado a un razonamiento ilógico, irracional o errado atendido el resultado del material probatorio desplegado en el acto de juicio, esto es, a las manifestaciones de los agentes de la autoridad y, de la Sra. Emilia , debiendo precisar en cuanto a ésta última, que la declaración de la misma, en tanto que testigo presencial de los hechos, ostenta la consideración de prueba de cargo susceptible de enervar el principio de presunción de inocencia, no tanto, porque el Juzgador "a quo" le atribuya una presunción de veracidad, sino por el hecho de que su testimonio resulta avalado por la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para considerar tal declaración como prueba de cargo.

Sobre este particular, debemos añadir, que la Juzgadora "a quo" que tuvo a su presencia a los testigos no sólo se cuestiona la credibilidad de los testigos de la defensa sino que aprecia en los mismos indicios de ausencia de veracidad de lo manifestado por éstos en cuanto al concreto extremo relativo a la persona que conducía el vehículo, circunstancia ésta que le ha conducido a remitir testimonio de lo actuado al Juzgado Instructor que por turno corresponda por un presunto delito de falso testimonio. Ponderado lo anterior, con la identificación que realiza la testigo del conductor del vehículo coincidente con la persona del acusado, estimamos congruente y acertada la valoración realizada por la Juzgadora " a quo".

Finalmente, en cuanto a este concreto extremos compartimos los argumentos esgrimidos con acierto por el Ministerio Fiscal cuando refiere que el acusado que en el acto de juicio sostuvo no ser el conductor del vehículo, nada mencionó sobre el particular a los agentes actuantes, por cuanto que, según se desprende del atestado, todas las diligencias se entendieron con él, siendo éste identificado en todo momento como el conductor del vehículo, sometiéndose a la práctica de las pruebas de detección alcohólica, sin que, por otra parte y, pese a acogerse a su legítimo derecho a no prestar declaración, manifestara tal extremo en su declaración ante el juzgado instructor, circunstancias todas ellas que, valoradas conjuntamente, permiten concluir del mismo modo que el Juzgador "a quo", por lo que debe ser desestimado el primer motivo de apelación alegado.

Tercero.- Asimismo, pretende el recurrente, sustentar el pronunciamiento absolutorio que invoca, en la ausencia de prueba de cargo susceptible de acreditar que la influencia de la ingesta alcohólica realizada. Así, pretende desvirtuar la prueba de detección alcohólica afirmando la ausencia de certificación de homologación y calibrado del etilómetro.

Sobre este concreto particular, debemos señalar que, la prueba de detección alcohólica en la que se sustenta la condena es la efectuada con el etilómetro de precisión marca Drager Alcotest 7110, con número de serie ARHM-0011, desprendiéndose tal circunstancia del análisis conjunto de los hechos probados y del fundamento primero de la resolución que se combate. Así, las cosas, no pueden compartirse los argumentos del recurrente en cuanto a la ausencia de certificación de homologación y calibrado del mismo, por cuanto que, éste fue aportado, a petición de la defensa, formulada en su escrito de conclusiones provisionales, certificado obrante a los folios 16 a 18 del Rollo, en el que consta que fue verificado en fecha 5 de Noviembre de 2007, por lo tanto, perfectamente calibrado en el momento en el que se produjeron los hechos, extremo éste que debe conducir a la desestimación del motivo invocado.

Finalmente, en cuanto al acta de sintomatología, hemos manifestado reiteradamente, entre otros Rollo de Apelación 834/07, que dicha acta carece de valor de prueba documental, debiendo introducirse en el acto de juicio tales extremos a partir de la declaración de los agentes intervinientes en el acto de juicio, como aquí se hizo, al tiempo que debemos añadir que la prueba de cargo acerca de la influencia de la ingesta alcohólica viene determinada por un conjunto de elementos, a saber, por un lado, la colisión del vehículo conducido por el denunciado con el vehículo propiedad de la Sra. Emilia , cuando ésta se encontraba detenida ante un paso de peatones, circunstancia ésta que facilita notoriamente la prueba del delito, al exteriorizarse de ese modo el riesgo que el delito castiga, a la que debe añadirse el resultado de la prueba practicada y la sintomatología apreciada, estimando que, todo ello, conjuntamente valorado permite estimar acreditada la influencia que se cuestiona.

Pero es más, el art. 379.2 CP, en la redacción conferida por la LO 15/2007, de 30 de Noviembre , en vigor desde el día 2 de Diciembre de 2007, según el contenido de la Disposición Final Tercera , y por lo tanto en la fecha en la que se produjeron los hechos, dispone: "Con las mismas penas será castigado el que condujere vehículo a motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas. En todo caso, será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro", siendo susceptible de condena en la actualidad, como consecuencia de la reforma operada, quien condujere con una tasa de alcohol en aire espirado de 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro, razón por la cual, atendido el resultado de la prueba de detección alcohólica de 0,75 mg/l, susceptible de ser considerada prueba de cargo, según hemos avanzado anteriormente, de acuerdo con la redacción conferida al art. 379.2 CP , permite la condena del acusado, resultando procedente la desestimación del motivo invocado.

Cuarto.- En cuanto a la determinación de la cuota multa, la Sentencia dictada por esta misma Sección en fecha 20 de Mayo de 2005 , reiterando la doctrina ya establecida en otras anteriores (Véase Sentencia de 2 de Marzo de 2005 , reiterada recientemente en otras muchas resoluciones), dispone en su fundamento Jurídico Tercero: ... "Respecto a la cuantía de la multa, la doctrina viene señalando que el art. 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias "teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo". Como señala la Sentencia núm. 175/2001 de 12 de febrero , con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

La jurisprudencia (SS. 11/jul/2001, 19/dic/2001 ) recoge que la mera insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (2 euros), a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal, convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales.

Ahora bien, el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior próxima al mínimo, cuando, por la profesión o actividad a que se dedica el acusado o por otras circunstancias genéricas, que no se encuentra en situación de indigencia o miseria, que son los supuestos para los que debe reservarse ese mínimo absoluto de 2 euros diarios, la pena impuesta debe reputarse correcta, aun cuando no consten datos exhaustivos sobre la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales.

Por estos motivos, esta Sala viene reiteradamente exhortando a los Jueces instructores o juzgadores para que procedan a hacer -aunque sea someramente y en el juicio oral, si no se ha podido hacer mejor antes- una breve averiguación de la capacidad económica del acusado, señalando la posibilidad de imponer, ante la falta de un conocimiento exacto de la situación económica del mismo, una cifra cercana al mínimo legal. Por ello, la multa impuesta (3 euros/día) es perfectamente adecuada dado que el acusado, si bien extranjero ilegal, tiene en un poder un considerable número de CD y otros objetos, manifestando que trabaja normalmente vendiendo al público, por lo que no parece que se trate estrictamente de un indigente".

Teniendo en cuenta lo anterior, no resulta exigible una investigación patrimonial exhaustiva respecto del patrimonio del denunciado, ya que, su capacidad económica puede extraerse de la actividad profesional que desempeña o de otras circunstancias genéricas.

No pueden acogerse las alegaciones de la parte y, ello, por cuanto que el recurrente no acredita hallarse en situación de miseria o indigencia que aconseje la rebaja de la cuota que interesa, hallándose la impuesta dentro del mínimo legal, no apreciándose circunstancia alguna que justifique la solicitud del recurrente, sin perjuicio de que éste, pueda interesar el fraccionamiento del pago de la multa impuesta, circunstancias que deben conducir a la desestimación del motivo invocado.

Quinto.- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECRim , en relación con lo dispuesto en los arts. 4, 397 en relación con el art. 397 LEC , atendida la desestimación del recurso, procede condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y, demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Héctor , contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona de fecha 11 de Enero de 2008 y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia recurrida, con expresa condena al recurrente al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.