Sentencia Penal Nº 306/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 9/2011 de 06 de Mayo de 2011

Encabezamiento

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SENTENCIA JUICIO ORAL-P. ABREVIADO

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

VALENCIA

ROLLO Nº 9/2011

P.A.L. O. Nº 37/08

J. DE I. Nº 2 DE CARLET

SENTENCIA Nº 306/2011

ILTMOS. SEÑORES MAGISTRADOS:

D. DOMINGO BOSCÁ PÉREZ

Dª. BEATRIZ GODED HERRERO

Dª. ISABEL SIFRES SOLANES

En la ciudad de Valencia, a 6 de mayo de 2011.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Señores reseñados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa de Procedimiento Abreviado instruida con el número 37/08 por el Juzgado de Instrucción número 2 DE CARLET y seguida por el delito de ESTAFA contra los siguientes acusados:

Ángel con D.N.I NUM000 , hijo de LUIS y de ISABEL, nacido en BADALONA (BARCELONA), el día 12-04-83 y vecino de MANISES, con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa.

Imanol con D.N.I número NUM003 , hijo de LUIS y de AURORA, nacido en VALENCIA, el día 26-03-74 y vecino de ALACUAS, con domicilio en DIRECCION001 , NUM004 - NUM005 - NUM006 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sr. D. SUSANA GISBERT GRIFÓ, la acusación particular ejercida por REGATAS JUSE, SL. Y Juan Ignacio representados por el/la Procurador/a Sr./Sra. Don/Doña TERESA GIMENEZ ZARAGOZA y defendido por el letrado/a Sr./Sra. Don/Doña ALEJANDREO ALBA IBORRA. y los mencionados acusados, siendo el acusado Ángel , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. Don/Doña ESPERANZA ALONSO GIMENO y defendido por el letrado/a Sr./Sra. Don/Doña MANRIANO LORENTE GOMEZ y el acusado Imanol , representada por el procurador Sra. Dª. SANDRA MARTINEZ IZQUIERDO y defendida por el letrado Sr. D. OSCAR FERNANDEZ CASTILLA.

Actúa como Magistrada Ponente, la Ilma. Magistrada Sra. Doña ISABEL SIFRES SOLANES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesion que tuvo lugar el 6 de mayo de 2011, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público practicándose en el mismo todas las pruebas propuestas por las partes que fueron admitidas y no renunciadas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales presentó las siguientes: 1) En la primera, describió los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado acreditados. 2) En la segunda, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248-1 y 250-6 del Código Penal. 3) En la tercera , estableció que son responsables Ángel y Imanol . 4) En la cuarta conclusión, en cuanto a circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, el Ministerio Fiscal estimó que no concurren. 5) En la quinta, en cuanto a las penas, costas y responsabilidad civil, interesó que procede imponer a cada acusado las penas de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9 meses, con una cuota diaria de 12 euros, y costas. En cuanto a la responsabilidad civil procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 3 años de prisión, multa de 9 meses con cuota diaria de 12,00 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas. Estas conclusiones provisionales se elevaron a definitivas en el acto del juicio oral.

TERCERO.- La acusación particular de REGATAS JUSE, SL. Y Juan Ignacio , en sus conclusiones definitivas, presentadas el 7-10- 2008, formuló las siguientes: 1) En la primera, describió los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado acreditados. 2) En la segunda, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248-1 y 249 del Código Penal. 3) En la tercera , estableció que son responsables Ángel y Imanol . 4) En la cuarta conclusión, en cuanto a circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, estimó que no concurren. 5) En la quinta, en cuanto a las penas, costas y responsabilidad civil, interesó que procede imponer a cada acusado las penas de 2 años y 6 meses de prisión, accesorias y costas, incluídas las de la acusación particular. En cuanto a la responsabilidad civil, solicitó que los acusados sean condenados a inedemnizar a la mercantil REGATAS JUSE S.L. en el importe de 88.000 euros, más intereses legales.En trámite de conclusiones definitivas, la acusación particular, en atención al valor de la defraudación, se adhirió a la calificación jurídica de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal, como estafa agravada del art. 250-6 .

CUARTO.- Las defensas de los acusados en sus respectivas conclusiones negaron las correlativas de las acusaciones, solicitando la absolución para sus defendidos.

Hechos

PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara expresamente que los acusados Ángel y Imanol , mayor de edad y sin antecedentes penales, de común acuerdo, y con la intención de obtener un beneficio ilícito en perjuicio ajeno, simularon ser los titulares de la mercantil AUTOMÓVILES MOTOR TOTAL OCASIÓN S.L., con domicilio social en Albacete, calle Padre Romano 51, y con la promesa que no tenían intención de cumplir, de entregarle a Juan Ignacio , legal representante de la mercantil REGATAS JUSE S.L., dos vehículos Mercedes E-320 CDI del mercado de ocasión alemán, obtuvieron de este, el día 21 de abril de 2006. en la localidad de Silla, la entrega de 112.000 euros, sin que se produjera en ningún momento la entrega de los vehículos por parte de los acusados.

En fecha 6 de febrero de 2007, el acusado Ángel firmó, en la localidad de Silla, un reconocimiento de deuda por importe de 112.000 euros, reconociendo asimismo en dicho documento que el importe de lo entregado se había usado en beneficio propio, habiéndose devuelto exclusivamente la suma de 24.000 euros, por lo que queda pendiente de devolución la suma de 88.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIÓN PREVIA .- Solicitan los letrados de ambos acusados, la nulidad de las actuaciones, por cuanto a Cesareo , hoy testigo, se le recibió en su día declaración como imputado a la que no se citó a los letrados de los hoy acusados, razón por la que no pudieron formularle preguntas, insistiendo los letrados en que dicho testigo tuvo en su día condición de imputado.

Pero lo cierto es que no procede acordar la nulidad solicitada. Si el interés de los letrados está en preguntar a Cesareo , este ha sido citado como testigo a la vista de este juicio, y por tanto, es en este juicio oral, donde propiamente se desarrolla la prueba, con contradicción y plena intervención de las partes. Si el interés de los letrados está en que Cesareo comparezca a la causa como imputado o acusado, tampoco procede la nulidad, porque siendo las defensas de los acusados quienes lo proponen, lo cierto es que carecen de legitimidad, pues sólo una acusación puede dirigir acción penal contra él y se da la circunstancia de que no se ha hecho, por las razones de fondo que se valorarán después.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248-1, 249 y 250-5 del Código Penal , siendo criminalmente responsable en concepto de autores Ángel y Imanol , a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , por su realización libre y voluntaria de los hechos, de un modo personal y directo, conforme se desprende de la declaración de hechos probados, para cuya fijación y determinación de responsabilidad, ha partido este Tribunal de la valoración en conciencia de la prueba practicada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.- Dicha participación de Ángel y Imanol como autores ha quedado acreditada, a juicio de este Tribunal, con claridad meridiana. Se cuenta, en este sentido, con las siguientes pruebas:

1.- La declaración testifical de Juan Ignacio : Este Tribunal ha contado como punto de partida con la declaración fiable, contundente, coherente y conforme con todos los datos corroboradotes de este testigo perjudicado. Refirió este en juicio que estaba comentando su interés en comprar unos vehículos para su empresa REGATAS JUSE S.L., y lo oyó Imanol , al que conocía del gimnasio y Imanol le dijo que tenía una empresa, AUTOMÓVILES MOTOR TOTAL OCASIÓN dedicada a dicho negocio y se ofreció a venderle los vehículos. Imanol le presentó a Ángel como socio de su empresa. Ambos acusados, en definitiva, le dijeron que eran dueños de AUTOMÓVILES MOTOR TOTAL OCASIÓN, e incluso le enseñaron documentación, simulando pues de forma suficiente y eficiente, una condición de la que carecían y que era esencial para que el perjudicado hiciera la disposición patrimonial a su favor. Juan Ignacio confió en la seriedad de aquellos y les dió el dinero para que le entregaran los coches, no siendo extraño desde luego que hiciera el desembolso antes del recibo de los vehículos que pensaba que adquiría, por cuanto era factible que los vendedores hoy acusados precisaran de efectivo, para, a su vez, conseguir la entrega de los vehículos de sus contactos alemanes; no cabe olvidar que se trataba de unos vehículos de alta gama que se iban a conseguir en el mercado de ocasión alemán, en el que es notorio que, al menos hace un tiempo, se podían conseguir determinadas marcas a mejor precio. Aclara el testigo, también, que el dinero se lo dio en mano a Ángel pero estaban los dos, Ángel y Imanol y los dos acabaron contando el dinero delante de él. El declarante les dio el dinero y ellos le entregaron las facturas de pagado (primero le dieron unas facturas y luego se las repitieron con el IVA desglosado, a petición del asesor del testigo y se las entregaron en junio), facturas que obran por original a los folios 268 y 269, especificando el testigo que las facturas las firmó Imanol delante de él. Pasó el tiempo, sin embargo, y no entregaron los vehículos, diciéndole Ángel y Imanol que no le podían devolver el dinero, que lo habían gastado en otras cosas, pero le hicieron un reconocimiento de deuda, cuyo original se ha aportado a la vista oral de este juicio, y obra unido al acta del juicio, firmado por Ángel . Aclara también el testigo que en el reconocimiento consta la cifra correcta por escrito en letra, de "CIENTO DOCE MIL EUROS" y por error en número el de 102.000 euros. Manifiesta, en definitiva el testigo que intervinieron los dos acusados en los hechos, pero el reconocimiento se lo hizo Ángel , quien le dijo que ya se aclararía luego él con Imanol . Ángel , de la misma manera que fue Ángel quien, para la devolución del dinero que pagó su empresa, le entregó dos pagarés y le acompañó a la oficina bancaria, si bien sólo cobró el primero por importe de 18.000 euros; también ha llegado a cobrar uno de 6.000 euros, en total 24.000 euros.

Señala también el testigo que los acusados Ángel y Imanol nunca le dijeron que el negocio fuera de un tercero, del llamado Cesareo . Muy al contrario, Ángel y Imanol le dijeron que la empresa era suya, y recibieron el dinero y le firmaron y cuñaron las facturas delante de él, y luego Ángel le firmó el reconocimiento de deuda, sin alusión ni intervención alguna del llamado Cesareo

2.- La declaración testifical de Primitivo : Es gerente de la empresa REGATAS JUSE S.L., y hermano de Juan Ignacio . Uno de los dos vehículos que compraba la empresa era para él. Menos participativo en los hechos que finalmente supusieron un fraude, este testigo vino a confirmar en su declaración los extremos referidos por su hermano, en lo que él personalmente conocía.

3.- Declaración testifical de Cesareo .- Es testigo propuesto por las defensas, que no lograron con su declaración convencer al Tribunal sobre la responsabilidad en la sombra de este testigo. Se ha pretendido, así, por las mismas, trasladar a este la responsabilidad por los hechos llevados a cabo por los acusados, pero realmente su única conexión, es que estos utilizaron indebidamente, el nombre de la que había sido empresa de Cesareo , AUTOMÓVILES MOTOR TOTAL OCASIÓN, simulando ser los acusados sus dueños, sin que se haya acreditado que esto lo conociera ni lo consintiera Cesareo . Manifiesta este testigo que conoce a Imanol , porque Imanol le hacía la publicidad, a través de una revista, cuando el declarante tenía su empresa AUTOMÓVILES MOTOR TOTAL OCASIÓN y que conoce a Ángel porque acompañaba a veces a Imanol , pero no tuvo ninguna participación ni conocimiento de lo hechos denunciados. Negó igualmente este testigo haber confeccionado o firmado las facturas a los folios 268 y 269, sin que ningún dato objetivo le vincule con los hechos.

Quedó confirmado, en definitiva, que Ángel y Imanol simularon ser los propietarios de la empresa de aquel, utilizando incluso documentación con sus datos, lo que sirvió precisamente para ganarse la confianza de las víctimas, que de otra forma posiblemente no hubiera caído en el engaño y el error. Frente a ello, lo único que las defensas han podido alegar con nulo éxito, ha sido, que este testigo tenía antecedentes y que en su día pudo habérsele recibido declaración como imputado, en una causa en la que, en definitiva, está claro que no ha tenido participación, y ha quedado apartado como imputado desde el principio.

4.-La declaración del acusado Imanol : Entrando en las declaraciones de los acusados, Imanol se acogió en juicio a su derecho a no contestar a las preguntas de las acusaciones.

Es evidente que dicho acusado se acogió a un derecho que tiene reconocido, pero ello privó a este Tribunal de conocer alguna explicación razonable que pudiera dar respecto de la imputación fundada que se dirige en su contra. Aún cuando los imputados no tienen obligación de declarar, ni el de autoinculparse, ello sólo significa que los mismos pueden guardar silencio, pero cuando existen otros datos objetivos contra él, su silencio total o parcial, en cuanto omite dar convincentes explicaciones de su comportamiento, pueden privar al Tribunal de los elementos precisos para entender no desvirtuado su presunción de inocencia, porque tales derechos no son absolutos y en determinadas ocasiones, el silencio del imputado puede tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio ( STS Sala 2ª, S 27-3-2000, nº 554/2000, rec. 99/1999 , TS de 25 de febrero del 2.004 , STS Sala 2ª, S 4-7-2006, nº 758/2006, rec. 1134/2005 , STC de 24 de julio 2000 )

En todo caso, consta que en la instrucción, en la que declaró ante la Guardia Civil (folios 34,35) y ante el Juzgado de Instrucción (folio 111) que admitió la oferta del negocio de venta de los coches, y que recibieron el dinero del denunciante, si bien después, señaló, se lo entregaron a Cesareo , traslado de responsabilidad a un tercero que, como ya hemos expuesto, no ha quedado en absoluto fundado.

5.- Declaración del acusado Ángel : Señala este acusado que acompañó a Imanol , ya que este tenía un amigo, el llamado Juan Ignacio al que Imanol le ofreció la venta de unos vehículos Mercedes. Ángel dice que trabajaba en la Mercedes, y fue sólo a asesorar sobre el producto que se vendía, siendo Imanol quien vendía y no él. Imanol , después de una primera reunión, le pidió que buscara vehículos por Internet, y el declarante así lo hizo, le proporcionó una información a Imanol , sacada de internet y este se la proporcionó al denunciante Juan Ignacio . Era Imanol , dice Ángel , quien se ocuparía de ir a buscar los vehículos a Alemania, no el declarante. Añade este acusado que vió como Juan Ignacio le entregó el dinero al coacusado Imanol y este luego le dijo al declarante que se lo había dado a Cesareo , aunque él esto no lo vió; a su vez Cesareo le entregó a Imanol las facturas que dice que están unidas a las actuaciones. Quiere en definitiva Ángel en su8 declaración, tasladar la responsabilidad de los hechos, bien al otro coacusado, Imanol , bien al testigo Cesareo , pero ninguna de estas dos vías le permite la escapatoria que pretende, porque no es cierto que Imanol fuera el único responsable, cuando el denunciante refiere la participación activa de ambos, tal y como anteriormente hemos señalado; ni tampoco es cierta la responsabilidad de Cesareo que no se ha acreditado en absoluto.

Pero además de lo anterior, Ángel admite que firmó un documento de reconocimiento de deuda, en el que se expresa que por los hechos de autos, debe ciento doce mil euros (en letra), y está claro que si no lo hubiera recibido y debido no lo hubiera firmado. Esto lo admite el acusado, pero expresa que lo hizo bajo amenazas de gente del entorno de Juan Ignacio , ya que él sólo iba a recibir 1000 euros por asesorar, dinero que a su vez recibiría cuando se vendiera otro vehículo, un Audi. El acusado Ángel añade, que llegó incluso a hacer pagos a cuenta de este reconocimiento, utilizando unos pagarés, pero no porque el declarante debiera el dinero, sino por las amenazas. Pero esto no es creíble; las amenazas no están acreditadas, nunca las denunció y no es una amenaza la advertencia de emprender acciones legales si no se restituye un dinero defraudado. Consta además que en la causa, en sus manifestaciones previas a juicio, llegó a expresar otras razones para la firma, diferentes a la que ahora, con evidente mendacidad, sostiene, e incluso contradictorias entre sí a saber, que firmó el reconocimiento de deuda por amistad con Imanol y que firmó por amenazas del propio Imanol (lo que es un tanto incompatible con el mantenimiento de la amistad)

Ángel , en definitiva, entra en tratos con el denunciante, con el que había contactado previamente Imanol , busca la información de los vehículos, se presenta como socio de una empresa que no le pertenece, AUTOMÓVILES MOTOR TOTAL OCASIÓN, entrega documentación al respecto, recibe dinero por ello, lo cuenta delante del denunciante, y firma un reconocimiento de deuda de ciento doce mil euros, y llega a devolver 24.000 € y todo ello no casa en absoluto con lo que pretende que este Tribunal crea sobre su intervención, a saber, que se limitó a asesar, buscando información en Internet, a cambio de una comisión de 1000 euros. Creer esto supondría que este Tribunal habría caído en un angelismo insostenible.

6 .- La documental obrante en las actuaciones, singularmente, las facturas de la fraudulenta venta de los vehículos, y, como no, el reconocimiento de deuda.

CUARTO .- CALIFICACIÓN JURÍDICA.- Los hechos que, con base en la valoración de la prueba que más adelante analizaremos, consideramos probados en esta sentencia, son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto en el artículo 248-1 del Código Penal , en su modalidad agravada del art. 250-5 del Código Penal (antes de la reforma por L. O.5/2010de 22 de junio, art. 250-6 ), al concurrir en el caso todos los elementos que estructuran este delito, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo:

1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio, como es el caso.

2) Un engaño bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, y fue bastante en el caso de autos, mostrándose los acusados, ante el denunciante, conocedores del sector de los vehículos, y socios de una empresa dedicada al automóvil de ocasión, de la que le llegaron a mostrar documentación.

3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.

4) Un acto de disposición patrimonial.

5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

Los acusados Ángel y Imanol , en lo que fue sin duda la ejecución de un plan acordado, hicieron creer al denunciante, y también desde luego a su hermano (cada uno de ellos se iba a quedar con uno de los coches) que a través de la empresa AUTOMÓVILES MOTOR TOTAL OCASIÓN, iban a conseguirles unos vehículos Mercedes a muy buen precio, y su conducta engañosa tuvo suficiente entidad para dar lugar a un desplazamiento patrimonial a su favor, muestra evidente del ánimo de lucro con el que actuaron, y no es que la operación no llegara a buen fin, por razones ajenas a los acusados (tesis por la que discurre la sostenida por las defensas del negocio civil) sino que sencillamente nunca existió, porque los acusados no tuvieron intención seria de cumplir, no acreditando gestión alguna al respecto, limitándose a vender, en realidad, la información que obtuvieron en Internet, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que lo pactado fue sólo una apariencia puesta al servicio del fraude .

A este respecto, en un caso similar de venta engañosa de vehículos de importación la STS Sala II de lo Penal. Sentencia 52/2011, de 8 de febrero declara que «...el engaño típico de la estafa puede estar constituido por el ocultamiento del propósito de incumplir las obligaciones que se asumen con el fin de obtener una contraprestación del sujeto pasivo.» En el mismo sentido, en casos similares al que nos ocupa, se han pronunciado las SSTS nº 214/2006 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 2 de Marzo de 2006, Número de Recurso: 2254/2004; Tribunal Supremo Sala 2 ª, S 7-5-2010 , nº 413/2010 , rec. 2534/2009 . Pte: Andrés Ibáñez, Perfecto; Tribunal Supremo Sala 2ª, S 16-11-2009, nº 1163/2009, rec. 843/2009 . Pte: Bacigalupo Zapater, Enrique.

Asimismo, existen numerosas SSAP que condenan por estafa en casos similares al sometido a este Tribunal. Así la SAP de Tarragona, sec. 2ª, S 22-10-2007, nº 666/2007, rec. 454/2007 , confirma una condena por estafa señalando que:

«...la conclusión condenatoria alcanzada es lógica y razonable, concurriendo todos los elementos para aplicar el tipo penal previsto en los artículos 248 y 249 del código penal . Existe un engaño precedente y bastante del acusado, que aprovechando la confianza del perjudicado, dice desde un inicio actuar por cuenta de una empresa (la cual desconocía por completo tal operación) y concierta con el perjudicado la compra de un vehículo. Ello produce un error en el sujeto pasivo, que le lleva, desconociendo la realidad como consecuencia del anterior engaño, a realizar un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio económico, todo ello presidido por el ánimo de lucro de acusado, que actúa con la voluntad de hacer suya la cantidad de dinero entregada por el perjudicado, sin entregar a este por otro lado el vehículo pactado. El representante de la empresa por cuenta de la cual dice actuar el acusado niega tener conocimiento de la operación, que el acusado tuviera poderes para actuar en su nombre o que se hubiera autorizado al acusado a cobrar los talones emitidos a favor de la misma por el perjudicado para la compra del vehículo , por lo que el acusado actuó mediante engaño , engaño que atendiendo a las circunstancias concurrentes resulta suficiente y bastante para provocar el desplazamiento patrimonial, habiendo finalmente y como consecuencia de ello incorporado el acusado a su patrimonio la cantidad e 15.000 euros, sin entregar el vehículo pactado, por lo que concurren los requisitos exigidos para la aplicación del tipo penal por el que el recurrente ha sido condenado. Al respecto y en relación a los elementos del delito de estafa se da por reproducida la abundante jurisprudencia mencionada en la resolución impugnada y que resulta de aplicación al presente supuesto. »

Hay que negar, en todo caso, como ya hemos adelantado, la naturaleza civil del caso, invocada por la defensa, porque el ilícito es penal cuando el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor recibido, y este es el caso de autos. Dice así la STS, Penal sección 1 del 05 de Mayo del 2009 , recurso: 1068/2008 : «...la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala (por ejemplo, sentencias de 2 de abril de 1982 , 21 de mayo de 1983 , 22 de octubre de 1985 , 11 de diciembre de 1985 y 5 de diciembre de 1986 ) »

Concurre en el caso también la figura de la estafa agravada del art. 250 por el valor de la defraudación, contemplada en el nº 6 del art. 250-1 , en su redacción vigente en el momento de los hechos, y que actualmente se contempla en el nº 5 del mismo artículo, tras la reforma del Código Penal operada por la L.O. 5/2010 sin que este cambio en el número del art . pueda implicar su inaplicación al caso, aun cuando las acusaciones, en conclusiones definitivas, en el acto del juicio oral, no modificaran para referirse a la nueva numeración dada por la reforma a este artículo, ya que ello era evidente:

-Las acusaciones se referían al apartado numerado con el número 1 en la redacción del art. 250 vigente en el momento de los hechos.

-La agravación, en sí misma, procedía antes de la reforma y ahora, puesto que el límite cuantitativo del valor de la defraudación está ahora en 50.000 € (antes en 36.000 €, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo) y en el caso de autos se supera con creces, habiendo obtenido los acusados la entrega de 112.000 €, procedente del patrimonio de las víctimas.

QUINTO.- En cuanto a circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad, tan sólo concurre la atenuante de reparación del daño para Ángel , al constar que devolvió la suma de 24.000 € a la parte perjudicada.

SEXTO.- En cuanto a la penalidad, conforme a la figura agravada del art. 250 del Código Penal , el reo de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, estimando este Tribunal adecuado a las circunstancias objetivas, subjetivas y legales del caso, la imposición de las siguientes penas:

Para Imanol , las penas de prisión de dos años y de multa de nueve meses, con una cuota diaria de 6 €; y para Ángel las penas de prisión de un año y seis meses y multa de seis meses, con una cuota diaria de 6 €.

El fraude llevado a cabo por los acusados, es grave, en atención al valor de lo defraudado, y tal vez la pena pueda resultar benigna, en comparación con la posible en la estafa básica, conforme al art. 249 del Código Penal ; pero el fundamento de la benignidad de las penas que establecemos lo basamos en la posibilidad de que, en ejecución de sentencia, pueda servir de acicate al pago a los perjudicados del dinero que se les ha estafado, pues este Tribunal podría conceder el beneficio de la suspensión de las penas privativas de libertad, si se satisface por los acusados la responsabilidad civil.

Procede, por otra parte, la imposición de la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, solicitada por el Ministerio Fiscal, al estar prevista por el art. 56 del Código Penal , como accesoria de la pena de prisión de hasta 10 años.

SEXTO.- Respecto a la responsabilidad civil, procede fijar la indemnización de 88.000 euros a favor de la empresa de los perjudicados REGATAS JUSE S.L., correspondiente al dinero entregado por los vehículos y no devueltos, con los intereses legales, pero no desde la fecha de entrega del dinero, el 21 de abril de 2006, sino desde la fecha de la presentación de su escrito de conclusiones provisionales como acusación particular, lo que tuvo lugar el día 7 de octubre de 2008. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras, en STS, Sala II de lo Penal, nº 605/2009, de 12 de mayo , en la que se declara, entre otras cosas, que « no deben confundirse en ningún caso los intereses moratorios propiamente dichos (daños y perjuicios) que contempla el art. 1108 del C.Civil , y los recogidos en el art. 921 de la L.E.Civil (hoy art. 576 L.E.C. de 7 de enero de 2000 ) o intereses de la mora procesal» En cuanto a la fecha concreta del inicio de su devengo, es desde su reclamación, en el orden penal, que, según la STS citada se produce «con la interposición de la Querella oportuna o, en todo caso, con la presentación del escrito de Acusación por quien se personó en los autos con posterioridad a su inicio, como Acusador particular », es decir, «si algún acusador particular, se personó sin querella, constituyéndose en parte como perjudicado, desde la fecha, en que haciéndolo así, interesó la condena de los culpables y la reparación del daño sufrido (escrito de calificación provisional)» por ser la fecha a tener en cuenta como la de la interpelación judicial.

Partimos, para fijar la suma de 88.000 € en que se pagaron 112.000 €, siendo irrelevante que en el reconocimiento de deuda firmado por Ángel ponga la cantidad de 102.000 euros en número, pues lo cierto es que ya se ha explicado que en el reconocimiento consta la cifra en letra de "CIENTO DOCE MIL EUROS" y por error en número el de 102.000 euros, debiendo estar a la cifra escrita en letras. De dicha cifra no se puede rebajar más que lo que acreditadamente está pagado, sin que tampoco pueda tener relevancia alguna que por Ángel se entregaran unos pagarés impagados que no se protestaron, pues esto sólo hubiera conllevado más gastos inútiles para los perjudicados por la estafa.

Asimismo, el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil, impone que los intereses legales se incrementarán en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia hasta la de su total ejecución.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de este procedimiento deberán imponerse al condenado, a tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de lo establecido en los arts. 123 y 124 del Código Penal .

En cuanto a las costas de la acusación particular, deben entenderse incluidas en la condena en costas, habiendo declarado el Tribunal Supremo que el pago de las costas de la acusación particular debe corresponder a los procesados como regla general, salvo supuestos excepcionales en los que la intervención de la parte haya sido notoriamente supérflua, inútil e incluso perturbadora, lo que no ha sido el caso, sosteniendo dicho Alto Tribunal un criterio sobre la relevancia de su actuación que se ha ido relajando y matizando en sus sucesivas sentencias hasta poderse calificar de prácticamente abandonado, en pro de una postura ampliamente favorable a su inclusión, como se reconoce, entre otras, en STS 2ª, S 25-01-2001, núm. 1980/2000, rec. 3869/1998 . Como se dice en la STS de 30-11-90 , su actuación no se limitó a la actividad calificadora, sino que durante la tramitación del proceso ha adoptado una postura decisiva, en orden a su continuación y conclusión, promoviendo diligencias e interponiendo los recursos oportunos, haciéndose merecedora de la inclusión de sus costas en la condena a los procesados. Debe, por último, tenerse en cuenta, que cada vez más se empieza a considerar la naturaleza "indemnizatoria" de las costas, como un perjuicio más del delito que debe ser resarcido o indemnizado, y así se señala en la STS 2ª, de 25-01-2001 que la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la asistencia letrada, constituye la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, siendo el efecto de este principio el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Ángel y a Imanol , como autores criminalmente responsables de un delito de estafa en su modalidad agravada por el valor de la defraudación, con la concurrencia para Ángel de la atenuante de reparación del daño, a las siguientes penas:

Las penas de prisión de dos años , de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de multa de nueve meses, con una cuota diaria de 6 €, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas , para Imanol ,

Las penas de prisión de un año y seis meses , de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de multa de seis meses, con una cuota diaria de 6 €, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, para Ángel .

Igualmente se condena a Ángel y a Imanol , a que abonen, solidariamente a REGATAS JUSE S.L. la suma de 88.000 €, con los intereses legales desde el día 7 de octubre de 2008 hasta esta sentencia, que se incrementarán en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta la de su total ejecución, y a que abonen por mitad las costas, incluidas las de la acusación particular.

A los efectos intervenidos, en su caso, se les dará el destino legal.

Reclámese, en su caso, del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.