Sentencia Penal Nº 306/2013, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 188/2013 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00306/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION Nº 2 DE ALBACETE

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

213100

N.I.G.: 02003 51 2 2011 0001553

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000188 /2013

Delito/falta: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

Denunciante/querellante: Sebastián , EL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª JOSE LUIS SALAS RODRIGUEZ DE PATERNA,

Abogado/a: D/Dª ,

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 306/13

NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

Dª. MARIA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN

En ALBACETE, a diecisiete de Octubre de dos mil trece.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos nº 465/11 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, sobre CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, siendo apelante en esta instancia Sebastián , representado por el/a Procurador/a D/ª. JOSÉ LUIS SALAS RODRÍGUEZ DE PATERNA ,y también apelante el MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 21 de Diciembre de 2012 , cuyos Hechos Probados dicen: 'Único .-Se considera probado y así se declara que el acusado en este procedimiento Sebastián , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha no determinada del segundo semestre del año 2006, inició la construcción de una vivienda de dos plantas, de aproximadamente 70 metros de superficie en el PARAJE000 ' del término municipal de Bogarra, polígono NUM000 , parcela NUM001 , careciendo de licencia de obras del Ayuntamiento.

Dado que el acusado carecía de licencia de obras para llevar a cabo la construcción indicada, el Ayuntamiento de Bogarra, acordó en virtud de Decreto de la Alcaldía de 8 de noviembre de 2006, la paralización de las obras, notificándole al acusado la referida resolución administrativa en el mes de diciembre de 2006.

Pese al requerimiento efectuado para paralizar la obra, y aun siendo consciente de la ilegalidad de la misma, el acusado continuó la edificación hasta que la concluyó en octubre de 2008.

El terreno sobre el que se asienta la edificación, está calificado en el Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano del municipio de Bogarra, como suelo rústico, no siendo susceptible de edificación al tener el terreno del acusado una superficie de 394 metros cuadrados, no siendo posible tampoco la legalización.

SEGUNDO.-Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO:'Que debo condenar y CONDE NOa Sebastián como autor responsable de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO del artículo 319.2 del Código Penal , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE QUINCE MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS, con arresto sustitutorio de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE PROMOTOR O CONSTRUCTOR durante DOS AÑOS, y al pago de las costas procesales.

Se le CONDENA así mismo, como autor de un delito de DESOBEDIENCIA del artículo 556 del Código Penal , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.'

TERCERO.- Interpuestos recursos de apelación por el/a Procurador/a D/ª JOSÉ LUIS SALAS RODRÍGUEZ DE PATERNA, en nombre y representación de Sebastián , y por el MINISTERIO FISCAL, alegan como motivos los expuestos en los escritos de apelación presentados ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, escritos que se dan íntegramente por reproducidos.

CUARTO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 17 de Octubre de 2013.

Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

1.- Condenado el ahora apelante, Sr Sebastián , por la comisión de un delito contra la ordenación del territorio ( art 319.2 del Código Penal ), al construir una vivienda en terreno calificado como rústico, no urbanizable, así como por otro delito de desobediencia ( art 556 del Código Penal ) por quebrantar una orden de paralización de aquélla construcción, apela tanto la Defensa como el Ministerio fiscal.

Por obvios motivos de eficacia, se examinarán en primer lugar las objecciones opuestas por aquélla, pues su eventual estimación haría innecesario examinar las causas de apelación opuestas por éste.

2.- Alega en primer lugar la Defensa, la nulidad de las actuaciones por no haber sido informado de la acusación sino hasta dictarse el Auto de procedimiento abreviado, por lo que reclama la nulidad del mismo (lo que ya invocó en juicio como cuestión previa): indica que tanto el Auto de incoación se dicta por un 'presunto delito de desobediencia' pero no sobre la construcción de la vivienda en terreno rústico. Así se derivaría de la 'carátula' del expediente. Y que no prestó declaración sobre dichos hechos.

Sin embargo, al margen de que cualqueir infracción del procedimiento, que sea relevante y causante de indefensión, sólo determina la nulidad de las actuaciones si se denuncian tan pronto como sea posible y a través de los recursos ordinarios legalmente previstos ( art 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), lo que en el caso no habría tenido lugar si no se recurrió el Auto de procedimiento abreviado, que es al menos cuando reconoce el recurrente que ya fue informado de la 'acusación' sorpresiva, es en todo caso lo cierto que antes de la denominada fase intermedia, en que a través de los Escritos de Acusación de las partes y ulterior Auto de apertura de juicio oral, se califican los hechos (aún provisionalmente) no cabe reprochar omisiones, defectos o falta de 'acusaciones'. Antes de dicho momento sólo cabría reprochar omisiones, defectos o faltas de 'imputaciones', esto es, de 'información de hechos' que es en lo que consisten aquéllas, y consta que al apelante se le informó de la denuncia, donde se expresan como hechos relevantes la construcción de una vivienda en suelo rústico, por un lado (folio 4 del atestado) hasta el punto de que se indica incluso que hay más viviendas o construcciones en suelo no urbanizable y que todas han sido denunciadas, y por otro lado el quebrantamiento de una orden de paralización de la obra (folio 1), contestando o alegando sobre el particular primero ante la Guardia Civil, y después en el Juzgado, a presencia de letrado.

El hecho de que el Auto de inocación hable de uno de sendos ilícitos no es relevante ni puede suponer coartar o limitar la instrucción o las potestades de calificación de las partes tras la conclusión de ésta. Se trata de una resolución judicial que decide la posibilidad de que unos hechos puedan constituir delito acordando diligencias tendentes a su constatación y determinación de sus partícipes; nada más; siendo cualquier otro pronunciamiento, como el indicado por el recurrente, de mera identificación o determinación de al menos una de las infracciones que legitiman la apertura de la causa, no excluyente de otras que puedan concurrir ya en la propia denuncia o puedan revelarse durante la instrucción. Y desde luego el 'título' que pueda expresarse en la 'carátula' del expediente o actuaciones por cualquier funcionario lo es a título identificativo también, pero no excluyente de otros ilícitos ni determinante o limitativa de la soberanía de los litigantes a la hora de calificar, como pretende el recurrente, pues no es parte de las actuaciones y carece de contenido jurídico; amén de que tampoco es cierto que dicha carátula exprese solo el delito de desobediencia, pues también aparece expresado el delito contra la ordenación del territorio.

3.- Alega en segundo lugar que la declaración policial se llevó a cabo sin información de derechos y sin asistencia letrada.

No consta una declaración formal a la que se pueda tachar de dichas omisiones. Es cierto que consta, sin embargo, algún tipo de interrogatorio 'informal' al mismo al folio 1, que en cualquier caso -es cierto- no exime de la debida información de derechos como imputado que es ( art 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), entre ellos la de ser asistido de abogado (aunque no sea preceptiva su intervención como también parece alegarse), nada de lo cual consta. Ello, sin duda, puede determinar, como se alega, su nulidad o invalidez para formar convicción sobre los hechos. Ahora bien, no consta que el Juzgado haya formado convicción fáctica de lo ocurrido con lo expresado en dicho atestado, o al menos, con el contenido de dicho interrogatorio, por lo que no cabe tildar la condena como conformada por dicha diligencia y por ello no afecta a la misma; es decir, su eventual nulidad (del interrogatorio) no afectaría ni a la condena ni a la Sentencia ni al resto de la instrucción (la primera diligencia judicial tras el mismo fue el interrogatorio judicial, ya con abogado y previa información de los hechos o traslado de la denuncia, como consta en acta). Y tampoco consta que se denunciara tal defecto procesal en la primera ocasión que se tuvo, como se ordena legalmente según se dijo, pues al declarar a presencia de letrado ante el Juzgado de Instrucción ninguna queja se invocó por éste, ni tampoco tras notificarse el Auto de conversión en procedimiento abreviado.

4.- Por lo que atañe a la declaración judicial del imputado se alega que no hubo ni información de hechos ni de derechos. Sin embargo, no es creíble tales graves omisiones sin que el abogado presente lo denunciara o formulara queja, cuando precisamente su presencia en dicha diligencia tiene dicha y específica finalidad. Consta en acta todo lo contrario, esto es, que se le informa de sus derechos y que se le comunican al imputado los hechos de la denuncia.

5.- En cuanto a si la condición del recurrente de ser el promotor de la construcción o edificación, y si se trata o no de una vivienda o una nave (almacén agrícola), no es muy relevante la introducción en juicio de lo dicho durante la instrucción cuando dichos extremos resultan acreditados por otros medios, como los testimonios vertidos en juicio, incluido los de los agentes, en el sentido de que él era quien construía, al que se le encontraba en las obras, quien nunca cuestionó dicha condición, y, por otro lado, en cuanto al edificio, las fotografías expresan bien a las claras que no es un almacén (para el que no se precisan distintos servicios por los que se reconoce tributar) sino una vivienda.

Tampoco es dudoso que la edificación sea ilegalizable en atención a la documentación municipal que así lo indica y el peritaje practicado en juicio, por los motivos que expresa la Sentencia y que no es preciso reiterar.

6.- Respecto al dolo, esto es, la conciencia de que se construía una vivienda en suelo rústico no urbanizable (no es preciso que abarque también la conciencia de que no sea legalizable, pues ello va de suyo y se presume si es ilegal, y en cualquier caso basta el conocimiento de la ilegalidad sin que sea exigible un conocimiento del alcance específico de ésta), se infiere claramente si construía sin licencia y además contraviniendo una orden expresa de paralización de la obra.

El hecho de que haya o hubiera más viviendas 'en la zona', todas ellas denunciadas según los agentes de la autoridad, no excluye aquél conocimiento, ni determina la susceptibilidad de legalización, sino tan sólo la comisión de varios delitos por todos sus promotores, o que el recurrente confió en su impunidad por la pasividad de las autoridades municipales, lo que nada tiene que ver con la falta de dolo, ni error.

No cabe exigir ningún inexistente derecho a la igualdad en la ilegalidad, como parece reclamar el recurrente en base a una improbada impunidad al resto de promotores, por otro lado desmentida por los agentes.

7.- Por otro lado, como se indicó al principio, recurre también el Ministerio fiscal a fin de que se acuerde la demolición de la obra.

El artículo 319. 3 del Código Penal establece que '... los jueces y tribunales, motivadamente, podrán ordenar a cargo del autor del hecho la demolición y la reposición a su estado original de la realidad física alterada...'.

Conforme al tenor legal del precepto, la medida en el mismo regulada es de naturaleza potestativa ('podrán ordenar', dice el verbo), potestad que si bien es discrecional debe motivarse, descartando así la arbitrariedad. El Tribunal Supremo ha establecido que 'la regla' es la demolición (las más recientes, Sentencia del Tribunal Supremo de 22.05.2013 -EDJ 2013/89566- y STS nº 901/2012, de 22.11.2012 ) 'porque es a lo que literalmente obliga el art 109 del Código Penal '-, y lo excepcional será la no reposición del entorno a su estado anterior, que quedará limitado a los casos en que se hayan podido producir 'mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción...' (también la STS 529/2012 de 21.06 que se cita por el propio Juzgado), o incluso cuando la construcción sea susceptible de legalización, pero con la legislación existente, no con la futura e incierta -a modo de exigirse una poco menos que imposibilidad perpetua de cambiarse la legislación urbanística, que supondría una interpretación de la norma que haría imposible su aplicación (como refiere la STSJ de Andalucía (Sevilla) Sala de lo Contencioso- Administrativo, sec. 2ª de 15-12-2011, rec. 474/2011 , según la cual 'la valoración y decisión sobre su carácter legalizable o no, y medidas a adoptar en su virtud, ha de realizarse en concordancia con la normativa vigente cuando se decide sobre su carecer legalizable o no, y no a la luz de afirmaciones realizadas en torno a futuribles o hipotéticas actuaciones de regularización o planificadoras de contenido, resultado y vigencia definitivos inciertas', SAP Ciudad Real, secc 1ª, 14.07 y 24.06.2013 que cita otras como la nº 88/2011 de 2.11.2011 , nº 78/2011 de 14.11, etc).

Ello no es sino una aplicación del principio general de preponderancia del interés general sobre el particular, pues el bien jurídico protegido en dicha norma penal no es la norma urbanística correspondiente, sino 'la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general', por tanto debe ser el interés general el criterio rector en la aplicación de la legislación urbanística debiendo por tanto rechazarse aquellas interpretaciones que protegen o consagran abusos de derecho y usos antisociales del derecho de propiedad. Implica la demolición la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales. No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el Código Penal, sino que tiene una naturaleza jurídico civil, en cuanto se trata -como ya se indicó al principio- de una forma de reparación del daño englobada en el art 110 del Código Penal (en éste sentido también, Sentencia del Tribunal Supremo de 22.05.2013 -EDJ 2013/89566-, STS nº 901/2012, de 22.11.2012 , SAP Jaén, secc 3ª, nº 138 de 26.06.2013 , SAP Granada, secc 1ª, nº 334/2013, de 17.06.2013 , SAP Málaga, Sec. 3ª de 8-3-2010, num. 154/2010, rec. 51/2010 , SAP Jaén, Sec. 1ª de 17-4-2008, num. 94/2008, rec. 33/2008 ).

Ello concuerda con otra previsión legal recogida en el artículo 339 Código penal , aplicable a la totalidad de tipos incardinados en los delitos contra la ordenación del territorio y protección del medio ambiente (Titulo XVI del CP) en cuanto que acogido en el Capitulo dedicado a las disposiciones comunes, el cual, en su redacción al tiempo de los hechos recogía la facultad de jueces y tribunales de adoptar a cargo del autor del hecho las medidas necesarias encaminadas a 'restaurar el equilibrio ecológico perturbado', así como cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados. Debiendo destacar que la reforma operada por Ley 5/2010 de 22 de junio ha mantenido dicha previsión pero ya en clave imperativa.

De ambos preceptos se desprende que nuestro legislador ha querido que, llegados a la esfera penal, la protección al bien jurídico protegido no se agote en el reproche penal de las conductas infractoras de la legalidad administrativa, sino que, acreditado que los controles en ésta esfera no han funcionado, el órgano judicial disponga de mecanismos para que el espacio dañado recupere sus condiciones ambientales originarias; es decir, existiendo un daño grave al bien jurídico protegido, el cual se ha constatado en el procedimiento penal si hay condena, debe repararse y la única reparación (salvo supuestos muy excepcionales) pasa por la demolición de la obra, ya que de otro modo se trataría de indemnizar un daño ocasionado, manteniéndolo, no de restaurar (reponiendo el medio ambiente a su estado anterior a la conducta).

Este es el sentido en el que nuestro Tribunal Supremo interpreta esta facultad, no como excepcional, sino, al contrario, como regla general en este tipo de conductas, si bien al configurarse como facultativa deja un margen de apreciación al órgano judicial para que pueda tener en cuenta circunstancias excepcionales que, por razones de justicia del caso concreto, y teniendo en cuenta factores que ante el silencio legal ha venido estableciendo la jurisprudencia, aconsejen excepcionar la demolición, como son los casos indicados anteriormente. De hecho, la indicada Sentencia expresa algunos casos en que la demolición es obligada:

a) 'cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables'.

b) 'En aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración'.

c) 'Y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial'.

Ni la ley penal ni la administrativa-urbanística excepcionan la demolición en casos de que haya o no zonas consolidadas o no, siendo indiferente que haya otra edificaciones en entorno que lesionen el mismo bien jurídico, las cuales serán igualmente susceptibles de sanción si conculcan la legalidad.

Excluir la demolición supondría dar por definitivamente perdido el bien jurídico protegido en una zona determinada (el uso racional del suelo como recurso natural, preordenado al interés general), a fin de conseguir que en su caso concreto, en vez de restituirlo, se mantenga la edificación que lo ha dañado. Por ello no cabe restringirla a los casos mas graves sino a la generalidad de los casos cuando ya el hecho de que haya una condena o caso penal equivale o supone la consideración del caso objeto de enjuiciamiento como uno de los más graves. No en vano el derecho penal es ya la última ratio e interviene cuando no ha sido suficiente la respuesta del Derecho Administrativo ante la lesión al bien jurídico.

Y tampoco cabe excluir la demolición en base al 'principio de intervención mínima' del Derecho Penal, indica el Tribunal Supremo de modo reiterado 'que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal'. Igualmente en relación al principio de proporcionalidad también esgrimido para no demoler, siempre será proporcionada la demolición si es la única vía posible para restaurar el orden quebrantado. Ni cabe inhibirse de una medida restauradora del bien jurídico protegido en base a que sea la Administración quien lo haga pues ello entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó la comisión del delito, como fue la falta de prevención y vigilancia que debió llevar a cabo la Administración.

En definitiva, dada la gravedad de los hechos, como evidencia que sean constitutivos de delito, además cometido tras infringir o desobedecer una orden de paralización de la construcción, íntegramente construida en suelo no urbanizable ni susceptible de autorización, procede la demolición solicitada por el Ministerio fiscal, cuyo recurso ha de estimarse.

8.- Desestimado el recurso de la Defensa, se imponen las costas derivada del mismo al apelante condenado, conforme al principio del vencimiento derivado del art 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicable a las costas en el ámbito de los recursos o, al menos, subsidiaria o analógicamente al recurso de apelación, al igual que el art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación al proceso penal conforme ordena el art 4 de dicha ley (criterio aprobado por Pleno de ésta Audiencia Provincial de 25.05.2010).

Se declaran de oficio las costas derivadas del recurso del Ministerio fiscal (240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la Sentencia apelada, de 21.012.2012 del Juzgado Penal nº 2 de Albacete , y se estima el interpuesto por el Ministerio fiscal, revocándose aquélla en el único particular de decretarse la demolición de la construcción litigiosa.

2º.- Se imponen a Sr Sebastián las costas derivadas del recurso interpuesto por la Defensa.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario.

Remítase certificado literal de la presente al Juzgado, así como de las actuaciones originales remitidas en su caso, para su cumplimiento y efectos.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Albacete, a veinticuatro de Octubre de dos mil trece.