Sentencia Penal Nº 306/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 14/2012 de 02 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Sumario núm. 14/12

Sumario núm. 3/11

Juzgado de Instrucción núm. 3 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilmas e Ilmo Magistradas/o

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sra. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABE

Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a Dos de Abril de dos mil trece.

VISTA, en juicio oral y publico, en sesiones celebradas los días 19,20, y 22 de marzo del 2013, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa arriba referenciada, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Barcelona, seguida por sendos delitos de Robo con intimidación y Asesinato contra los siguientes acusados:

1. Mario , con DNI nº NUM000 , nacido en Tomsk (Rusia), el día NUM001 -1990, hijo de Salvador y María Teresa, con domicilio en Barcelona, sin antecedentes penales, en prisión provisional desde el 23 de enero de 2011, prorrogada por auto de 10-12-2012; representado por la Procuradora Carolina González Infante, defendido por la Letrada Mª Carmen Palacio Giralt

2. Raúl , con DNI NUM002 , nacido en Córdoba, el día NUM003 -1989, hijo de Joaquín y Marisol, con domicilio en Barcelona, sin antecedentes penales, en prisión desde el día el 7 de febrero de 2011, prorrogada por auto el 10-12-2012, representado por el Procurador Carles Badia Martínez, defendido por el Letrado José Mª Ramírez Mérida.

3. Jose Manuel , NIE n° NUM004 , nacido en Republica Dominicana, el día NUM005 -1991, hijo de Edwin y Francia, con domicilio en Barcelona, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, tras permanecer en prisión provisional desde 23 de enero del 2011 hasta el día 15 de marzo de 2012; representado por el Procurador Jorge Xipell Suazo, defendido por el Letrado Mario García Gutiérrez.

4. Juan Ramón , con DNI nº NUM006 , nacido el día NUM007 -1991, en Barcelona, hijo de Antonio y de Trinidad, con domicilio en Barcelona, sin antecedentes penales, en libertad provisional, tras permanecer en prisión provisional desde el día 12 de febrero del 2011 hasta el día 14 de marzo de 2011; representado por el Procurador Fernando Bertrán Santamaría, defendido por el Letrado Juan M. Carrera Calderer

Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL. Y, las acusaciones particulares siguientes:

1. Josefina , representada por el Procurador Carlos Montero Reiter, sustituido por Gonzalo de Arquer Maristany, asistida por el Letrado Francesc Pla Escursell.

2. INSURANCE COMPANY LIMITED, representada por el Procurador, Jaume Guillém Rodríguez, sustituido por Nicolasa Montero Abariego y, asistid¡da de Letrado Joan Castelltort Boada, sustituído por Mónica Pérez Fernández.

Es ponente la Ilma. Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de ROBO CON VIOLENCIA CON EMPLEO DE INSTRUMENTO PELIGROSO Y UN DELITO DE ASESINATO de los arts. 242.1 y 3 y 139.1 del CP . Del delito descrito responden como autores los acusados. En Jose Manuel y Juan Ramón no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En Mario y Raúl concurre la circunstancia agravante de empleo de disfraz del art. 22.2º del CP . Procede imponer a los procesados Jose Manuel y Juan Ramón por el delito de robo la pena de prisión de 5 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y por el delito de asesinato la pena de 16 años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

A Mario y Raúl por el delito de robo la pena de la pena de prisión de 5 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y por el delito de asesinato la pena de 20 años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Que se les condene al pago de las costas y, en concepto de responsabilidad civil a indemnizar, conjunta y solidariamente, a la esposa de Juan Francisco en la cantidad de 111.458,83 euros y al hijo mayor de 25 años en la cantidad de 18.576,47 euros, y a la misma cantidad de 18.576,47 para la hija Josefina , más la suma de 3.751,15 del valor de las joyas sustraídas y no abonadas porla Cía Aseguradora por el concepto de franquicia y a la entidad Insurance Company Limited en la cantidad de 33.760,33 euros por ser la cantidad abonada a la familia de Juan Francisco por las joyas sustraídas.

Así mismo solicita que a la vista de la práctica de la prueba, se remita testimonio de la grabación del juicio y de la sentencia por la presunta participación en los hechos de Herminio 'alias Pesetero ', al Juzgado Decano de Barcelona, y de Rosario , menor de edad, a la Fiscalía de Menores.

La acusación particular de Josefina , elevó sus conclusiones a definitivas, introduciendo alguna modificación a las provisionales, con idéntica calificación de los delitos realizada por el Ministerio Fiscal. Solicita para Mario la pena de cinco años de prisión por el delito de robo con intimidación y veinte años por el de asesinato. A Raúl la pena de cinco años por el delito de robo y veinte años por el de asesinato. A Jose Manuel y a Juan Ramón la pena de cinco años por el delito de robo y 16 años por el delito de asesinato. Y, en concepto de responsabilidad civil solicita la misma cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal: 18.576, 47 euros, más la suma de 3.751,15 del valor de las joyas sustraídas y no abonadas por la Cía Aseguradora por el concepto de franquicia.

La acusación particular de INSURANCE COMPANY LIMITED, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando los hechos y solicitando las mismas penas que el Ministerio Fiscal y en concepto de responsabilidad civil se condene a los acusados, de forma conjunta y solidaria, a indemnizar a Insurance Company Limited en la cantidad de 33.760,33 euros

SEGUNDO.- La Defensa de Mario en sus conclusiones, elevó las provisionales a definitivas solicitando la libre ABSOLUCIÓN del acusado. Y, subsidiariamente introdujo las siguientes peticiones: A partir de un relato de hechos contenido en el escrito de conclusiones que se adjunta al Acta, considera que los hechos son constitutivos de un delito de HOMICIDIO, del art. 138 CP y de un delito de ROBO CON VIOLENCIA, con uso de arma, en grado de tentativa, de los arts. 237 , 242.1 y 2, en relación al art. 16.2 CP o subsidiariamente en relación al artículo 16.1 del CP , con los efectos penológicos que prevé el art. 62 CP , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de grave alteración psíquica, del art. 21.1 en relación al art. 20. 1 ª y 2ª del CP y la agravante de disfraz del art. 22.2 CP , solicitando las penas de cinco años de prisión por el delito de homicidio y la absolución del delito de robo con violencia intentado por concurrir desistimiento voluntario o subsidiariamente un año de prisión. No procede responsabilidad civil al no haberse acreditado que las joyas que se dicen sustraídas lo fueran el día y con motivo de los hechos. No corresponde indemnización a favor de los familiares al no haber formulado reclamación expresa a lo largo de la instrucción ni en el juicio oral.

La Defensa de Raúl en sus conclusiones, elevó las provisionales a definitivas solicitando la libre ABSOLUCIÓN del acusado. Y, subsidiariamente introdujo las siguientes peticiones: que los hechos sean calificados como un delito intentado de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN previsto en los artículos 237 , 241.1 y 242. 1 del Código Penal , solicitando la pena de dos años de prisión y la Absolución por el delito de homicidio al desconocer que el autor del acuchillamiento llevara arma, por lo que no puede ser considerado co autor de dicho delito. No procede que se le condene al pago de responsabilidad civil al no haber cometido el delito de asesinato por el que se le acusa y al ser el delito de robo intentado no da lugar a indemnización, al no haberse sustraído joyas.

La Defensa de Jose Manuel en sus conclusiones, elevó las provisionales a definitivas solicitando la libre ABSOLUCIÓN del acusado. Y, subsidiariamente introdujo las siguientes peticiones: concurren las atenuantes de haber confesado los hechos ( art. 21.4 CP ) en instancias policiales y jurisdiccionales que provocaron la detención de los demás procesados (21.7 CP), actuando coaccionado de forma que procede la eximente y atenuante de miedo insuperable y arrebato o obcecación del art. 20.6 y 21.3 CP . Y, además que en caso de condena por el delito de robo se le considere cómplice en su modalidad de tentativa al no acreditarse la sustracción de joya alguna.

La Defensa de Juan Ramón en sus conclusiones, elevó las provisionales a definitivas solicitando la libre ABSOLUCIÓN del acusado de los delitos por el que ha sido acusado.

PRIMERO.- Los acusados Mario , con el apodo de ' Zapatones ', Raúl , Jose Manuel , todos ellos mayores de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en Mario y sin antecedentes penales los demás acusados, se pusieron de acuerdo para perpetrar un robo en la joyería sita en la calle Guipuzcoa nº 65, en la ciudad de Barcelona, mediante el uso de una navaja, como instrumento para intimidar a la persona que lo regentaba, a fin de apoderarse de las joyas que encontrasen, asumiendo todos ellos que la navaja podía ser utilizada y causar daño a la victima. A tales fines se repartieron los papeles a desempeñar cada uno de ellos.

De esta forma sobre las 12.34 horas del día 16 de octubre de 2010 Jose Manuel se dirigió a la joyería antedicha, regentada por Juan Francisco y siguiendo el plan que habían tramado todos los acusados y, fingiendo ser un cliente, con la cara descubierta y portando una gorra, llamo al timbre para que el joyero le abriese la puerta, y una vez en su interior mantuvo la puerta abierta, a fin de que entraran los otros dos procesados Mario , portador de una navaja y Raúl , portador de una bolsa de dimensiones grandes, los cuales accedieron al interior de la joyería, llevando ambos en la cabeza un casco de moto integral con la visera bajada que cubría sus rostros y guantes puestos, a fin de no dejar huellas. Ambos habían previamente llegado a la joyería conjuntamente con una moto matricula ....-DMQ , propiedad de Alfonso , la cual había sido sustraída el día 6 de octubre por personas no identificadas.

Una vez dentro, Mario simuló dar un golpe a Jose Manuel , el cual según el plan trazado se tiró al suelo y permaneció en esa posición, al tiempo que los otros dos, mediante la exhibición de la navaja que portaba Mario , conminaron al Sr. Juan Francisco , a que les abriese la caja fuerte y les entregase las joyas y objetos de valor, acorralándolo detrás del mostrador, ante lo cual, éste y, en un instinto de conservación, rocío con un spray a Sergi Isart, no logrando efecto alguno al portar el casco integral con la visera bajada. De forma inmediata, Mario , con animo de causarle la muerte le clavó la navaja que llevaba, en el pecho, en la zona del corazón, sin posibilidad real y efectiva de defensa por parte de Juan Francisco , dada la rapidez con que se ejecuto la acción -en catorce segundos desde que entraron en el local-, la superioridad numérica de los asaltantes, la imposibilidad de escapatoria al estar acorralado detrás del mostrador -lejos de la única entrada y salida-, cayendo de forma fulminante al suelo.

A continuación, los acusados se apoderaron de parte de las joyas que había el local y, salieron a los pocos segundos de haber perpetrado la muerte a Juan Francisco , huyendo en la misma moto que habían dejado estacionada al lado de la joyería.

El acusado Jose Manuel permaneció en el lugar de los hechos, manteniendo la simulación acordada de ser una víctima, hasta que llego la policía.

A consecuencia del apuñalamiento Juan Francisco sufrió una herida inciso punzante entre la 4ª y 5ª costilla izquierdas que le causo la perforación del pericardio lo que le provoco la muerte. El instrumento peligroso que se utilizó es una navaja dotada de un solo filo y con un ancho de hoja de aproximadamente 3,5 cm aproximadamente. La hora de la muerte se produjo el mismo día, antes de las 13 h 45 minutos, cuando era trasladado por la Ambulancia del SEM al hospital clínico, donde ingresó ya cadáver.

Las joyas sustraídas han sido tasadas pericialmente en 33.760,33 euros habiendo sido abonada dicha cantidad a la viuda Antonieta , por la compañía de seguros, Insurance Coompany Limited, la cual reclama.

Las características de la joyería en la fecha de los hechos era la de un establecimiento de unos 50 m2, con una sola puerta de entrada y salida que da a la rambla Guipuzcua, 65, con puerta de cristal revestida de aluminio, con timbre al exterior y con un sistema de apertura desde el interior. En el local había un sistema de seguridad instalado con dos cámaras de grabación dirigidas hacia el lugar de venta al público.

SEGUNDO.- Desde el año 2007 Mario ha venido cumpliendo distintas medidas educativas de reinserción por condenas de delitos de hurto de uso de vehículo a motor, atentado, robo con fuerza, maltrato familiar, robo con violencia e intimidación, contra la integridad moral, cuando era menor, las cuales fueron ejecutadas a través del Equipo de Ejecución Penal de Justicia Juvenil de la Generalitat de Catalunya.

En la fecha de los hechos estaba cumpliendo una medida de internamiento en el Centro de Menores de Folch y Torres en Granollers, en régimen semiabierto de lunes a viernes. Los sábados y domingos pernoctaba en su casa, en la que vivía con sus padres adoptivos en la CALLE000 , nº NUM008 de Barcelona.

Mario además, siendo mayor de edad, fue condenado en Sentencia firme por el Juzgado Penal nº 16 de Barcelona, junto con Susana , y un tercero no identificado, en Sentencia de fecha 4-7-2012, no computables a efectos de reincidencia, por un delito de robo con intimidación y lesiones, con empleo de medio peligroso, por hechos cometidos el día 12 de julio del 2010 -tres meses antes de estos hechos- en la joyería Gol, en calle Agricultura nº 246. Consta en los hechos probados de la sentencia que es autor material de las lesiones ocasionadas al joyero -traumatismo craneoencefálico con pérdida de conocimiento y múltiples heridas más- de las que recibió tratamiento médico-quirúrgico, precisando 15 días de hospitalización y un total de 130 días para su curación. Se apoderaron de joyas por valor de 34.335,96 euros. La sentencia fue dictada con conformidad del acusado a las penas de 4 años y tres meses de prisión por el delito de robo con violencia e intimidación, con empleo de medio peligroso, y concurriendo la agravante de disfraz y a la pena de 3 años y 6 meses de prisión por el delito de lesiones con uso de medio peligroso.

En la fecha de los hechos aquí juzgados, tenía plenamente conservadas sus capacidades volitivas y cognitivas y conocía la ilicitud de los hechos cometidos. No se ha acreditado que padezca de un trastorno de la personalidad antisocial y con rasgos esquizoides, ni que sea consumidor de psicotóxicos en grades cantidades.

TERCERO.- No se ha acreditado que Juan Ramón , participara en la ideación y organización del atraco, ni que fuera la persona que llamo a Jose Manuel minutos antes del atraco para decirle lo que tenia que hacer, ni donde estaba la joyería.

CUARTO.- En la fecha de los hechos Juan Francisco tenía 62 años de edad, estaba casado y convivía con Antonieta y tenía dos hijos mayores que vivían de forma autónoma, Josefina y Luis María . A consecuencia de estos hechos la Sra. Antonieta sufre secuelas psicológicas, con cuadro depresivo, por las que está recibiendo tratamiento médico-psiquiátrico en el Institut Català de la Salut.

El Sr. Juan Francisco tenía concertada una póliza aseguradora de las joyas y demás objetos de valor con la Cía Aseguradora Insurance Company Limited, con una franquicia de 3.751,15 euros, que reclama la hija Josefina .

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos

Los hechos declarados probados, en base a la prueba que se analizará en el siguiente fundamento de derecho, constituyen:

a) En primer lugar un delito de robo con violencia e intimidación, con uso de instrumento peligroso, del art. 242.1 y 2 del CP vigente en la fecha de los hechos, y art. 242.1 y 3 del CP según redacción efectuada por LO 5/2010 que entró en vigor el 23-12-2010. El delito es consumado, al haberse apoderado los acusados de forma violenta de bienes del sujeto pasivo -joyas que estaban en el local- atentando contra el bien jurídico de la propiedad ajena.

Las defensas, caso de que se acreditase la participación de los acusados en los hechos, los calificaron de forma subsidiaria de un delito de robo con intimidación intentado, y, la defensa de Mario de desistimiento voluntario, al considerar no probado que se sustrajesen joyas en el interior de la joyería. Pues bien, ni la tentativa ni el desistimiento, pueden apreciarse, porque el Tribunal, sin lugar a dudas, considera plenamente acreditado que tras el ataque mortal al Sr. Juan Francisco , se apoderaron de una parte de las joyas, sustracción muy parcial a las existentes, al marcharse con rapidez a la vista del resultado lesivo ocasionado, y a fin de asegurar su huída. La prueba de que los acusados sustrajeron joyas se analizará en el fundamento siguiente. El delito es pues consumado y no intentado.

Son autores del mismo los tres acusados Mario , Raúl y Jose Manuel , según las pruebas que se dirán. La defensa de Jose Manuel solicitó subsidiariamente que se calificase su participación como cómplice y no como autor.

El art. 28 del C.P contiene una definición legal de la coautoría: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo penal, sean ejecutados por los coautores, sino que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por la Sala II del TS en numerosas Sentencias nº 84/2010 de 18 de febrero y 107/2009 de 17 de febrero , con cita de la de 2-7-98 . Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca.

Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( SSTS 10/2/92 , 5/10/93 , 2/7/94 ).

Lo decisivo, por tanto, en la coautoría -en línea de lo que afirmado en las SSTS 434/2007, 16 de mayo y 850/2007, 18 de octubre - es precisamente que el dominio del hecho lo tienen varias personas que, en virtud de lo que se ha llamado el reparto funcional de roles, asumen por igual la responsabilidad de su realización. Se basa, pues, la coautoría en una singular forma de división del trabajo para la realización del proyecto criminal compartido ( STS 671/2010, de 30 de junio ).

Respecto al delito de robo con intimidación perpetrado en el presente caso, es doctrina harto consagrada que todos los que concurren en la ejecución del hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida.

Cuando aparece afirmada la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito. Existió en el caso enjuiciado una previa planificación del atraco, en la que todos aceptaron que se empleara la intimidación mediante un instrumento peligroso, con un reparto de funciones a desempeñar por cada uno de los acusados. Se rechaza por tanto la petición subsidiaria realizada por la defensa de Wilber de que se le considere cómplice de dicho delito, dado que su acción - llamar a la puerta de la joyería, a cara descubierta, para no despertar sospechas al joyero y sostener dicha puerta para conseguir la entrada de los dos acusaban que portaban el casco integral, simulando una vez dentro que era una víctima- fue absolutamente necesaria para que se perpetrase el robo. Los tres son pues responsables a título de autor.

b) En segundo lugar, los hechos constituyen un delito de ASESINATO del artículo 139.1ª del Código Penal , pues la muerte de Juan Francisco fue consecuencia de la acción voluntaria de los acusados, realizada con el claro propósito de acabar con su vida o siendo consciente del riesgo que ello implicaba para su vida y sabiendo de las altas probabilidades de causar su muerte y en circunstancias acreditadas que determinaron la imposibilidad de su defensa real y eficaz.

Dicha norma legal castiga al que matare a otro de forma intencionada, incluyendo en su ámbito de aplicación tanto la acción típica ejecutada con dolo directo -la acción de Mario - como aquella que se consuma mediante dolo eventual -la acción de Raúl y Jose Manuel -. La intencionalidad integradora del elemento subjetivo del injusto solo es conocida previamente por sus autores, pues pertenece al arcano íntimo de sus pensamientos. Sin embargo, la podemos inferir del análisis racional de varios signos externos. La doctrina jurisprudencial de la Sala II del TS establece entre el conjunto de signos externos que expresan la voluntad de matar: la naturaleza del arma empleada, la zona anatómica atacada y el potencial resultado letal de las lesiones infligidas ( SSTS de 22 de enero , 17 de marzo y 27 de mayo de 2004 y 17 de enero de 2008 ).

En el presente caso, el 'animus necandi' ó intención de matar se desprende de forma indudable por la navaja empleada, clavada en una zona del cuerpo letal: penetración en el pecho en la zona del corazón. Si a ello añadimos que el ataque mortal tuvo lugar mediante alevosía, circunstancias tanto la una como la otra que ya por sí solas configurarían la descripción típica del asesinato, hemos de concluir la acreditación absoluta del dolo de matar.

Efectivamente la muerte de la víctima acaeció el mismo día de los hechos, antes de las 13 h 45 m horas a consecuencia de la mortal herida que le fue ocasionada. Tal y como consta en el hecho probado primero, Mario fue el autor material de la muerte, siendo los demás acusados, Raúl y Jose Manuel , conscientes del riesgo que implicaba perpetrar un robo con intimidación con uso de arma.

En sus conclusiones definitivas las defensas solicitaron de forma subsidiaria, que los hechos se calificasen de delito de Homicidio y no de Asesinato, al no concurrir el requisito de alevosía del art. 139.1 CP , al haber tenido el Sr. Juan Francisco posibilidades de defensa, mediante el uso de un spray de autodefensa con el que roció a uno de los acusados, lo que excluye el ataque alevoso.

Pues bien, consideramos acredita la concurrencia de la agravante calificativa del delito de asesinato de la alevosía del núm. 1 del artículo 139 del Código Penal , pues la agresión declarada probada encaja plenamente en una de las formas de alevosía que, como elemento definidor común, tienen la eliminación de las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo.

Nos dice la STS de 20 de septiembre de 2000 que 'la alevosía tiene su núcleo esencial en la anulación de las posibilidades de defensa de la víctima', y la STS de 17 de julio de 2007 que 'la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados'.

Las tres modalidades de alevosía reconocidas por la doctrina y la jurisprudencia nos las recuerda una vez más la Sentencia de la Sala II del TS n° 599/2012 de 11 de julio :

a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera;

b) alevosía súbita o inopinada, llamada también 'sorpresiva', en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible;

c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, personas inválidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse.

Pues bien, es un criterio consolidado por la doctrina jurisprudencial que la alevosía es compatible con ciertas formas pasivas de autoprotección, de forma que lo que importa para su apreciación es que el sujeto no haya podido oponer una resistencia mínimamente eficaz al ataque. En esta línea se pronuncian las SSTS 316/2012, de 30 de abril en su FD 2 y la STS 915/2012, de 15 de noviembre , en su FD 4.

En específica referencia a la modalidad de alevosía por desvalimiento de la víctima, la Sala II del TS en la Sentencia nº 316/2012 de 30 de abril , nos dice:

'Hay alevosía cuando el agente comete cualquier delito contra las personas empleando en su ejecución medios, modos o formas que tiendan directamente a asegurarla, sin el riesgo que para el agresor pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido, no siendo necesario que el autor elimine las posibilidades de defensa de la víctima, pues también se aplicará cuando aquél se aproveche de una clara situación de indefensión en que se encuentre la víctima al ejecutarse la agresión (STS 29-7- 2004 , por todas)'.

De esta forma, la indefensión no es de apreciar solo cuando el ataque ha sido súbito e inesperado, sino también, siempre que en la situación concreta el sujeto pasivo no haya podido oponer una resistencia mínimamente eficaz de la que pudiera surgir algún riesgo para el agresor. Por eso, la defensa que ha de confrontarse para evaluar el grado desvalimiento del ofendido, no es la meramente pasiva, como huir o esconderse del atacante, sino la activa que procede de los medios defensivos con los que cuente ( STS 25/2009, de 22 de enero , de suerte que la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima, ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible la alevosía con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación, pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida.

Esta línea jurisprudencial ya se reflejaba de forma clara en la STS de 25 de enero del 2007 'la indefensión, a efectos de apreciación de la alevosía, se ha de apreciar no solo cuando el ataque ha sido súbito e inopinado, sino siempre que en la situación concreta el sujeto pasivo no haya podido oponer una resistencia eficaz al ataque. Esto ocurre por regla general cuando los atacantes superan claramente en número a la víctima o cuando los atacantes están armados y el sujeto pasivo desarmado. La simple posibilidad abstracta de huída de la víctima no aumenta su capacidad de defensa'.

En el presente caso, los hechos suceden con una inusitada rapidez. Desde que entran los tres atacantes dentro de la joyería hasta que navajean a Juan Francisco transcurren exactamente catorce segundos. Tanto por el número de atacantes -entran tres, dos de ellos tapados con casco integral-, el modo súbito e inesperado de cómo actúan -simulan un golpe al supuesto cliente que acaba de entrar, le intimidan exhibiendo una navaja, arrinconándolo detrás del mostrador al otro lado de la única puerta de entrada y salida de la joyería sin escapatoria alguna- y, carente de arma alguna, le navajean en una zona vital del cuerpo humano -corazón-, consiguiendo que caiga fulminado.

Todo ello comporta que el ataque fue súbito e inesperado y, además impidió a la víctima una defensa real y eficaz, porque aunque roció el líquido del spray a uno de sus asaltantes, a Mario , en una reacción mecánica de instinto de conservación, dicha acción fue totalmente inocua, dado que sus asaltantes llevaban el casco integral puesto y con la visera bajada, por lo que su acción fue inútil y totalmente ineficaz para poder defenderse. Mario , que es el que portaba la navaja, ni retrocedió, ni se asustó, ni quedó aturdido ni lesionado, pues estaba perfectamente protegido con un casco, que impidió que el líquido le causara efecto alguno ni en sus ojos ni en su persona. Y, en el mismo instante que esto se produjo, el mismo atacante que portaba el arma, le asestó una cuchillada certera y rápida en el corazón. La víctima no tuvo por tanto posibilidad de defensa eficaz ni antes ni después de la agresión. El navajazo fue tan certero que le impidió movimiento de reacción alguno, cayendo de forma fulminante al suelo.

El autor material de la muerte fue el que portaba el arma Mario , según las pruebas que se analizarán. En sus conclusiones definitivas, tanto la defensa de Raúl como la de Jose Manuel , defendieron su no participación en el delito de asesinato, al desconocer que el robo iba a perpetrarse con instrumento peligroso. Además la defensa de Wilber alegó su no participación, al haber estado inmóvil en el suelo sin saber lo que iba a pasar y sin participar en la acción del ataque lesivo. Sin embargo, los tres son coautores del delito de Asesinato.

En efecto, la jurisprudencia en SSTS 1306/2011, de 4 de octubre , reiterando lo dicho en la 434/2008 de 20 de junio y la 1500/2002, de 18 de septiembre , se ha ocupado reiteradamente del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligros, señalando la última de las mencionadas que 'con carácter general aunque admitiéramos que el «pactum sceleris» entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo'.

A este respecto, la doctrina jurisprudencial ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales, pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 , 20 de julio de 2001 , 30 de junio , 14 de julio y 6 de octubre de 2010 y 4 de octubre de 2011 ).

Ya, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 estableció el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes, recordando la STS 930/2000 de 27 de mayo , que el uso de armas u otros medios peligrosos del art. 242.2 CP , integra un subtipo agravado de carácter objetivo comunicable a los demás participes. Dichos criterios han sido confirmados en la más reciente 835/2010, de 6 de octubre y 666/2010, de 14 de julio.

Respecto a la inexistencia de pacto expreso entre los acusados para matar al Sr. Josefina , alegado por las defensas, la jurisprudencia en SSTS 29-3-93 , 24-3-98 Y 26-7-2000 , han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos: 1) que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito; 2) que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel; 3) que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él.

La Sentencia 434/2008 de 20 de junio , declara la existencia del acuerdo, aunque solo sea por adhesión, y resulta evidente '.... cuando el coautor no muestra su desacuerdo o reprobación a la violencia física empleada por los coautores mientras el delito se está cometiendo y antes de su consumación ( STS 1500/2002 de 18 de septiembre ; o cuando lejos de apartarse e interrumpir la acción típica en el momento de la utilización del arma, continua con ella, beneficiándose de ese medio empleado por el coautor en el momento de la acción. En el mismo sentido se manifiestan las STS 1458/2000, de 18 de septiembre y 842/2005 de 28 de junio .

Y, en las SSTS de 26-7-2000 , 20-7-2001 , 24-11-2004 , se adentran en la autoría de la 'comisión por omisión' argumentando que aunque alguno de los acusados no realizara actos ejecutivos dirigidos a vulnerar la integridad física de la víctima, su intervención en la ideación criminal y conocimiento cabal de la forma en que se desarrollaban los acontecimientos, su misma presencia física, su posibilidad participativa cuando se hiciera necesaria su disponibilidad intimidatoria, su misma inactividad no impidiendo la producción del resultado, ni desatendiéndose de forma alguna de lo que allí ocurría y, en fin, su propia posición de garante ante el delito, la convierten igualmente en coautoría material.

En el caso enjuiciado es patente la aplicación de las desviaciones previsibles a los hechos relatados en el 'factum' de la sentencia. Planificaron los coacusados el atraco a la joyería donde se encontraba una sola persona, mediante el reparto de unas tareas previamente asignadas, y mediante el uso de una navaja para intimidar al joyero y conseguir apoderarse de las joyas. Es racional inferir conforme a la regla de experiencia, que mediante el empleo de la navaja que portaba uno de ellos, era previsible su utilización frente a la resistencia o defensa de la persona atacada.

Respecto al acusado Raúl entró con Mario actuando a su lado en todo momento, siendo ambos quienes le intimidan mientras Mario exhibe el arma y Raúl despliega la bolsa para apoderarse de las joyas. Entre ambos le arrinconan, y su adhesión expresa al pacto criminal se produce con su presencia física y acto de acompañamiento, coadyuvando a la consecución de la mecánica comisiva.

Respecto al acusado Jose Manuel , tuvo conocimiento cabal de la forma en que se desarrollaban los acontecimientos, no pudiéndose romper el título de imputación, aunque en este caso, no realizara acto ejecutivo dirigido a vulnerar la integridad física de la víctima. Estuvo presente en todo el desarrollo de la acción y su propia actividad, permaneciendo en el suelo simulando 'ser una víctima', no desatendiéndose de lo que allí ocurría, le convierten en coautor material, dado que con su presencia reforzó el ataque de los otros dos acusados. Conoció y consintió porque teniendo en cuenta la pequeña dimensión de la joyería, tal y como se aprecia en el video de la grabación de lo que allí ocurrió, hace imposible pensar que estando en el mismo habitáculo no se apercibiese de la acción que estaban perpetrando los otros acusados. Hubo por tanto una conjunta actuación en el desarrollo de todos los hechos. Podía haberse opuesto o sencillamente haberse ausentado, dado que nadie se lo impedía, y no lo hizo.

Respecto a la autoría de ambos acusados, es relevante la STS 666/2010, de 14 de julio , en un caso que guarda características similares al aquí analizado -robo con intimidación en una joyería en el que se produce la muerte de tres personas- y, siendo solo uno el autor material, declara la comunicabilidad de los delitos de asesinato al partícipe que no intervino directamente en las muertes sino que acude con este a la joyería, reforzando con su presencia las acciones del otro acusado lo resuelto 'es coautor quien dirige su acción a la ejecución de la acción típica -los autores materiales- pero también es autor quienes sin intervenir en la ejecución tienen un claro dominio de toda la situación, y no solo no intervino para cesar en la actividad criminal, sino que estuvo manteniéndola con su presencia en los momentos fundamentales'. Por tanto, los dos acusados Raúl y Jose Manuel , que no fueron los autores materiales del navajazo mortal son coautores de la muerte dolosa de Juan Francisco por dolo eventual y Mario por dolo directo.

SEGUNDO.- Valoración de las pruebas y autoría de los acusados.

I) Valoración de las pruebas que acreditan los hechos probados y que se refieren de forma común a los acusados.

De los citados delito de asesinato y de robo con violencia e intimidación son criminalmente responsables en concepto de autor los acusados Mario , Raúl y Jose Manuel por su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 primer párrafo del Código Penal . Dicha autoría culpable y punible se desprende, sin dudas razonables para el Tribunal, de las pruebas de cargo practicadas en el juicio oral y que a continuación se analizarán y que han enervado el derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE . En el presente caso, el Tribunal ha formado su plena y unánime convicción de culpabilidad, conforme dispone el art. 741 Lecrim , en el análisis y valoración conjunta de las pruebas testifícales, documentales, periciales, y declaraciones de los acusados, aportadas al juicio por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares.

No se ha acreditado la participación de Juan Ramón por las razones que se dirán.

Los hechos que constan como acreditados en la relación de hechos probados, se acredita mediante las siguientes pruebas

Por la prueba testifical de varias personas que estaban en la misma calle y cerca del lugar donde sucedieron los hechos, Concepción , Fermina , Secundino , Adriana . Todos ellos acreditan que eran tres los que participaron, y que dos de ellos actuaron siempre tapados mediante un casco integral puesto, aportando todos ellos datos relevantes a la policía, entre ellos la matrícula de la motocicleta con la que llegaron y salieron los dos que iban con casco.

La testigo Concepción declaró que se disponía a entrar en la joyería cuando dos chicos con casco integral puesto le apartaron con la mano para que no entrara diciendo 'esto es un atraco' y les vio entrar sin llamar al timbre, marchándose ella rápidamente para llamar al 112 y cuando volvió a la tienda vio un chico, a través del escaparate, con una gorra puesta tumbado en el suelo mirando a la puerta. En cuanto a su descripción solo pudo afirmar que eran jóvenes en torno a 22 años, dando como explicación que esta era la edad del novio de su hermano.

Adriana -vecina- vio dos chicos jóvenes en una moto con el casco integral puesto muy cerca de la joyería, viendo a uno de ellos llamar por teléfono, y que le dieron una impresión muy extraña.

La testigo Fermina , tras oír gritos de que había un atraco vio dos chicos con casco integral salir de la joyería, que uno de ellos portaba una bolsa, y, al acercarse a la tienda vio un chico sudamericano con una gorra blanca dentro tumbado y que le pareció muy sospechoso porque estaba muy tranquilo y no se movía.

El testigo Secundino vio como subieron a una moto dos personas con caso integral y gente que corría detrás de ellos, apunto la matrícula y se la facilitó a la policía. El testigo Abelardo vio como dos chicos subían a una moto y que, al acercarse, a través del escaparate, vio también a un joven tirado en el suelo.

El Agente ME nº NUM009 que circulaba en una patrulla fue el primero entrar y, acredita que encontró al acusado Jose Manuel detrás de la puerta inmóvil y, el cuerpo del Sr. Luis María en el suelo detrás del mostrador y que había desorden en la parte trasera del mostrador

Los demás testigos, que tienen relación con los acusados, declararon todos ellos no haber estado en las inmediaciones del lugar y desconocer ningún dato o extremo relativo a este atraco. Nos referimos a Felicisima , Leocadia , Herminio . Sus manifestaciones se analizarán en la prueba individualizada de cada uno de los acusados.

Por la prueba pericial-medico forense que acredita la causa de la muerte de Juan Francisco , plenamente acreditada por el Informe de Autopsia obrante en los folios 415 a 421 y 1460, ratificado en el plenario por los médicos-forenses que la realizaron Dres. Gustavo y Socorro . Ambos explicaron que la causa fue 'shock hipovolémico por perforación cardíaca'. La muerte se produjo mediante una sola herida incisa y penetrante en el corazón, que le impidió poder reaccionar y, que en estos casos, cuando hay salida del cuchillo de la herida, la supervivencia es mínima. De su declaración no existe duda alguna que el navajazo fue frontal o fronto lateral ligeramente oblicuo, y que la víctima no tenía ninguna lesión de autodefensa Son ilustrativas de las características de la herida, las fotografías realizadas en la autopsia (f. 310 y 311). Aunque el arma homicida no fue ocupada, la morfología de la lesión -herida inciso-punzante-, es ilustrativa de que se trata de una sola arma blanca dotada de un solo filo y con un ancho de hoja de aproximadamente 3,5 cm aproximadamente, tal y como declararon los peritos médicos. Así consta en su informe.

La hora de la muerte se produjo el mismo día 16-10-2010, durante el traslado realizado por el SEM desde la joyería al hospital clínico, ingresando a las 13 h 45 m ya cadáver (f. 1)

Por el visionado en el plenario del video de las dos cámaras de grabación instaladas en la joyería, donde quedaron grabadas las principales escenas de lo que pasó dentro del establecimiento. Los fotogramas de dicha grabación constan además documentadas en el informe fotográfico de las imágenes extraídas de dichas cámaras folios 52 al 90, muy esclarecedoras de la secuencia de los hechos Contamos además con la declaración del Agente ME NUM010 que hizo el estudio de lo que se observa en el video y reportaje fotográfico del mismo cuyas conclusiones coinciden con las de este Tribunal que tuvo la oportunidad de verlo en varias ocasiones más durante la deliberación. Es de resaltar que tal y como explicó el testigo en las imágenes de la grabación existe un desfase horario de 10 o 15 minutos respecto a la hora real de los hechos, (f. 17), y que ello se deduce porque el primer aviso de que se estaba produciendo un atraco es a las 12:37 horas y las imágenes registradas sitúan la entrada de los tres acusados a las 12:49.

Dicha prueba es relevante para la acreditación de las secuencias de lo que sucedió desde que el primer acusado Jose Manuel llama a la puerta a las 12:50:05 (f. 57), la entrada de los otros dos acusados a las 12:50:09 (f. 62 y 63) y los acontecimientos acaecidos descritos en los hechos probados hasta su finalización a las 12:57:05 (f. 90), y que hemos descrito en los hechos probados. Es también una prueba relevante de que el ataque fue alevoso, sin posibilidad de defensa real y efectiva de la víctima:

1) fue súbito y rapidísimo. Desde que entra el acusado Jose Manuel a las 12:50:05, hasta que es agredido mortalmente por Mario a las 12:50:19 (f. 76 y 77), transcurren exactamente catorce segundos;

2) los atacantes son dos más el que está tumbado en el suelo;

3) cuando el Sr. Luis María rocía con un spray de autodefensa a su agresor, ningún daño ni efecto produce, dado que ni retrocede ni se tambalea, porque tiene el caso integral puesto con la visera bajada, y sin más le clava la navaja, de forma que la víctima cae al suelo (f. 75 al 77);

4) todo sucede detrás del mostrador de ventas lejos de la puerta donde no tiene escapatoria (f. 73 al 77).

Queremos resaltar que en la deliberación hemos visto varias veces la grabación de las imágenes porque son mucho más clarificadoras que el reportaje fotográfico del mismo. Por eso podemos afirmar que se equivocó el Instructor Agente ME nº NUM011 cuando dijo que la visera del casco que portaba Mario estaba levantada. La visera estaba cerrada con total seguridad. Y, se la levantó, cuando ya había ocurrido el ataque mortal, para desenvolverse seguramente mejor en el local.

Por la inspección ocular del lugar de los hechos, realizada por el Agente de los ME NUM012 , de Policía Científica, que ratificó el Acta obrante en el folio 50 y 51, así como el reportaje fotográfico del lugar (f. 301 al 309), se acredita las características externas e internas de la joyería, tal y como hemos reflejado en los hechos probados: establecimiento de unos 50 m2, con una sola puerta de entrada y salida que da a la rambla Guipuzcua, 65, con puerta de cristal revestida de aluminio, con timbre al exterior y con un sistema de apertura desde el interior. En el local había un sistema de seguridad instalado con dos cámaras de grabación, una dirigida hacia y la otra hacia, existiendo algunas zonas invisibles a las grabaciones de las cámaras. Las imágenes de la trastienda donde el Sr. Luis María tenía una mesa de trabajo que utilizaba a modo de despacho, sin salida al exterior, y donde se encuentra la caja fuerte, se acredita mediante el reportaje fotográfico mencionado.

A través de la anterior prueba, junto con la testifical de Josefina , y pericial de Nicolasa , se acredita que el robo con intimidación es consumado y no intentado al haberse producido sustracción de una parte pequeña de las joyas existentes en el local.

Todas las defensas alegaron que las imágenes del video acreditan que no sustrajeron ninguna joya, que uno de los acusados sale con la bolsa plegada y, en consecuencia el delito de robo con intimidación sería intentado y no consumado.

El Agente nº NUM012 manifestó que había signos de haberse registrado la tienda, dado que en algunas vitrinas había cajas fuera de sitio y en lo mostradores de la derecha había un cajón con anillos semivacío y que el resto de los aparadores estaba normal. Dicho testigo es quien ocupo el spray de pequeñas dimensiones cuya fotografía obra en el 309 y explicó que no se encontró el instrumento con el que se perpetró la muerte ni huellas, lo cual no es de extrañar porque en el video se evidencia que Mario y Raúl entraron con los guantes puestos. También constató que no había daños en la puerta y explicó que las cámaras de seguridad enfocan únicamente al lugar de venta al público, lo que explica que hay puntos de la tienda en la que no quedó reflejada la acción de los acusados, porque son puntos muertos a las dos cámaras de grabación.

La testigo Josefina , hija del fallecido, acredita que se sustrajeron joyas del local el día de los hechos. La relación de joyas consta en los documentos aportados por su hermano Javier en fase de instrucción (f. 562 a 567). Su declaración nos creo plena convicción, por la forma como se desarrolló y detalles proporcionados, que se corroboraran con la anterior testifical policial y con la de la perito de la compañía aseguradora. De esta forma explicó que el inventario estaba actualizado y que lo había hecho su padre pocos días antes de su fallecimiento y que se acordaba de la fecha porque era el día de la 'huelga general' y que repasó las joyas que faltaban del inventario en relación a las facturas de adquisición. Su declaración es verosímil porque ayudaba a su padre de forma puntual en las tareas del negocio y sabía que su padre apuntaba cada día el género que le entraba. Afirmó que en ocasiones tenía género en la mesa de trabajo de la trastienda, situada después del mostrador, a fin de irle poniendo el precio, lo que explica que las vitrinas y los mostradores no estuvieran forzadas, dado que el género lo cogieron de la mesa y de algunos cajones de las vitrinas que se encontraron vacías y los cajones en el suelo.

Pues bien la declaración de los dos testigos se corrobra con lo observado en las imágenes del video. Desde que se produce la agresión mortal, Mario y Raúl se les ve entrar en la trastienda a las 12:50:24 (f. 78) y, desde entonces transcurren dieciséis segundos hasta que se les vuelve a ver su imagen a las 12:50:40 (f. 79), tuvieron tiempo de apoderarse de lo que hubiera en la mesa, junto con los segundos de ángulo muerto que transcurre a las 12:51:03 (f. 82) hasta las 12:52:30 (f. 86), en las que se apoderaron de las joyas que había en alguna vitrina y en el cajón con anillos semivacío constatado en la inspección ocular. En las imágenes posteriores del f. 79, es donde se percibe que Mario busca el pulsador de la puerta debajo del mostrador (f. 81) mientras Raúl espera en la puerta para poder salir ambos (f. 84 al 87). La agresión cometida explica que no se apoderaran de muchas más joyas porque su objetivo fue el de salir cuanto antes de la joyería. El hecho de que en el video se constate que en la salida llevan la bolsa doblada en modo alguno desvirtúa lo hasta aquí afirmado, dado que la bolsa es muy grande y, no tuvieron tiempo de llenarla.

Por la declaración testifical de los Agentes de los ME en el plenario, que intervinieron en los Atestados y demás diligencias de investigación ratificando los mismos, y, en especial, en relación a las peticiones de solicitudes de intervención telefónica, transcripciones de las mismas, seguimientos policiales, detención de los autores, aportación de los documentos obrantes en la causa, con especial relieve a la de los estudios relativos a la ubicación de los teléfonos móviles de los acusados en el día de los hechos y días posteriores, a través de los señales emitidas en los repetidores de la zona, y demás efectos ocupados el día de la detención. Sus declaraciones se analizarán en la prueba individualizada de cada acusado.

El Instructor Agente ME nº NUM011 explicó la forma como fueron desarrollando la investigación policial, bajo el control del Juez Instructor, que les condujo a la detención de los acusados y, aportación de todos los indicios probatorios. Además de las aportaciones de los testigos directos, la inspección ocular del lugar, las primeras manifestaciones del acusado Jose Manuel , tuvieron también en cuenta la comunicación del 112 conforme habían recibido el mismo día de los hechos una llamada anónima señalando al ' Zapatones ' y a Raúl ' como autores del atraco. Consta transcrita en su totalidad en los folios (f. 86 y 87). Así mismo explicó que las ubicaciones de los teléfonos de los acusados el día de los hechos a través de las llamadas efectuadas y recibidas, les permitió gracias a la existencia del repetidor ubicado a menos de 300 metros de la joyería, y demás repetidores que se reflejan en el Mapa de los puntos estratégicos (f. 132), conocer la ubicación de los acusados. A todo ello siguieron los seguimientos policiales a los sospechosos, petición de las intervenciones telefónicas y de las entradas y registros, autorizadas judicialmente, para aportar el material probatorio, según las pruebas que iban recabando. La investigación la realizaron con el grupo policial de Atracos por cuanto investigaciones anteriores de los teléfonos empleaos el día de los hechos están también relacionados con una serie de atracos a joyeros muy similares en el que se utilizaba el mismo 'modus operandi', engañando al joyero a través de un cebo, para poder acceder en el interior, con el rostro tapado y utilizando armas.

Por la prueba documental de las compañías telefónicas que acreditan la titularidad de los móviles investigados, así como las entradas y salidas de todas las llamadas de los periodos investigados y las celdas BTS en forma de coordenadas Geodésicas o Cartesianas, solicitadas con autorización judicial (f. 133 a 165, 192 al 237 y 1034 a 1068), que acreditan la ubicación de los teléfonos de los acusados en el día y lugar de los hechos y de la conexión entre ellos, gracias a la información que se obtiene de los repetidores existentes en las distintas zonas geográficas de la ciudad, tal y como se analizará.

Por la prueba documental del Acta de la entrada y registro con firma del Secretario Judicial (f. 722 y 723), en el piso de Mario donde convive los fines de semana con sus padres adoptivos y en el que se ocuparon las zapatillas de deporte por él utilizadas, y los respectivos autos de autorización para los estudios de la titularidad de los teléfonos, sus usuarios, la ubicación de las llamadas a través de los respectivos repetidores, entradas y registros. Y, de la Diligencia del Secretario Judicial del cotejo de las transcripciones de las conversaciones telefónicas intervenidas con autorización judicial (f. 1121 y 1122)

Por la prueba pericial biológica del Laboratori Biòlogic de la Divisió de Policía Científica de la Generalitat de Catalunya (f. 1168 a 1173 y f. 1549 al 1.550), ratificado en el juicio por las firmantes del mismo, Agentes nº NUM013 y NUM014 -licenciadas en biología- que acreditan que en las zapatillas que portaba Mario el día de los hechos se detectó la presencia de hemoglobina propia de sangre humana coincidente con el perfil genético de la víctima Sr. Luis María , es decir, el ADN de la víctima estaba en el calzado de Mario , de lo que se infiere con absoluta certeza que el acusado estuvo en la escena del crimen, tal y como se analizará en la individualización de la prueba.

Y, por las declaraciones de los acusados, ante el Juzgado de Instrucción de Jose Manuel y de Raúl , -la primera en su puesta a disposición judicial y la segunda transcurridos varios meses en la indagatoria-, en relación también con las realizadas ante la policía, y en las que reconocen su participación en parte de los hechos y la participación de otros co acusados en los mismos, tal y como se analizará-.

También hemos formado convicción a partir de la declaración de Rosario , usuaria del teléfono NUM015 que la ubican en la joyería minutos antes del atraco y, señalada por Jose Manuel como la persona que le propone participar en el mismo unos días antes y ser la persona que el mismo día del atraco le llama en dos ocasiones, para decirle donde esta la joyería. Su co-imputación por los hechos aquí enjuiciados se ha seguido ante la Fiscalía de Menores por ser menor -tenía quince años- cuando éstos sucedieron. Por esta razón el Tribunal, aunque fuera citada en el plenario como testigo, no le informó de su obligación de decir verdad, sino la de que estando imputada tenía derecho a no contestar de forma que le incriminara. En efecto, Rosario , que admitió ser usuaria recibió dos llamadas telefónicas procedentes del teléfono NUM016 , a las 12:35:25 y a las 12:36:03, durante la perpetración del atraco. Este último es el teléfono desde el que se organizó y coordinaron todas las llamadas, Los estudios de BTS acreditan que los dos teléfonos estaban ubicados en la zona de los hechos. Pues bien, relacionando todas las pruebas que se dirán, llegamos a la convicción de que las tres llamadas a las que alude Jose Manuel momentos antes del atraco las tuvo que realizar indiciariamente Rosario y, necesariamente desde el teléfono NUM016 , dado que es el único teléfono del que recibió Jose Manuel llamadas antes del atraco.

Queremos resaltar que ni de la investigación policial ni de la judicial en fase de instrucción se ha podido saber quien era el usuario de uno de los teléfonos claves en la organización y coordinación del atraco, cual es precisamente la del teléfono mencionado nº NUM016 . El Instructor relató en el plenario que se investigó este número de forma que se supo que era de un pakistaní -consta acreditado documentalmente que es de Isidro (f. 501), llevándoles todas las pesquisas de que quien lo utilizaba era Herminio ' Pesetero ', al cual consideraron inicialmente como la persona que organizó y coordino el atraco y el que tras comunicar con Rosario para darle instrucciones, le facilitó el teléfono porque fue desde este número desde donde se llamó a Jose Manuel . Se ha de tener en cuenta que desde este teléfono se realizan llamadas a 13 números distintos en la franja horaria desde las 11 hasta las 12:34 (f. 519). Todas las llamadas hechas a Jose Manuel el día de los hechos desde las 11:23:46 hasta un minuto antes del atraco a las 12:33:44 están hechas desde este teléfono (f. 492). Este teléfono tuvo además trece comunicaciones con el de Mario (f. 520). Varios testigos declararon en sede policial respecto al usuario de este teléfono. Es relevante la declaración de Alfredo de que este teléfono se lo proporcionó Herminio , del que recibió una llamada para presentarle a una persona que hacía 'tatuajes'. También la información relativa a que en este número se recibieron llamadas de la hermana de Herminio . Pero, finalmente consta que tras la investigación policial no hay constancia de que el mismo fuera el usuario del teléfono el día de los hechos (f. 1103). Dicha persona declaró como testigo en comisaría (f. 1111) y en el Juzgado de Instrucción declaró como imputado (f. 1156), sin que posteriormente fuera procesado.

Como cuestión jurídica común a tener en cuenta en las tres declaraciones incriminatorias señaladas es que los tres han introducido en el plenario o bien cambios parciales como es el caso del Jose Manuel , o totales como es el caso de Raúl y Rosario , respecto a sus declaraciones ante el Juzgado Instructor o en el ultimo caso ante el Fiscal de Menores.

Con relación a la confesión sumarial contradictoria la jurisprudencia reiterada y constante -por todas STS 854/2010, de 29 de septiembre - viene declarando que, cuando se advierta una contradicción entre la declaración del plenario auto exculpatoria y la confesión sumarial, cabe decidirse por ésta y considerarla prueba de cargo válida para destruir la presunción de inocencia cuando concurren en ella determinados requisitos: que se haya prestado a presencia judicial; con respeto de todas las garantías procesales, y por tanto con previa instrucción de sus derechos y con asistencia letrada; que exista contradicción entre una y otra declaración; y que se pregunte al acusado sobre la razón de ser de la contradicción, previa lectura de su confesión sumarial, o incorporación de su contenido al plenario a través de las preguntas, a fin de que dé las explicaciones que estime oportunas. A partir de esto el Tribunal Sentenciador puede decantarse por la declaración del plenario o por la sumarial de modo que ésta segunda puede constituir prueba de cargo válida para desvirtuar la presunción de inocencia.

Efectivamente, en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E.Criminal , la doctrina constitucional y de la Sala II admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal . En el presente caso todas las declaraciones aludidas fueran realizadas en presencia de Letrado y las contradicciones fueron llevadas al plenario, tras serle leídas y ser preguntados acerca de su contradicción. Explicaremos las razones por las que nos creemos lo que dijeron ante el Juez Instructor en dos ocasiones cronológicamente distintas, pero en definitiva la motivación reside en que son las declaraciones ante el Juez Instructor las que coinciden con el resultado de las pruebas practicadas en el plenario.

II. Valoración de las pruebas que acreditan los hechos probados, de forma individualizada para cada acusado, integrando en cada uno de ellos la contenida en el apartado I.

1) Respecto al acusado Jose Manuel .

- En su declaración en el plenario, modificando sustancialmente sus declaraciones en sede del Juzgado de Instrucción, en síntesis acepta que está en el lugar de los hechos cuando entra en la policía, reconoce que le encargaron que tenía que llamar al timbre, según él sin saber primero que era una joyería sino que pensaba que era un piso, esperar a que le abrieran y que a continuación tenía que hacerse pasar por víctima tumbándose en el suelo, no participando en nada más. Que lo hizo porque necesitaba dinero fácil y que no sabía ningún detalle del robo ni que emplearían una navaja. Reconoció como suyo el teléfono móvil NUM017

Toda su declaración pivotó en torno a que fue un mero contratado por Rosario , que según dijo es a la única que conoce para hacer una tarea muy puntual, y que lo hizo finalmente coaccionado porque les tenía miedo al ser gente muy peligrosa. Todo ello con varias contradicciones porque dijo haber visto una pistola inexistente en el video de la grabación de los hechos. Al ser preguntado por todas sus contradicciones respecto a lo declarado en el Juzgado Instructor sus explicaciones fueron inverosímiles, carentes de sentido y totalmente contrarias a lo acreditado por el resto de pruebas, razón por la que nos creemos lo declarado ante el Juez Instructor.

- En efecto, en su declaración como imputado (f. 697 a 699) ratificó lo dicho en sede policial (f. 544 a 547). Y, es relevante que explica detalles de lo sucedido que permitió a la policía poder identificar al resto de los que participaron. Afirmó que el encargo se lo hizo Rosario días antes, y que fue la misma persona que le hizo las tres llamadas minutos antes de entrar en la joyería, porque no encontraba el lugar y que en una de estas llamadas se puso Juan Ramón , que es el que le dijo donde estaba la joyería. Reconoció en un reconocimiento fotográfico a Rosario como la que le propuso el atraco (f. 548) y a ' Zapatones ' como la persona que acuchilló al joyero (f. 549) y a Juan Ramón como la persona que el día de los hechos le dio instrucciones de cómo entrar la joyería (f. 550). Y, explícitamente reconoció ante el Juez 'que sabe que fue el ruso el que apuñaló al joyero' (f. 698), modificando únicamente lo dicho en comisaría que no oyó la intimidación al joyero cuando le dijeron 'donde está la caja. Abre la puerta yayo de mierda'.

- De la prueba documental respecto al estudio de la ubicación del teléfono móvil NUM017 (f. 518 a 521). El acusado reconoció ser suyo y consta también acreditado documentalmente que era su titular (f. 133). Las llamadas recibidas y realizadas en su teléfono móvil lo ubican en la calle Guipuzcoa, nº 100 el día de los hechos (f. 124, 125 y 518), tal y como además explicó el Instructor Agente ME nº NUM011 , gracias al repetidor de localización ubicado a menos de 300 metros de la joyería. Consta acreditado que recibió en su teléfono seis llamadas antes de los hechos procedentes del número NUM016 , siendo la más relevante la que se produce instantes antes de perpetrarse el atraco: a las 12:33:38. Y, dos mientras se encuentra dentro de la joyería: a las 13:33:44 y a las 13:34:12, también procedentes del mismo número. Nos remitimos al fundamento de derecho primero -último párrafo- respecto a la investigación del mencionado número NUM016 .

- Del visionado del video en el plenario y testifical del Agente nº NUM010 que estudió policialmente el mismo, el Tribunal llega a la misma conclusión que el testigo: el acusado es la persona que llama al timbre, mira hacia la izquierda para cerciorarse que Mario y Raúl están listos para entrar, entra lentamente, mantiene la puerta abierta hasta que entran. El resto de su actuación va encaminada a simular que era una víctima más del robo, según lo pactado: recibe un pequeño empujón de Mario que en modo alguno justifica que caiga al suelo, nadie le golpea en todo el atraco, no lo vigilan ni están pendiente de él y se queda en el suelo fingiendo haber sido herido y con su actuación teatral consiente el resto de las secuencias descritas en los hechos probados: la intimidación al joyero, el navajazo al mismo y, la sustracción de las joyas.

- La declaración del Agente nº NUM009 confirma que no había daños en la puerta y por eso su intervención al sostener dicha puerta fue decisiva para que los otros dos acusados pudieran entrar.

- La declaración del Agente ME nº NUM009 , que es el primero que entró en la joyería tras el atraco, lo encontró tumbado en el suelo junto a la puerta inmóvil y que le pareció muy raro dado que no estaba herido, razón por la cual lo trasladaron a comisaría y declaró como testigo dado que no sabían inicialmente que había pasado.

Consideramos que Jose Manuel se había puesto de acuerdo con los demás acusados -en concreto con Mario - y sabía que iban a entrar con una navaja y el papel que tenía que interpretar, que lo asumió hasta sus últimas consecuencias, aceptando la utilización del arma, la agresión al Sr. Luis María , y el robo de las joyas. Y, nos resulta inverosímil que tuviera miedo de los demás acusados por ser peligrosos y poderle hacer daño, cuando está plenamente acreditado que habló antes y después del atraco con Mario . Es más siguió viéndose con Mario en fechas posteriores para planificar indiciariamente otros atracos.

- En efecto, recibió tres llamadas suyas el mismo día de los hechos desde el teléfono de Mario nº NUM018 , justo después de que el acusado Jose Manuel hubiera salido de declarar de comisaría. En concreto Mario le llamó a las 21:27:29, a las 21:27:48, y a las 21:28:49. Y, una hora más tarde, a las 00:14:33 Jose Manuel le devuelve la llamada (f. 177 y 492). Ninguna explicación racional supo dar en el plenario del porque negó conocer a Mario , teniendo en cuenta que ambos tenían el teléfono el uno del otro y se llamaron ambos horas después de los hechos. La explicación es que Mario lo llamó para interesarse por lo que había dicho a la policía y éste le contestó la llamada para explicárselo.

- De la declaración testifical de los Agentes ME nº NUM019 y NUM020 se acredita los seguimientos realizados a Jose Manuel y Mario , después de los hechos, todas ellas documentadas en los f. 632 a 646, los días 15, 17 y 18 y 19-12-2010 y, 8, 9 y 15-1-2011, dos meses después de los hechos. El día 15 de enero ambos se vieron y conversaron a las 15:14. A preguntas de la defensa de Jose Manuel de porque no había ninguna foto de este encuentro, el testigo contestó con toda lógica que no siempre puede hacer un reportaje fotográfico sin pasar desapercibidos.

2) Respecto al acusado Mario

- En su declaración en el plenario, aceptó que le apodan ' Zapatones ', por haber nacido en Rusia, negó cualquier participación en los hechos y manifestó estar en su casa aquel día y hora en la calle Borgonya. Respecto del teléfono NUM018 , del que consta que es su titular y usuario (f. 521), manifestó que el día de los hechos lo había dejado a otra persona, cuyo nombre no quiso revelar. Respecto a las zapatillas de deporte ocupadas en la entrada y registro -en las se encontró sangre de la víctima- negó ser suyas y que se las entregó la misma persona al que le dio el teléfono para que las guardara en su casa. Negó conocer a Jose Manuel y a Rosario . Con Juan Ramón manifestó que son amigos desde pequeños que iban al colegio juntos.

Su versión exculpatoria quedó totalmente desmentida por el resto de las pruebas practicadas

- La prueba documental del estudio de los repetidores, documental de la compañía telefónica y testifical de los Agentes de los ME le ubican en la zona de la joyería en el momento del atraco. Su teléfono móvil es el NUM018 , del que es titular y usuario (f. 495 según información facilitada por Movistar). Consta en los folios 582 y 583 que de las llamadas que él hace o recibe, lo posicionan el día de los hechos en la zona de su domicilio el día del atraco, en la zona de la joyería durante el atraco , y, finalizado el mismo de camino nuevamente a su domicilio. En efecto, las llamadas de las 11:34:37, 11:45:20 y 11:49:47 lo posicionan en su casa, situada en la CALLE000 nº NUM008 de Barcelona.

Las llamadas que hace a las 12:13:57, a las 12:18:57 y a las 12:18:57, le posicionan ya en la calle Guipuzcua, que es la calle donde está situada la joyería. Es también relevante la que recibe a 12:32:53 en la misma calle (f. 583), teniendo en cuenta que el atraco se inició dos minutos después a las 12:34 o 12:35 y uno de los testigos refirió haber visto a uno de los atracadores con casco llamar por teléfono antes de entrar en la joyería. Todas las llamadas las recibe y el las hace al teléfono NUM016 , también posicionado en esta zona, que es el mismo desde el que se hicieron las llamadas a Jose Manuel para darle indicaciones y desde el teléfono que se organizó y coordino aquel día el atraco. Además entre ambos teléfonos se realizan este día hasta trece comunicaciones (f. 520 y 583). Nos remitimos al fundamento de derecho segundo I -último apartado- respecto al teléfono NUM016 .

Su declaración de que lo había dejado aquel día es meramente exculpatoria por inverosímil. Dijo que el móvil lo había dejado a una persona el día anterior de los hechos, es decir el día 15 de octubre, negándose a revelar el nombre y que lo tenía que devolver. A preguntas del Ministerio Fiscal no supo dar explicación del porque a las 11,30 del mismo día de los hechos, el mismo móvil estaba posicionado en las cercanías de su casa, y también lo estaba después del atraco, lo que desmiente también que lo tuviera otra persona.

- Del Acta de la entrada y registro en su domicilio de la CALLE000 , nº NUM008 , bloque DIRECCION000 , NUM021 de Barcelona, acordado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona y realizada el 23-1-2011, a presencia suya y con firma de Secretario Judicial, en el que se encontró, entre otros efectos no relevantes, unas zapatillas bambas blancas de la marca Nike en la galería de la cocina (f. 722 y 723)

- La prueba pericial biológica de las zapatillas de deporte ocupadas en su domicilio es una prueba absolutamente convincente y rotunda de su participación en los hechos. Del informe biológico del Laboratori Biòlogic de la Divisió de Policía Científica de la Generalitat de Catalunya (f. 1168 a 1173 y f. 1549 al 1.550), ratificado en el juicio por las firmantes del mismo, Agentes nº NUM013 y NUM014 , se acredita de forma fehaciente que en una de dichas zapatillas había restos de sangre -ADN- de la víctima Sr. Luis María .

- El Agente de los ME nº NUM020 participó en la entrada y registro en el domicilio del acusado, que durante los fines de semana es el domicilio de sus padres adoptivos, sito la CALLE000 nº NUM008 , NUM021 NUM022 y, fue quien encontró las zapatillas de deporte en el lavadero ubicado en la galería de la cocina, declarando que el acusado en aquel momento manifestó que eran suyas. Dicha registro se realizó mediante autorización judicial del Juzgado de de Instrucción nº 3 de Barcelona, competente en la investigación, dado fe el Secretario Judicial de los hallazgos ocupados en el mismo.

- Su declaración en el plenario de que las zapatillas no son suyas y que se las trajo alguien para que las guardara en su casa, cuyo nombre no quiso revelar, es inverosímil, no solo por ser la primera ocasión en que lo dice, sino porque además carece de cualquier fundamento probatorio, al tratarse de una alegato exculpatorio no acreditado. No se revela el nombre de la persona porque dicha persona no existe. Las zapatillas son suyas porque se ocupan en su domicilio, donde el acusado reconoció que vivía los fines de semana con sus padres, extremo también acreditado por el Agente ME nº NUM020 , así como que es hijo único y que no vive ninguna otra persona joven en el mismo.

La defensa del acusado manifestó que no puede tenerse en cuenta dicha prueba dada la inexistencia de cadena de custodia. Su alegación no puede prosperar. Consta en el f. 1096 de las actuaciones que las bambas fueron enviadas a la Divisió de Policía Científica para su análisis. El Agente ME nº NUM020 explicó que realizaron el protocolo usual en estos casos: precintarlas dentro de una bolsa y remitirlas a Policía Científica. Consta en el informe biológico del Laboratori Biòlogic de la Divisió de Policía Científica de la Generalitat de Catalunya (f. 1168 a 1173 y f. 1549 al 1.550), ratificado en el juicio por las firmantes del mismo, Agentes nº NUM013 y NUM014 -licenciadas en biología- que la recepción de los indicios a analizar junto con los correspondientes números de referencia (f. 1169) y, entre ellos las zapatillas mencionadas les llegó el día 31-1-2011 mediante cadena de custodia remitida por Policía Científica y que la recepción la realizó el agente nº NUM023 .

La defensa barajó la hipótesis de que por haberse lavado dichas zapatillas sería imposible haber encontrado restos biológicos. Sin embargo, su alegación de que las zapatillas fueros lavadas es una hipótesis carente de prueba alguna. Nadie compareció al plenario para decirlo. Ni el acusado se refirió a dicho extremo. Pero aunque fuera cierta dicha hipótesis, ambas peritos explicaron que el ADN puede quedar fijado aunque se lave y, además en este caso las manchas de sangre eran visibles perfectamente. Así lo acredita también las fotografías del f. 1178. Por ello, cuando se les preguntó acerca de dicha cuestión, emitieron a instancias del Juez Instructor un informe ampliatorio ratificando que hay ADN de la víctima en las zapatillas examinadas.

El resultado de dicha prueba es que se detectó la presencia de hemoglobina propia de sangre humana coincidente con el perfil genético de la víctima Sr. Luis María , es decir, el ADN de la víctima estaba en el calzado de Mario , de lo que se infiere con absoluta certeza que el acusado estuvo en la escena del crimen.

- El testigo Agente ME nº NUM010 se ratificó en el estudio comparativo de las zapatillas ocupadas con las imágenes obtenidas en el video del lugar de los hechos realizado por el Grupo de Homicidios obrante en el f. 1174 a 1177. En dicho informe se acredita que las zapatillas ocupadas en el registro del domicilio del acusado coinciden con las utilizadas por uno de los dos autores -el que porta el casco rojo- en la forma y color, en la marca, en el motivo plateado que lleva incorporado en el talón, en los márgenes del margen inferior de la zapatilla.

- En el video y fotogramas, tantas veces analizados, la persona que porta el casco rojo y las zapatillas de la misma marca, diseño y otras características similares de las que se ocupó en la entrada y registro del domicilio de Mario , tal y como declaró el Agente nº NUM010 , es quien agrede a la víctima mediante una navaja, de lo que se infiere que fue el autor de la lesión mortal. Las zapatillas que portaba aquel Mario tienen sangre de la víctima.

- De la declaración del acusado Jose Manuel se acredita que fue Mario el que apuñaló al joyero -declaración analizada anteriormente-

- De la declaración de Rosario ante la Fiscalía de Menores (f.883 a 885) en presencia de su madre y de Letrado en la cual se ratificó en la realizada en sede policial (f. 674), en la que explica que el atraco a la joyería la realizó ' Zapatones ' y ' Raúl ', reconociendo a este último fotográficamente (f. 676). Aunque en el plenario negó que lo supiera por ella misma, declarando que lo dijo porque es lo que se comentaba en el barrio, lo cierto es que tal y como hemos dicho con anterioridad, nos creemos su versión ante la Fiscalía de Menores, porque es la coincidente con el resto de pruebas practicadas. En efecto, reconoció ser la usuaria del teléfono NUM024 , que está acreditado que está ubicado poco antes del atraco en la calle Guipuzcoa. Al ser preguntada por el Ministerio Fiscal a este extremo contestó que estaba cerca porque su sobrina va al colegio de al lado, lo cual es inverosímil porque era sábado. Ante su alegación de que en comisaría estuvo presionada, nada supo contestar del porque no lo puso en conocimiento en su primera declaración ante el fiscal de Menores. Lejos de ello se ratificó en su anterior declaración policial. Por último nos creemos que Rosario sabía quien iba a participar en el atraco porque Jose Manuel la señala como la persona que la llama tres veces antes del mismo para decirle lo que tiene que hacer y donde está la joyería. Están acreditadas documentalmente las llamadas recibidas por Jose Manuel .

- La testigo Felicisima confirmó que había sido en aquellas fechas novia de Mario y, aunque negó haber hablado con su novio del tema del atraco a la joyería Guipuzcoa del día 16-12-2010, lo cierto es que de las transcripciones de las intervenciones telefónicas, autorizadas judicialmente, consta que le pregunta 'en que tiempo lo hiciste' 'explícamelo tu', refiriéndose a lo que se ha enterado a través de su amiga.... Y, en la conversación del día 5-12-2010 Mario le reclama a Felicisima el pincho 'me lo tienes que devolver' (f. 435 y sgs). El Agente Instructor ME NUM011 explicó en el plenario el contenido de esta conversación. Consta además diligencia del Secretario Judicial con cotejo de las transcripciones telefónicas acordadas judicialmente en fechas posteriores al atraco (f. 1121 y 1122).

3) Respecto al acusado Raúl

En su declaración en el plenario negó haber participado en los hechos, manifestó no haber estado en la joyería, sino en su casa. Alegó que ignoraba porque Rosario , que dijo que había sido su pareja le involucraba, aunque cree que es por celos y negó conocer a Jose Manuel .

- Sin embargo, en su declaración ante el Juez Instructor (f. 763 y 764) reconoció los hechos, ratificando su amplia declaración en sede policial (f. 749 a 751), a excepción de que supiera que Mario llevara una navaja, manifestando 'que solo lo supo cuando pinchó al joyero'. De esta forma ante el Juez Instructor ratificó todos los detalles prestados en comisaría respecto a la forma, lugar y personas que intervinieron en el atraco proporcionando los mismos detalles que se observan en el visionado del video: que se lo propuso Mario que fue el que consiguió la moto, Jose Manuel participaba para llamar a la puerta y facilitar su entrada, que tras pedirle al joyero donde estaba la caja fuerte vio que éste le echo spray y Mario le pinchó, que al salir tiró el casco y las ropas que portaba, que supo de la muerte del joyero al día siguiente, y que le preguntó a Mario porque le había matado y que le contestó por haberle tirado el spray, que pensaban repartirse la mitad cada uno y darle 500 euros a Jose Manuel . Reconoció fotográficamente a Mario como el denominado ' Zapatones ' (f. 752) y, como la persona que entró junto con él en la joyería.

- En su declaración indagatoria ante el Juez Instructor (f. 1291), volvió a ratificarse en la declaración anteriormente referida.

Nos creemos la versión dada ante el Juez Instructor, y no la prestada en el plenario, por cuanto todas las declaraciones aludidas fueran realizadas en presencia de Letrado y las contradicciones fueron llevadas al plenario, siendo un extremo muy relevante para el Tribunal que la incriminación a Mario no la hace para exculparse a él. Su explicación de que es falso lo que declaró y que le hizo presionado por la policía no se sostiene. De haber sido así nada le impedía manifestarlo ante el Juez Instructor. No solo no lo mencionó sino que se ratificó en su declaración y, transcurridos varios meses después se volvió a ratificar. Su versión en sede judicial es la coincidente con el resto de las pruebas analizadas.

- El video de la grabación de los hechos coinciden con los detalles proporcionados en sus dos declaraciones judiciales, ratificando las de comisaría: entra junto con Mario con un casco integral, lleva una bolsa y, actúa con Mario en el momento de la intimidación al joyero. Dichas imágenes contradicen de forma fehaciente que no supiera que Mario iba a llevar una navaja tal y como dijo ante el Juez Instructor. Desde que Mario simula dar un golpe a Jose Manuel , lleva una navaja en su mano, y entre ambos acorralan al Sr. Luis María hasta detrás del mostrador donde se produce la agresión mortal. Ambos siguen juntos, se introducen en la trastienda, se apoderan de joyas y Raúl es el que lleva la bolsa plegada en la salida de ambos a la calle.

- De la declaración testifical del Instructor ME nº NUM011 se acredita que tras recibir la llamada anónima al 112, tienen en cuenta que alguien comunica que los autores del atraco han sido Mario y Raúl y esta información les sirve para relacionar otras pruebas e indicios que fueron acumulando. Además, el 5-12-2010 a raíz de que reciben una denuncia por una agresión sucedida en la estación de Renfe (Avda. Meridiana) se trasladan allí y uno de los que se ausenta corriendo es Raúl y otro Mario , los cuales actuaban juntos, siendo reconocido Raúl por el Sr. Ramón -victima- (f. 685 a 687). Esta detención les permitió relacionarlos a ambos.

- De la declaración de Rosario ante la Fiscalía de Menores (f.883 a 885) en presencia de su madre y de Letrado en la cual se ratificó en la realizada en sede policial (f. 674), en la que explica que el atraco a la joyería la realizó ' Zapatones ' y Raúl , reconociendo a este último fotográficamente (f. 676). Aunque en el plenario negó que lo supiera por ella misma, declarando que lo dijo porque es lo que se comentaba en el barrio, lo cierto es que tal y como hemos dicho con anterioridad, nos creemos su versión ante la Fiscalía de Menores, porque es la coincidente con el resto de pruebas practicadas. En efecto, reconoció ser la usuaria del teléfono NUM024 , que está acreditado que está ubicado poco antes del atraco en la calle Guipuzcoa. Al ser preguntada por el Ministerio Fiscal a este extremo contestó que estaba cerca porque su sobrina va al colegio de al lado, lo cual es inverosímil porque era sábado. Ante su alegación de que en comisaría estuvo presionada, nada supo contestar del porque no lo puso en conocimiento en su primera declaración ante el fiscal de Menores. Lejos de ello se ratificó en su anterior declaración policial. Por último nos creemos que Rosario sabía quien iba a participar en el atraco porque Jose Manuel la señala como la persona que la llama tres veces antes del mismo para decirle lo que tiene que hacer y donde está la joyería. Están acreditadas documentalmente las llamadas recibidas por Wilber.

- De la prueba documental facilitada por la compañía telefónica, el acusado es titular y usuario del teléfono móvil es el NUM025 . Está acreditado por la localización en los repetidores que al día siguiente de los hechos recibió una llamada de Rosario (f. 531).

4) Respecto al acusado Juan Ramón

El Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares le acusan en concreto de ser la persona que 'participó en la ideación del atraco pues fue quien llamó a Jose Manuel y le dijo lo que tenía que hacer, así como el día, hora y lugar dónde se iba a perpetrar el atraco'.

- En su declaración en el plenario el acusado negó toda participación en los hechos, negó haber actuado con Rosario para proponer a Jose Manuel que participara, y negó haber llamado ni hablado con Jose Manuel el día de los hechos, al que conoce solo de haberlo visto un par de veces en el barrio. Manifestó que aquel día no estaba cerca de la joyería y que ignoraba del porque Jose Manuel le incriminó. Manifestó ser amigo de Mario desde que iban juntos al mismo instituto y que han mantenido siempre la relación.

- La declaración del acusado Jose Manuel le incrimina. En efecto, en su declaración como imputado (f. 697 a 699) ratificó en lo sustancial lo dicho en sede policial (f. 544 a 547), a excepción de que el encargo se lo habían efectuado conjuntamente días antes de los hechos Rosario y Juan Ramón . Afirmó ante el Juez que el encargo se lo hizo sólo Rosario , y que fue la misma persona que le hizo las tres llamadas minutos antes de entrar en la joyería, porque no encontraba el lugar y que en una de estas llamadas se puso Juan Ramón , que es el que le dijo donde estaba la joyería y que se tenía que tirar al suelo simulando ser una víctima. Reconoció en un reconocimiento fotográfico a Rosario como la que le propuso el atraco (f. 548) y a 'El Ruso' como la persona que acuchilló al joyero (f. 549) y a Juan Ramón como la persona que el día de los hechos le dio instrucciones de cómo entrar la joyería (f. 550).

Y, aunque en el plenario dicho acusado se desdijo, diciendo que no sabía de quien era la voz de hombre que se puso al teléfono, en una de las ocasiones que le llamó Rosario momentos antes del atraco, y que no podía afirmar que fuera Juan Ramón , creemos que son verosímiles las declaraciones prestadas por Jose Manuel en fase de instrucción y no en el plenario, por las razones que se han explicado con anterioridad: ninguna versión sólida ofreció de la contradicción, teniendo en cuenta que las supuestas presiones policiales a las que dijo fue sometido, no las denunció ante el Juez Instructor sino que se ratificó en lo declarado en comisaría.

Sin embargo, tales manifestaciones incriminatorias, no son prueba suficiente para poder condenar, aunque si fueran suficientemente incriminatorias para ser investigado y procesado.

En efecto, las declaraciones incriminatorias de un co-imputado no pueden enervar por sí solas el derecho a la presunción de inocencia sino se corroboran con otras pruebas. De esta forma nos lo recuerda la STS 580/2010 de 16-2-2010 , '.......reiterada jurisprudencia constitucional ha señalado que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas; y que la exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: por una parte, que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Asimismo el Tribunal Constitucional ha precisado que la corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados, y que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (entre las últimas, SSTC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3 ; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2 ; ó 147/2004, de 13 de septiembre , FJ 2).

Pues bien, no hay pruebas periféricas sólidas que corroboren las declaraciones del coacusado.

- La co imputada Rosario , y el resto de los coacusados Mario y Raúl no le incriminan en ninguna de sus declaraciones.

- El testigo Agente ME NUM011 -instructor de la investigación- manifestó que de las diligencias de investigación policiales respecto a los indicios de personas que han participado en atracos anteriores al de éste, con un modus operandi similar y relacionados con los aquí acusados, se encontraba Juan Ramón . Sin embargo, a preguntas de su defensa reconoció que en dichas diligencias de quien se habla es de su hermano Constantino .

- En efecto, consta en los f 125 a 128 que es Constantino es el usuario del teléfono NUM026 , relacionado con el teléfono NUM016 que es desde el que llaman varias veces a Jose Manuel el día del atraco, y que no se ha podido determinar quien era el usuario del mismo y que, presuntamente utilizó Rosario para hacer las tres llamadas a las que se refiere Jose Manuel . En las diligencias presentadas ante el JI nº 18 de Barcelona, competente en la investigación de varios atracos cometidos desde el mes de mes de mayo a agosto del 2010 -antes de estos hechos-, con un modus operandi parecido al aquí enjuiciado, en ninguna de ellas se mencionan a Juan Ramón sino a su hermano Constantino y también a su hermana Tamara. Es con el teléfono de Constantino que se mencionan las conexiones con el de Jose Manuel y con el teléfono desde el cual presuntamente se organizó todo NUM016 (f. 126, 127, 176 y sgs, 501 y 510). Consta también documentado que la motocicleta sustraída que se utilizó el atraco fue robada a 200 metros del domicilio de Constantino (f. 502).

-Las pruebas documentales contenidas en los atestados policiales (f. 578 a 589) -seguimiento policial y contenido de las conversaciones telefónicas-, acreditan que tres meses después de los hechos, entre el 2-1-2011 al 15-1-2011, Juan Ramón sostuvo conversaciones con Mario en el que planifican indiciariamente un atraco a desarrollar un sábado el día 2-11, eligiendo un sábado por ser el día que Mario sale del centro de menores en el que está internado y que, posponen al 8 de enero y después al 15 de enero por problemas relacionados con la moto y cascos integrales que debían utilizar, abortando finalmente lo que habían planificado. Consta en el folio 606 una de las transcripciones de la conversación de Mario con ' Juan Ramón ' el día 2-1-2011 al teléfono NUM027 . Consta en un seguimiento policial (f. 655) que se ven el día 15 de enero a las 18:30 h. El agente ME NUM020 es el que se ocupa de las vigilancias al sospechoso Mario y comprueba su relación con Juan Ramón , documentada en los folios 982 a 988)

- De la declaración testifical del Agente ME NUM019 se deduce que consideran que es el usuario del mencionado teléfono NUM027 por los seguimientos policiales en los que ven como contesta él cuando llaman al mismo, aunque el titular aparece, según la Cía Telefónica a nombre de Belinda (f. 920), a la cual consideran su ex novia. No está documentado en la causa estos seguimientos en concreto, aunque el Tribunal tiene la certeza de que es el usuario porque en el volcado del teléfono de Mario , uno de los teléfonos que tiene memorizado es éste con el nombre de Juan Ramón (f. 728), coincidiendo con la prueba documental que acredita las conversaciones que mantienen ambos, en los que aparecen los números de teléfonos utilizados por los dos. Es además coherente que Mario tenga el teléfono de Juan Ramón memorizado dada la estrecha relación que les une según ambos explicaron.

Pues bien, la relación de Juan Ramón con Mario , respecto a otros hechos delictivos que estaban indiciariamente planificando con posterioridad a los hechos enjuiciados, tres meses después, no acredita que participara ni organizada el aquí enjuiciado. Los agentes de policía manifestaron que en todas las conversaciones interceptadas con autorización judicial después de haberse perpetrado el atraco, en ninguna de ellas se refieren a él, ni de forma directa ni indirecta.

- La ubicación del teléfono que está acreditado que utiliza Juan Ramón , nº NUM027 , no le sitúa el día y hora de los hechos en las inmediaciones de la joyería. Consta en el f. 920 que a las 12:14:41 del día 16-10-2010 está ubicado en la calle África de Badalona. Teniendo en cuenta que Jose Manuel declaró que en una de las tres llamadas de Rosario , se puso al mismo teléfono Juan Ramón para decirle donde estaba la joyería, no tenemos la acreditación de que estuvieran juntos, teniendo en cuenta que la posición de ella si está acreditada, por su teléfono móvil, en las inmediaciones del lugar. Ninguna prueba se ha realizado que sea compatible con estar en la calle Guipuzcoa de Barcelona antes de las 12:34 que es cuando se perpetra el robo, teniendo en cuenta que a las 12:14:41 estaba en Badalona.

- De las llamadas telefónicas recibidas por Jose Manuel antes de entrar en la joyería ninguna procede del teléfono que usa Juan Ramón . Ciertamente y, dado que no ha sido posible en la investigación policial averiguar quien usó el día de los hechos el tan citado nº de teléfono móvil NUM016 , situado en las cercanías del atraco gracias a su ubicación detectada por los repetidores, y desde el cual se hicieron la mayoría de llamadas al acusado Jose Manuel antes del atraco, desconocemos si el acusado pudo o no utilizarlo aquel día, si lo utilizó Herminio , u otra persona de las varias que fueron investigadas en fase policial. En todo caso no hay pruebas de este extremo tan relevante.

- Si está acreditado que el mismo día de los hechos y en horas posteriores al atraco recibió dos llamadas estando ubicado en Sta Coloma: a las 13:25:59 del tan nombrado teléfono NUM016 , desde el que se ha coordinado el atraco y a las 13:26:59 de Mario cuando esté ya está ubicado en la zona de su domicilio después del atraco (f. 583). Dichas llamadas son muy significativas, aunque no podemos inferir de las mismas la relación previa y en el momento del atraco, ni su ubicación en el momento que se estaba perpetrando.

De todo lo anteriormente dicho, no podemos inferir, que el día de los hechos se encontrase con Rosario en las cercanías de la joyería, que ésta le diese el mismo teléfono que utilizó para llamar a Jose Manuel que necesariamente tuvo que ser a través del NUM016 y que fuera él quien le dijera donde se encontraba la joyería. Existe una duda racional sobre su participación, porque las pruebas practicadas no son concluyentes. Y, ante ello debemos aplicar el principio 'in dubio pro reo'. Dicho principio cobra virtualidad en los supuestos, en los que existiendo prueba de cargo, esa no es suficiente para generar la íntima convicción del Juzgador, debiendo éste inclinarse ante la duda por la absolución ( STS 383/2010, de 5-5 FD Segundo, que ratifica las de 21-5-97 y 9-5-2003)

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

1) Concurren en los acusados Mario y Raúl la circunstancia agravante de empleo de disfraz del art. 22.2ª CP , solicitada por las acusaciones. En efecto ambos acusados portaban un casco integral antes, durante y después de los hechos con el objetivo de cubrir sus rostros, a fin de evitar ser reconocidos y así eludir sus responsabilidades, objetivo que consiguieron dado que ninguno de los testigos que los vio entrar y salir del local los pudo reconocer ni identificar.

2) Concurre la atenuante analógica muy cualificada de confesión del art. 21.4 en relación al acusado Jose Manuel en relación al art. 21.6 CP .

La atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas si bien se ha acogido ( STS 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS 20.10.1997 , 30.11.1996 , 17.9.1999 y 21-6-2007 ).

Son requisitos jurisprudenciales para su reconocimiento: el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos y en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS 21.3.1997 y 22.6.2001 ). Asimismo en la Sentencia 683/2007, de 17 de julio , se declara que en relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. En este mismo sentido, la STS 809/2004, de 23 junio y la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

En el presente caso, en su primera declaración ante la policía, realizada el mismo día de los hechos, mantuvo la versión de que fue una víctima más del atraco perpetrado por personas a las que no conocía (f. 27). Sin embargo, en su segunda declaración policial (f. 544 a 547) reconoció en parte los hechos, proporcionando a la policía datos relevantes para la investigación. En síntesis tal y como explicó en el plenario el Instructor Agente ME nº NUM011 , el acusado facilitó su teléfono lo que permitió estudiar las comunicaciones que mantuvo el día de los hechos y posicionamiento de los que le llamaron, explicó que fue Rosario quien le propuso participar en el robo, así como el nombre de uno de los dos acusados que participaron, reconociendo fotográficamente a Mario , con el apodo de ' Zapatones '. Tal y como se ha explicado ampliamente en el fundamento de derecho segundo de valoración de las pruebas, su reconocimiento de los hechos en sede policial, ratificada ante el Juez Instructor, debe ser calificado de acto de colaboración con la Justicia, aunque después en el plenario la confesión de los hechos fuera parcial, razón por la cual la calificamos de analógica del art. 21.6 CP , al no reunir todos los requisitos de la atenuante del 21.4 CP.

3) No concurre la atenuante solicitada por la defensa de Jose Manuel , de haber actuado coaccionado de forma que procede la eximente y atenuante de miedo insuperable y arrebato o obcecación del art. 20.6 y 21.3 CP . Basta leer los hechos probados, en base a las pruebas analizadas, para deducir que contrariamente a ello actuó libremente, tras un pacto previo con el resto de los acusados, aceptando libremente su papel a desempeñar y las consecuencias que podía tener el hacer el atraco mediante intimidación con arma.

4) No concurre en Mario la circunstancia atenuante muy cualificada de grave alteración psíquica, del art. 21.1 en relación al art. 20. 1 ª y 2ª del CP solicitada por su defensa, en base a un supuesto diagnóstico no acreditado de 'trastorno de la personalidad'.

Es criterio jurisprudencial unánime que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 ), que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

Tal y como nos recuerda la STS 4230/2010, de 7 de Julio en relación con la circunstancia eximente, atenuante cualificada o simple de anomalía alteración psíquica, no basta una clasificación clínica, por lo que 'debe evitarse el incurrir en la híper valoración del diagnóstico, en cuanto que es menester poner en relación la alteración mental con el acto delictivo de que se trata, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo'. Debe acreditarse que la 'anomalía o alteración psíquica', y a los efectos, que el sujeto 'no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión', ( SSTS 937/04 o 314/05 ).

Y, específicamente con relación al 'trastorno de la personalidad', la jurisprudencia ha señalado que el trastorno de la personalidad, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal. Ello significa que el trastorno de la personalidad relevante desde el punto de vista de la imputabilidad es sólo aquel que disminuye la capacidad volitiva o cognoscitiva de la persona. Sólo en supuestos especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías, el trastorno de la personalidad puede ser valorado como una eximente incompleta'. ( SSTS de 11 de junio y 24 de noviembre de 2006 , 28 de septiembre de 2005 , 12 de noviembre de 2002 ).

Pues bien, el informe pericial propuesto por la defensa y realizado por los peritos médicos-psiquiatras Dres. Inocencio y Nazario obrante en los f. 286 y 294 del Rollo de Sala no nos ha creado convicción de que el acusado tenga un 'trastorno de la personalidad de tipo antisocial y con rasgos esquizoides, con consumos psicotóxicos en grandes cantidades' que le afectara en su capacidad de control volitivo - impulsividad- en la comisión de los hechos delictivos. Y, ello porque las bases en los que se asienta, documentación tenida en cuenta y pruebas realizadas no son en modo alguno fiables.

En efecto, ambos peritos han reconocido que se han entrevistado con el acusado en una única ocasión, que no se le han realizado ninguna prueba de tóxicos, y que los dos únicos informes que han tenido en cuenta son los aportados por la defensa en el escrito de conclusiones (f. 2114 y 2115). Pues bien, el primero únicamente acredita que en el año 2004 recibió tratamiento psicoterapéutico a petición de los padres por demostrar rebeldía y desobediencia. Y, el segundo, acredita que del 5-5-2009 al 14-7-2010 recibió el mismo tratamiento antes aludido dentro de un programa de cumplimiento de una medida judicial impuesta cuando era menor. Ninguno de ellos se refiriere al tipo de trastorno que se menciona en el dictamen pericial de parte y las pruebas de exploración psicológica-psicométrica realizadas no son base suficiente para fundamentar un diagnóstico que se contradice con el seguimiento institucional que se le viene realizado desde el año 2007.

En efecto, ninguna patología, ni trastorno de la personalidad ni consumo de drogas ni de alcohol se hace mención a la abundante prueba documental solicitada por el Juzgado Instructor a l Equipo de Menores de la Dirección General d'Execució Penal que han sido los competentes para el cumplimiento de las medidas educativas y de internamientos en centros de menores que se le han impuesto respecto a delitos de uso de vehículo a motor, atentado, robo con fuerza, robo con violencia e intimidación (f. 1400 a 1465). Es relevante el informe del equipo terapéutico (f. 1460) que aludan en relación a su impulsividad que 'controla su impulsividad en situaciones de enojo. Piensa respuestas que ha de desarrollar en todo momento'. Es decir, todo lo contrario de lo que afirman los peritos.

El acusado manifestó que era consumidor el fin de semana de alcohol y entre semana de cocaína sin más concreciones. Sin embargo, ninguna prueba documental ni testifical se ha practicado que acredite el consumo de drogas o de alcohol. Solo el acusado Juan Ramón , amigo suyo, aludió a preguntas de la defensa, que le veía los fines de semana tomar alcohol y cocaína.

Tampoco consta alusión alguna de dicho extremo en la sentencia condenatoria que consta relacionada en el hecho probado cuarto por un hecho cometido a los tres meses antes que éste. Ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad d penal tiene reconocida en la misma (f. 76 del Rollo).

A preguntas del Ministerio Fiscal ambos peritos manifestaron que dicha patología no le impedía comprender la 'ilicitud de su acción'. Es importante además resaltar que en la fecha de los hechos estaba ingresado en un centro de menores de lunes a viernes en cumplimiento de una condena judicial en la jurisdicción de menores, con seguimientos de su conducta y evolución de su respuesta a las medidas que viene cumpliendo desde el año 2007. Por todo ello consideramos acreditado que el acusado Mario conocía perfectamente la ilicitud del hecho y las consecuencias que tenía de actuar conforme a esa comprensión, por lo que su imputabilidad no estaba ni afectada ni mermada.

CUARTO.- Penas a imponer.

Respecto a las penas a imponer el Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. En la regla 6ª del apartado 1 del art. 66 se establece que cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, se aplicará la pena prevista en la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias del delincuente y conforme a la gravedad del hecho, es decir que se puede recorrer en toda su extensión.

Por el delito de asesinato con alevosía el art. 139. 1 CP establece una pena de quince a veinte años de prisión. En el caso de los acusados Mario Y Raúl , en los que concurre una circunstancia agravante -la de disfraz- deberá imponerse en su mitad superior, de diecisiete años y seis meses de prisión a veinte años.

Procede imponer a Mario la de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, atendido a que fue el autor material de la muerte, la gravedad del hecho, el mal causado y, una vez valoradas sus circunstancias. En efecto, consta en el hecho probado segundo la descripción de su trayectoria delictiva desde el año 2007 hasta la fecha de los hechos y, que acredita su peligrosidad social por la reiteración en la comisión de delitos violentos, en base a la prueba documental obrante en los folios (f. 1400 a 1465). Ha desaprovechado todas las medidas educativas y de reinserción que desde el año 2007 se le han venido aplicando por los diversos delitos cometidos cuando era menor. En efecto, consta en el f. 1401 que su primer delito lo cometió a los 16 años y la medida reeducativa fue una mediación. Posteriormente, por delitos posteriores se le impuso una medida de libertad vigilada (f. 1407). El 13-8-2007 ingresó en el Centro Llupiá por la comisión de varios delitos, entre ellos de robo con violencia e intimidación, lesiones y contra la integridad moral (f. 1421 y 1437). La medida de régimen cerrado le fue sustituida por otra de régimen semiabierto, para contribuir a su reinserción social (f. 1457), viviendo el fin de semana con sus padres. Pues bien, estando en dicho régimen, y, siendo ya mayor de edad, planificó y cometió tres meses antes de este hecho un delito de robo con intimidación en una joyería con lesiones graves al perjudicado, con un modus operandi prácticamente igual al de éste (f. 91 del Rollo de Sala). Dicho delito no computa a efectos de reincidencia al ser la sentencia firme dictada posterior a los hechos aquí enjuiciados, pero el Tribunal necesariamente lo ha de tener en cuenta en el momento de fijar la pena. Por último, hemos de tener en cuenta la gravedad del delito cometido por su forma de comisión, al tratarse de una muerte dolosa, gratuita e injustificada, que ha truncado la vida de una persona y de su familia. En definitiva, tratándose del autor material de la muerte, la reiteración delictiva descrita, la comprensión de la ilicitud de su conducta, la gravedad del hecho por el desprecio a la vida humana que ello comporta, siendo la pena aplicable de diecisiete años y seis meses de prisión a veinte años, consideramos que es merecedor de la máxima de veinte años prisión.

Imponemos a Raúl la pena mínima de DIECISIETE años y SEIS MESES de prisión, atendiendo que carece de antecedentes penales y no fue el autor material de la muerte.

IMPONEMOS a Jose Manuel , la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, al concurrir la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión, rebajando en un grado la pena en abstracto del delito de asesinato, al carecer de antecedentes penales y no ser el autor material de la muerte.

Por el delito de robo con violencia e intimidación el art. 242.1 y 2 del CP establece que la pena de dos a cinco años debe imponerse en su mitad superior cuando se hiciere uso de armas o instrumentos peligrosos, es decir, de tres años y seis meses de prisión a cinco años.

Respecto a los acusados Mario y Raúl , al concurrir la circunstancia agravante de disfraz, procede imponerla en la mitad superior, es decir, de 4 años y tres meses a cinco años. Y, dado que Mario es quien portaba el arma le imponemos la de CUATRO AÑOS y NUEVE MESES DE PRISIÓN y a Raúl la de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN.

Y a Jose Manuel , concurriendo una atenuante muy cualificada, sin agravante alguna, le imponemos la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y SEIS MESES, tras rebajar un grado la pena en abstracto de tres años y seis meses de prisión.

QUINTO.- Responsabilidad civil

Conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código Penal los acusados son civilmente responsables. La responsabilidad civil, según se dispone en los artículos 110 y siguientes del mismo Código , ha de comprender la indemnización de los perjuicios materiales -joyas sustraídas- y de los morales irrogados a los familiares directos de la víctima por razón de su fallecimiento.

La víctima Sr. Luis María tenía 63 años y, en el momento de los hechos convivía con su esposa Antonieta , de 62 años de edad, siendo sus dos hijos mayores de edad, tal y como nos relató en el plenario la testigo Josefina , hija del fallecido. Al referirse a su padre manifestó '...y con una larga vida por delante', en relación a que tenía salud. Dicha testigo también refirió las graves consecuencias psicológicas sufridas por su madre, de 62 años de edad, tal y como se acredita tambien por el informe médico aportado por su defensa en la fase de cuestiones previas, en las que renunció a que declarase como testigo, ante la imposibilidad de poder acudir por recomendación médica. La testigo aludió al tratamiento psiquiátrico que está recibiendo su madre por depresión de forma permanente al entender los médicos que es crónico, debido al enorme impacto por la muerte de su marido.

Consta en el informe médico aportado y admitido como documental adjunta al acta del juicio celebrado el día 19-3-2013, y no impugnado por ninguna de las defensas, que desde el mes de octubre del 2010 sufre 'episodio depresivo moderado' ocasionado por el trauma de la muerte de su marido, agudizando su cuadro anterior debido a un 'trastorno de la personalidad', manteniéndose medicación y tratamiento médico al persistir la sintomatología depresiva.

La relación conyugal y la relación paterno-filial ha quedado truncada de forma temprana, impidiendo que dichos familiares puedan disfrutar durante muchos años de la relación sentimental y moral que comporta la existencia de un esposo y padre.

La defensa de Mario sostuvo que no procede señalar indemnización alguna por los perjuicios morales, al no haber reclamado dichos familiares. Su alegación no puede prosperar: la hija del fallecido Josefina está personada como acusación particular en fase de instrucción, ha ejercitado la acusación penal y civil por estos hechos, tal y como demuestran las peticiones realizadas en su escrito de calificación provisional (f. 190 a 197 del Rollo de Sala) elevadas a definitivas en el plenario, reclamando de forma expresa la suma de 18.576,47 euros, más la cuantía de la franquicia no abonada por la compañía aseguradora de las joyas robadas.

Los otros dos familiares -esposa e hijo del fallecido- no están constituidos como acusación particular, pero son perjudicados por el delito dada su relación de familiaridad. Y, aunque lamentablemente el Juez Instructor no los citó para hacerles el ofrecimiento de acciones del Art. 109 Lecrim , ni tampoco lo instó el Ministerio Fiscal en fase sumarial, sí solicitó, como acusador público, en su escrito de conclusiones provisionales la indemnización que consta especificada en los antecedentes de hecho (f. 178 a 181 del Rollo), petición que elevó a definitiva en el plenario. El art. 105 y 108 de la Lecrim faculta al Ministerio público a ejercitar las acciones penales y civiles, reclamando la indemnización de los perjudicados, siempre que con conste expresamente su renuncia. El art. 110 Lecrim exige que la renuncia a la acción civil por parte de los perjudicados se haya hecho de una forma expresa y terminante. No existe en todas las actuaciones ninguna renuncia expresa de dichos familiares a las indemnizaciones derivadas del daño producido por los delitos cometidos y, en consecuencia la petición formulada por la acusación pública es plenamente legal y legítima.

La evidencia de un daño traumático e injusto no exige mayores explicaciones. El dolor y la aflicción de quienes estaban unidos a la víctima por tan estrechos lazos de familia son siempre de difícil cuantificación porque de hecho provoca daños irreparables. Teniendo en cuenta los lazos de familiaridad y circunstancias señaladas respecto a dichas relaciones, es procedente, tras ponderar las peticiones formuladas que constan en los antecedentes de hecho, fijar como procedente las siguientes sumas: a) como indemnización por daños morales a Josefina y a Luis María -hijos del fallecido-, la suma de 18.576,47 €, a cada uno de ellos; b) como indemnización por daños morales y secuelas psicológicas a Antonieta -viuda del fallecido-, la suma solicitada por el Ministerio Fiscal de 111.458,83 euros , por la trágica perdida de su marido y las consecuencias lesivas para su salud mental que tal horrendo hecho ha producido en su vida. En efecto, las cantidades por daños morales se ajustan a lo previsto en el Baremo del año 2010 aprobado por la Resolución de 31 de Enero del 2010 (BOE 5-2- 2010), de valoración de daños causados a las personas en accidentes de circulación. En el supuesto de muerte al cónyuge lo señalado en dicho Baremo es de 105.676,22 Euros. Teniendo en cuenta que además hay secuelas psicológicas y que la muerte se ha producido no por accidente de tráfico, sino de forma dolosa, con impacto muy superior a la víctima que lo sufre, no nos cabe ninguna duda que las indemnizaciones reclamadas son justas y procedentes, al igual que lo son para los hijos.

Así mismo y, en concepto de daños materiales procede condenar a los acusados al pago a la Cía aseguradora INSURANCE COMPANY LIMITED, que abonó a Antonieta la suma de 33.760,33 €, en concepto del valor de las joyas sustraídas el día de los hechos, siendo por tanto la perjudicada por los perjuicios derivados del delito de robo con intimidación y a Josefina la suma de 3.751, 15 € en concepto de franquicia no abonada por dicha compañía.

El valor de las joyas sustraídas, se acredita por la peritación aportada en las actuaciones (f. 1581 a 1686), ratificada en el plenario por su firmante Nicolasa , la cual explicó, sometiendo su declaración a contradicción, la forma como se realizó dicha tasación, tras verificar la puntuación de lo que faltaba en el inventario, repasar las facturas de adquisición que acreditan la preexistencia del género sustraído (f. 1299 al 1365) y la información facilitada por la policía y por la hija del fallecido. La única discrepancia con lo manifestado por la hija del fallecido, es que en su opinión el día 26 de septiembre éste no hizo el inventario pero sí actualizó las ventas realizadas, reflejando dicho extremo en su informe. Constan documentadas las facturas de adquisición de las joyas sustraídas y, los demás documentos y criterios tenidos en cuenta, entre otros, que el valor original de coste lo constató con ventas que se efectuaron. Consta acreditado el pago de dicha compañía aseguradora a Antonieta , viuda del fallecido, dicha cantidad en el f. 1298.

Las cantidades referidas deberán ser incrementadas mediante el interés legal previsto en el art. 576 LEC .

SEXTO.- Por mandato del artículo 123 del Código Penal , procede condenar a los tres acusados condenados al pago de un tercio de las costas procesales generadas, incluidas las de las acusaciones particulares, al haber sido necesarias, junto con el Ministerio Fiscal, para la investigación de los hechos y la condena de sus autores.

SÉPTIMO. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.1 Código penal será de abono en esta causa, el tiempo que los acusados han estado privados de libertad por esta causa, tanto por su situación de prisión provisional, como de detención.

OCTAVO.- Procede acceder a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, y las dos acusaciones particulares y, remitir un testimonio de esta sentencia, haciendo constar que no es firme, a la Fiscalía de Menores, a fin de que se pueda conocer a los efectos oportunos, la declaración incriminatoria prestada por Jose Manuel en el plenario respecto a la menor Rosario , al constar en las actuaciones que está coimputada por estos mismos hechos en la jurisdicción de menores.

Sin embargo, no procede deducir testimonio de las actuaciones y remisión de un testimonio de la Sentencia y grabación del juicio al Juzgado Decano respecto a Herminio , dado que dicha persona ya ha sido investigada policial y judicialmente y en el plenario no ha aparecido ningún dato nuevo o distinto, ni declaración nueva que no conste ya a lo largo de las diligencias. En efecto, en los dos primeros tomos de la causa aparece en varias diligencias ampliatorias investigado por ser sospechoso de haber planificado y organizado el atraco, siendo también sospechoso de ser el usuario del teléfono NUM016 tantas veces aludido y respecto del cual constatamos que fueron citadas varias personas en comisaría. Consta en las actuaciones que tras la investigación policial no hay constancia de que fuera el usuario del teléfono el día de los hechos. Dicha persona ya fue pues investigada policialmente, citada como testigo en comisaría (f. 1111) y citado como imputado por el Juzgado Instructor (f. 1156). Nos remitimos a estos efectos a lo razonado en el Fundamento de Derecho Segundo I.

Ignoramos las razones por las que no fue procesado, ni las razones por las que las acusaciones no recurrieron dicha resolución instando su procesamiento si entendían que había suficientes elementos de prueba. Tampoco impugnaron las acusaciones el Auto de conclusión del Sumario solicitando nuevas diligencias al respecto. En cualquier caso, solo nos correspondería ordenar que se reabriera una investigación contra él si hubieran aparecido elementos nuevos en el plenario que no consten ya investigados. Y, este no es el caso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a los acusados Mario , Raúl Y Jose Manuel , como criminalmente responsables en concepto de autor de un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN, con uso de instrumento peligroso, en concurso real con un DELITO DE ASESINATO.

Concurre en los acusados Mario y Raúl , en ambos delitos, la agravante de empleo de disfraz y les imponemos las penas de: a) por el delito de Asesinato a Mario de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN y a Raúl la de DIECISIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y b) por el delito de robo con violencia e intimidación, con uso de instrumento peligroso, la pena a Mario de CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y a Raúl la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Concurre en Jose Manuel , la atenuante muy cualificada de confesión, y le imponemos: a) por el delito de Asesinato, la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y b) por el delito de Robo con intimidación, con uso de instrumento peligroso, la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese a los procesados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Por vía de responsabilidad civil CONDENAMOS a Mario , Raúl y a Jose Manuel , a abonar de forma conjunta y solidaria las siguientes cantidades: a) a Josefina y a Luis María -hijos del fallecido-, la suma de 18.576,47 €, a cada uno de ellos, por daños morales; b) a Antonieta -viuda del fallecido-, la suma de 111.458,83 euros, por daños morales y secuelas psicológicas; c) a Josefina la suma de 3.751, 15 €; en concepto de franquicia por las joyas sustraídas y d) a la Cía aseguradora INSURANCE COMPANY LIMITED, la suma de 33.760,33 €, en concepto del valor de las joyas sustraídas el día de los hechos. Y, al pago a cada uno de ellos de un tercio de las costas procesales generadas por ambos delitos, incluidas las de las acusaciones particulares.

Dichas cantidades deberán ser incrementadas mediante el interés legal previsto en el art. 576 LEC .

Dese el destino legal a los objetos intervenidos.

ABSOLVEMOS a Juan Ramón de los delitos de robo con violencia e intimidación y del delito de asesinato por el que ha sido acusado.

Remítase un testimonio de esta Sentencia y copia del CD con la grabación del video a la Fiscalía de Menores en relación a la imputada Rosario , a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.