Sentencia Penal Nº 306/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 63/2016 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00306/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

213100

N.I.G.: 30030 43 2 2012 0223075

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000063 /2016

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Denunciante/querellante: Genaro

Procurador/a: D/Dª INMACULADA DE ALBA Y VEGA

Abogado/a: D/Dª ANA BELEN DEVESA GARCIA

Contra: MINISTERIO FISCAL, Florinda

Procurador/a: D/Dª , MANUEL SEVILLA FLORES

Abogado/a: D/Dª , PAZ IBAÑEZ MARTIN

SENTENCIA

NÚM. 306 /16

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

Dª. CONCEPCIÓN ROIG ANGOSTO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a trece de mayo de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial el presente Rollo por virtud del recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal en el procedimiento suprareferenciado, por delito de abandono de familia por impago de pensión, en el que intervienen, como apelante, el acusado D. Genaro , representado por la Procuradora Sra. de Alba y Vega y defendido por la Letrada Sra. Devesa García; y como apelados, la Acusación particular Dª. Florinda , representada por el Procurador Sr. Sevilla Flores y defendida por la Letrada Sra. Ibáñez Martín, y el Ministerio Fiscal. Es ponente el Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 16 de noviembre de 2015 , sentando como hechos probados los siguientes: 'En Sentencia de fecha 19 de julio de 2007, el Juzgado de 1ª Instancia 9 de Murcia en los autos sobre medidas definitivas derivadas de la ruptura de la convivencia extramatrimonial nº 1.263/07, impuso al acusado Genaro , mayor de edad y condenado entre otros, por un delito de impago de pensiones por sentencia de fecha 24-5-12 , la obligación de abonar a Florinda la cantidad de 250 € al mes en concepto de pensión alimenticia para la menor hija común de ambos, revisable anualmente con arreglo a las variaciones del IPC.

En la sentencia aludida de fecha 24-5-12, el Juzgado de Lo Penal n° 1 de Murcia condenó acusado a indemnizar a Florinda las cantidades impagadas por dicho concepto hasta el mes de mayo de 2012.

No obstante, y pese a gozar de capacidad económica suficiente, el acusado desde la fecha de la anterior sentencia en mayo del año dos mil doce y hasta la fecha de la celebración del presente juicio solo ha abonado a Florinda la cantidad de 100 euros correspondientes a la mensualidad de junio del año dos mil doce, 100 euros correspondientes a julio del año dos mil doce y 50 euros en la mensualidad de febrero del año 2013 y 7,50 euros en abril del año dos mil trece.'

SEGUNDO.-Asimismo, dictó el siguiente 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Genaro como autor criminalmente responsable del delito de impago de pensión, previsto y penado en el art. 227.1 del Código Penal , ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el articulo 22 8º del Código Penal , a la pena de ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que indemnice a Dª. Florinda en las cantidades adeudadas en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija común desde junio del año dos mil doce, hasta noviembre del año dos mil quince, lo que hace un total de 9.992,50 euros con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación del condenado interpuso recurso de apelación, remitiendo el Juzgado la causa a esta Audiencia tras los oportunos trámites legales, formándose el Rollo antes reseñado, señalándose para el día de hoy su deliberación, votación y fallo por la Sala.

CUARTO.-En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.-Se acepta y se da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución apelada condena al ahora recurrente como autor de un delito de impago de pensiones con la agravante de reincidencia. El tema objeto de controversia en ambas instancias ha sido la capacidad económica de aquél para afrontar el pago de aquéllas.

La resolución apelada aprecia como indicios de esa capacidad: A) La sentencia de fecha 19 de julio de 2007, del Juzgado de 1a Instancia 9 de Murcia recaída en los autos sobre medidas definitivas derivadas de la ruptura de la convivencia extramatrimonial nº 1.263/07, que impuso los alimentos a favor del hijo común y que se dictó por haberse llegado a un acuerdo entre las partes implicadas, cabiendo presumir que se hizo partiendo de la evaluación por los progenitores de las posibilidades económicas del alimentante y las necesidades de los hijos, valoradas a partir de la experiencia de pareja. B) El acusado conocía la existencia de la obligación de pago asumida, siendo condenado por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Murcia por delito de impago de pensiones en fecha 24-5-12 , a pesar de lo cual no formula demanda de modificación de medidas hasta el 16-05-2014; C) En este procedimiento se sirve de abogado y procurador de su elección y no del turno de oficio; D) La declaración testifical de Florinda , que refiere conversaciones con su hija menor en la que ésta le informa que en la casa de su padre tiene muebles nuevos y una habitación propia con televisión; E) Del informe de detective, oportunamente ratificado en autos, y de las fotografías y videos colgadas en facebook ( DIRECCION000 ) por el propio acusado, de las que resultan datos como la realización de tatuajes entre el año 2014 y 2015, salidas nocturnas a centros de ocio y disponibilidad de una vivienda con todas las comodidades (según el tenor literal de los mensajes de facebook).

Frente a ello, el recurso alega, en síntesis:

A) Que ha quedado acreditada la involuntariedad del impago de la pensión por alimentos en base a la extensa prueba documental por él aportada y su propia declaración en el plenario. Sobre la primera, destaca, de una parte, el informe de Vida Laboral de TGSS, de fecha 13/01/2014, el certificado del Servicio Público de Empleo Estatal de 23/01/2014, y el certificado de empadronamiento del Ayuntamiento de El Campello de 28/03/2014; y de otro, los resguardos de los pagos fraccionados realizados por su madre y el auto de insolvencia de fecha 14/02/2014 dictado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia en la Ejecutoria 403/2012 (P.A. 403/2011). A lo anterior adiciona el incidente de modificación de medidas que promovió, el esfuerzo realizado cuando trabajó 11 días y el propio informe de detectives, que en ninguno de los seguimientos realizados pudo constatar que estuviese trabajando.

B) No hay prueba de cargo directa, y la indiciaria es insuficiente para enervar la presunción de inocencia. En este extremo destaca que la declaración de la denunciante, cuando refiere conversaciones con su hija menor, no es fiable por las previas relaciones acusador-acusado, concurriendo en ella móviles espurios.

C) El informe de detectives se encuentra viciado por diversas irregularidades que le privan de eficacia probatoria, concretamente: el momento de su aportación, por la Acusación particular, 15 minutos antes del inicio del juicio oral, pese a haber contado con sobrado tiempo para ponerlo a disposición de las partes con mucha antelación; no se entregaron los Cds originales; y solo acudió al plenario uno de los dos detectives que practicaron los seguimientos (uno con el vehículo y otro esperando en el portal del domicilio de una ex novia del acusado).

D) La condena del Sr. Genaro se convertiría en su caso en una «prisión por deudas».

E) Procede la atenuante de dilaciones indebidas toda vez que la causa se inicia con la denuncia el 13/11/2012 y se enjuició en fecha 16/11/2015, debiendo por ello aplicar la pena mínima o rebajar la condena que finalmente pudiera ser impuesta, unida al hecho de su insolvencia.

TERCERO.-El recurso no ha de prosperar. Sobre la imposibilidad de cumplimiento por falta de recursos económicos en caso del delito que se examina, esta Audiencia ha venido sentando dos ideas complementarias. De un lado, que para resolverlas se han de aplicar las reglas generales sobre exención de responsabilidad. Así lo expuso, entre otras, la sentencia de 10 de febrero de 2009 al decir que ' la capacidad económica del acusado debe enmarcarse bien dentro de la antijuricidad, o bien dentro de la culpabilidad, de forma que la inexistencia de esa capacidad económica del imputado debe ser conceptuada como motivo de absolución por un supuesto de exclusión de la antijuricidad, a través de la eximente de estado de necesidad, o de la culpabilidad, por inexigibilidad de otra conducta, de forma que a la acusación le basta con acreditar la parte típica del delito (el título de la deuda y la situación de impago), siendo al que alega la imposibilidad a quien corresponde su prueba'. Y de otro, que la preexistencia del proceso civil donde se establece la obligación de pago de las prestaciones económicas para con la familia dispensa a las acusaciones de acreditar que el deudor posee capacidad económica para ello, hasta el punto que incumbe a éste demostrar en el proceso penal que no ha podido cumplir, lo que equivale a decir que la resolución civil determina, salvo prueba en contrario, las posibilidades pecuniarias del deudor.

Se trata, pues, de examinar si el apelante ha acreditado esa falta de capacidad económica sobrevenida que enervaría el dolo del tipo penal aplicado. La respuesta ha de ser negativa. La cuestión que en realidad se suscita es si el acusado trabaja y obtiene rendimientos de la economía sumergida. Su discernimiento ha de obtenerse a través de indicios, porque obviamente no hay prueba directa de ello, debiendo rechazarse las invocadas certificaciones porque precisamente responden a la verdad formal.

En esa línea, lo primero que debe aclararse es que, como alega el recurso, el testimonio de la denunciante no es fiable por las malas relaciones preexistentes con el apelante. Así mismo, tampoco cabe tomar en consideración como prueba de cargo las manifestaciones que le hizo su hija sobre los cambios en el mobiliario de su habitación porque constituye testifical de referencia que debió de haberse introduce en el plenario mediante la testifical de la menor si es que convenía al derecho de las partes hacerlo.

Descartado el testimonio de la madre, restan sin embargo otras pruebas relevantes de las que se desprenden indicios que apuntan con claridad a que sí disponía de capacidad económica real. Entre ellas descuella, de un lado, la certificación emitida por el Centro de Servicio de Empleo de Alicante, en el que aparece que el apelante estuvo de baja (sin demandar empleo) desde el 27 de junio de 2012 hasta el 26 de abril de 2013, y más tarde desde el 8 de mayo al 7 de noviembre de 2014. Tales datos, interpretados sensu contrario,indican que en esos periodos estuvo trabajando u obteniendo ingresos, a pesar de lo cual abonó cantidades ridículas. Y de otro, la demora en presentar la demanda civil de modificación de medidas hasta el 16 de mayo de 2014 si su situación pecuniaria era tan grave como esgrime.

Por último, el informe de detectives constituye una prueba de libre valoración por el Tribunal conforme a las reglas de la lógica y la experiencia. Ningún obstáculo concurre para otorgarle valor, no en la parte subjetiva, pero sí en los datos objetivos que contiene, sobre todo los vídeos, fotografías y manifestaciones que vía facebook publicó el apelante y cuya autenticidad no ha sido puesta en entredicho en el recurso. Aquéllos no precisaban ratificación de su autor para alcanzar eficacia probatoria. Su contenido también evidencia capacidad económica.

Por todo ello, en coincidencia con la resolución a quo, estimamos que el apelante no ha cumplido con su carga procesal de acredita su incapacidad para atender el importe total de la pensión, antes al contrario, los indicios apuntan en sentido contrario.

CUARTO.-Resta, por último, examinar la atenuante de dilaciones indebida, que también ha de ser desestimada. El recurso ignora el exhaustivo estudio que sobre el tema contiene la sentencia combatida y también que buena parte de las demoras no fueron imputables a la Administración de Justicia, como la producida entre el 31 de mayo de 2013 y 9 de enero de 2014 debida a la necesidad de averiguar el domicilio y paradero del apelante, sus cambios de residencia (estuvo ingresado en Centro Penitenciario) y la necesidad de librar exhorto a Alicante; otra por enfermedad de la denunciante (desde el 10 de noviembre de 2014 hasta el 29 de enero siguiente; y la última por intervención quirúrgica del acusado, quien intereso se señalara a partir del 9 de febrero de 2015, dando lugar a ulterior convocatoria para el 16 de abril siguiente.

En definitiva, no consta una dilación indebida y extraordinaria que no sea imputable al inculpado.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON FELIPE VI DE ESPAÑA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación suprareferenciado y, en consecuencia CONFIRMARdicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

No tifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.