Sentencia Penal Nº 306/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 861/2016 de 12 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

TRA ACB

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0119642

Procedimiento sumario ordinario 861/2016

Delito:Homicidio por imprudencia

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrejón de Ardoz

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 1/2016

SENTENCIA Nº 306/2017

ILMOS. SRES.

D. MIGUEL HIDALGO ABIA

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN ( Ponente)

En Madrid, a doce de mayo de dos mil diecisiete.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Sumario n.º 861 /16 seguida por dos delitos de homicidio dolosos en grado de tentativa en los que aparece como acusado Luis Carlos , privado de libertad por esta Causa desde el día 1 de enero de 2016, con DNI NUM000 nacido en Santo Domingo ( República Dominicana) el día NUM001 de 1981, hijo de Socorro , representado por la Procuradora Nuria Garrido Ruiz y defendido por el letrado Jorge García Sanz y como responsable civil directo la Compañía AXA SEGUROS , SA representada por el Procurador Noel Dorremochea Guiot y defendida por el letrado Alfonso Díaz Martín y como responsable civil subsidiario Begoña representada por la Procuradora Patricia Martín López y defendida por el letrado Luis Carlos Párraga Sánchez; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular Serafina y Iván , representada por la Procuradora Raquel Nieto Bolaño y asistida del letrado Francisco de Lucas y de Lucas.

Antecedentes

Primero.- La presente Causa se incoo en virtud de atestado n.º NUM002 de 1 de enero de 2016 habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 3 de Torrejón de Ardoz, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes.

Segundo.-El Ministerio Fiscal califica definitivamente los hechos como constitutivos de dos delitos de Homicidio en grado de tentativa previstos y penados en los artículos 16 , 62 y 138.1 del Código Penal , siendo responsable del mismo el acusado Luis Carlos , sin la concurrencia de circunstancias, solicitando para el acusado por cada uno de los delitos la pena de 7 años Y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por el mismo periodo de conformidad con el artículo 56.1 del Código Penal . Así como la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Dª Serafina y de D. Iván de su domicilio , lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ellos, y la prohibición de comunicarse de cualquier forma con ellos por un tiempo superior a diez años a las de prisión impuesta conforme dispone el artículo 57 del Código Penal , procediendo al abono del tiempo de privación de libertad provisional conforme al artículo 58 del Código Penal más las costas incluidas las de la acusación particular. Debiendo indemnizar a Iván en la cantidad de 1.800 euros por los días de hospitalización, en la cantidad de 9.000 euros por los días impeditivos y en la cantidad de 7.050 euros por los días no impeditivos, así como en la cantidad de 45.000 euros por las secuelas. A Serafina en la cantidad de 1.650 euros los días de hospitalización, en la cantidad de 9.000 euros por los días impeditivos y en la cantidad de 8.100 euros por los días no impeditivos, así como en la cantidad de 147.000 euros por las secuelas. Y al Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz en la cantidad de 2.055,05 euros por los desperfectos ocasionados en el semáforo. Respondiendo directamente de esas cantidades la aseguradora AXA y de forma subsidiaria Begoña , más los intereses legales de conformidad con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La Acusación Particular , Serafina y Iván , califica definitivamente los hechos como constitutivos de dos delitos de homicidio en grado de tentativa de los articulos 16 , 62 y 138.1 del Código Penal , siendo responsable del mismo en concepto de autor Luis Carlos , sin la concurrencia de circunstancias, solicitando 7 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por el mismo periodo de conformidad con el artículo 56.1 del Código Penal . Así como la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Dª Serafina y de D. Iván de su domicilio , lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ellos, y la prohibición de comunicarse de cualquier forma con ellos conforme dispone el artículo 57 del Código Penal , más las costas. Debiendo indemnizar a Iván en 1.800 euros por los días de hospitalización, en 9.000 euros por los días impeditivos, en 7.050 euros por los días no impeditivos y en 45.000 euros por las secuelas. Así como a Serafina en 1.650 euros por los días de hospitalización, en 9.000 euros por los días impeditivos, en 8.100 euros por los días no impeditivos y en 147.000 euros por las secuelas sumando un total de 165.750 euros.

La Defensa del acusado solicita la libre absolución.

La Defensa de Begoña solicita la libre absolución con una conclusión alternativa, fijando las indemnizaciones como responsabilidad de Axa, considerando que el informe que debe tenerse en cuenta es el de la forense Dª Genoveva , interesando resarcir a Iván reconociéndosele 211 días impeditivos, 8 días de hospitalización , por las secuelas tres puntos y por las cicatrices cuatro puntos y que también se le reconozca por el material de osteosíntesis tres puntos y por el perjuicio estético cuatro puntos. Quedando las cantidades con respecto de Iván de la siguiente forma; por 8 días de hospitalización 800 euros, por los 90 días graves 6.750 euros, por los 121 días moderados 6.292 euros, por los tres puntos de secuelas 2.614,53 euros, y por los cuatro puntos de los perjuicios estéticos 3.564,46 euros y se le reconozca una indemnización por operación de 800 euros. En cuanto a Serafina , 9 días por hospitalización , de los 263 días de curación sean 90 graves, 173 moderados, por el dolor en la rodilla se reconozca tres puntos, por el material de osteosíntesis cinco puntos y por la cicatriz quirúrgica trece puntos y una indemnización por operación , quedando las cantidades con respecto a Serafina de la siguiente forma, 900 euros por los 9 días de hospitalización , 6.750 euros por los 90 días graves, 8.996 euros por los 173 días moderados, y por las secuelas un total de 6.593,96 euros y por el perjuicio estético 14.210,67 euros y por la operación 800 euros.

La Defensa de la entidad AXA SEGUROS, SA solicita la libre absolución.

Se declara probado que sobre las 9,45 horas del día 1 de enero de 2016 , el acusado Luis Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, iba conduciendo por la localidad de Torrejón de Ardoz el vehículo con matrícula .... VQV , que le había dejado y autorizado a conducirlo su propietaria Begoña , cuando se percata de la presencia de Iván que iba junto con su pareja Serafina , existiendo entre los citados Luis Carlos y Iván una relación problemática por motivos laborales, realiza un cambio de sentido prohibido para dirigirse hacia donde se encontraban caminando aquéllos a la altura de la Avenida Virgen del Loreto intersección con la Avenida de Constitución en la referida localidad Torrejón de Ardoz , de tal forma que, aceptando la posibilidad de causar la muerte de ambos, acelera, y se sube a la acera arrollándoles con el vehículo, llegando a impactar con un semáforo y la fachada de un inmueble .

Como consecuencia del atropello, Iván , de veintiocho años de edad, sufrió lesiones consistentes en fractura bifocal abierta de tibia grado 2 sin extensión a meseta tibial ni a epífisis y fractura de peroné, que precisaron para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico/ quirúrgico consistente en reducción abierta de la fractura y colocación de material de osteosíntesis, enclavado endomedular de la tibia, tardando en curar 211 días , durante los cuales estuvo ingresado en el hospital 8 días, quedándole como secuelas material de osteosíntesis en tibia, y cicatrices quirúrgicas en cara anterior de rodilla de 4 cms , dos de 1 cm en maléolo interno y dos de 1 cm en cara externa de tercio superior de pierna ,cicatriz traumática de 3 x 2 cm en tercio medio de pierna izquierda, conllevando un perjuicio estético moderado; y asimismo ,como consecuencia del atropello Serafina de veintiocho años de edad, sufrió lesiones consistentes en fractura de meseta tibial externa de rodilla izquierda tipo II de schatzker, rectificación de lordosis cervical precisando para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico/quirúrgico consistente en reducción abierta de la fractura y colocación de material de osteosíntesis tardando en curar 263 días, durante los cuales estuvo ingresada hospitalariamente 9 días, quedándole como secuelas material de osteosíntesis y flesión mayor de 90 grados en rodilla izquierda y cicatriz quirúrgica en cara latero externa de rodilla izquierda de 13 centímetros de longitud aproximadamente conllevando un perjuicio estético medio.

Además, el referido vehículo causó desperfectos en la fachada del inmueble propiedad de Maximino que no reclama y en el semáforo cuya titularidad pertenece al Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz , valorados estos últimos en la cantidad de 2.055,05 euros .

En la fecha de los hechos el referido vehículo no estaba asegurado en la compañía AXA, careciendo de cualquier clase de seguro.

Fundamentos

PRIMERO.- De la prueba practicada en el acto del Juicio oral apreciada en conciencia ha quedado a este Tribunal acreditado que los hechos ocurrieron tal y como han sido declarados probados en base a la apreciación conjunta de lo siguiente:

Existencia de una relación de animadversión entre el acusado Luis Carlos y la víctima Iván . De lo declarado por este último se infiere que estuvo trabajando como empleado en la discoteca del acusado DINOS, de la que se fue porque dice que dejó de pagarle y al irse después a trabajar a otra discoteca, LA NUIT, el referido acusado estaba picado porque le quitaba la clientela. Además, la noche antes del atropello ambos tuvieron una discusión en la que mediaron insultos. La novia del citado Iván , Serafina , también se refiere a que el mencionado dejó de trabajar con el acusado porque no le pagaba el sueldo. A ello se añade que según el acusado y su novia Delfina , en la noche previa al atropello cuando salían del bar Itabo , el acusado intervino para defender a un chico al que increpaban , y las que luego fueron víctimas del atropello Iván y Serafina habrían estado dentro del grupo de personas que pretendían agredir a dicho chico, y que les lanzaron botellas cuando se lo llevaron ellos, Luis Carlos y Delfina , junto con su pareja acompañante, en el coche conducido por Luis Carlos .

El Policía Nacional con n.º NUM003 refiere a que los testigos que iban con la pareja víctima de los hechos le dicen que había habido discusiones por motivos de trabajo. Jesús María declara que cree que esto fue por celos por los clientes, suponía que la víctima Iván , apodada ' Virutas ', tenía problemas con el de la discoteca DINOS por comentarios de la gente.

El acusado Luis Carlos pone de manifiesto que se percata de la presencia de Iván junto con otras personas.

La atribución por parte del acusado Luis Carlos de la causa del atropello a que perdió el control del vehículo como consecuencia de que Iván lanzó un cinturón alcanzando la luna delantera , el cual quedó tras el atropello en el suelo entre el citado Iván y su pareja , derivándose de dicho golpe su fractura , versión que es apoyada por los ocupantes del vehículo que conducía el acusado, Prosperina , Dióegenes y la novia del acusado Delfina no resulta creíble. Pues dicha casusa del atropello se desmonta por lo siguiente, las victimas Iván y su pareja Serafina niegan de una forma tajante que se arrojara un cinturón, lo que es corroborado por lo declarado por la pareja que iba con ellos Margarita y Iván , pero es que además los funcionarios policiales que acuden al lugar de los hechos, así los Policías Locales con n.º NUM004 , NUM005 , NUM006 en un breve espacio tiempo después del accidente no encuentran cinturón alguno . Los Policías Locales con n.º NUM007 y NUM008 refiere que el golpe en la luna es compatible con el impacto de una persona , pero no con una hebilla de cinturón . El Policía Nacional con n.º NUM009 señala que vió la luna rota , un bulto de bastante tamaño había impactado con la luna. El perito Fulgencio , prueba solicitada por la Defensa del acusado, afirma que la rotura de la luna no es compatible con el impacto de un objeto como un cinturón, lo más normal es que se trate de un atropello y un cuerpo voluminoso haya impactado en el parabrisas.

Tampoco es creíble lo manifestado por el acusado Luis Carlos en el sentido de que había dicho a los Policías que le trasladaban que la causa del atropello había sido el descontrol del vehículo porque le habían lanzado un cinturón, pues los funcionarios policiales actuantes no refieren que el acusado les hubiera manifestado nada al respecto.

Este Tribunal no da credibilidad igualmente a lo declarado por el acusado de que no hizo un giro prohibido. La realización de un giro prohibido es puesto de manifiesto por las víctimas y por la pareja que acompañaba a las mismas que ven primero al vehículo del acusado en sentido contrario a por donde caminaban ellos e inmediatamente que va por el sentido contrario; por los funcionarios policiales que acuden al lugar de los hechos, que explican cómo se trata de una vía en doble sentido con dos carriles delimitados con una mediana separadora entre ambos sentidos de la marcha ; así como por la testigo ajena totalmente a los hechos , Clara , que desde su terraza vió el giro del coche .

El vehículo se subió a la acera aprovechando un vado. La testifical de los Policías que acudieron al lugar de los hechos pone de manifiesto dicha circunstancia, encontrando una huella de impronta del vehículo en dicho lugar y quedando el vehículo muy próximo al vado, además de lo declarado por las víctimas y la pareja que acompañaba a las mismas en el momento de los hechos, Margarita y Iván .

La velocidad era superior a la adecuada para la vía, lo que consideramos no resulta desvirtuado por lo informado por el perito Fulgencio que estimamos que se refiere a meras hipótesis; pues tal exceso de velocidad se infiere de lo declarado por Iván y Serafina y por la pareja que les acompañaba, , por la testigo Clara , así como por los desperfectos causados, hasta tal punto que un semáforo quedó volcado, como destaca el Policía Local con n.º NUM004 , en el sentido de que el golpe es de intensidad alta porque el semáforo está bien cogido al suelo y tenía que ser un golpe fuerte para torcerlo.

No se encontraron huellas de frenada, tal y como se desprende de la testifical practicada de los Policías Locales.

La impresión de los Policías actuantes, después de haber examinado el lugar de los hechos y hablado con testigos, es que el atropello fue intencionado.

Los resultados lesivos que se han declarado probados como causados, a la vista de la información médica practicada, son todos ellos compatibles con haber sufrido un atropello, están en relación causa-efecto con el atropello. La información pericial forense de doña Lorenza pone de relieve que las lesiones de los perjudicados tienen etiología homicida.

Las víctimas Iván y Serafina iban juntos caminando por la acera, habiendo manifestado el primero que llevaba cogida por la mano derecha a su mujer.

El atropello sorprendió a las víctimas de espalda. Declara Serafina que ella iba de espaldas, que no esperaban nada de esto . Iván manifiesta que cuando escucha el ruido por detrás ya no puede hacer nada.

La propietaria del vehículo causante del atropello, Begoña , dice que se lo prestó al acusado, conduciendo éste con la autorización de la misma. La precitada declara que es la propietaria, que había autorizado al acusado para que lo usara.

Giro brusco y subida a la acera totalmente anormales que no tiene otra explicación que la del atropello intencionado, pues el acusado no estaba bajo los efectos de drogas ni de alcohol, la prueba de alcoholemia dio negativa tal y como consta en las actuaciones y manifiestan los funcionarios policiales, no había apenas tráfico, el vehículo funcionaba bien, tal y como lo manifiesta la propietaria, y el acusado no ofrece ninguna otra explicación creíble al respecto.

A lo expuesto , se añade el reportaje fotográfico y el Acta de Inspección Ocular realizados por la Policía Local de Torrejón de Ardoz, donde se puede apreciar la zona donde se cometieron los hechos , la prohibición del giro que hizo el acusado , la existencia de huella de impronta en la acera y confluyendo con la calzada en su parte elevada, que finaliza en el posible punto de atropello , raspado en el muro de la fachada donde ocurren los hechos y restos de pintura negra en el semáforo correspondientes al vehículo inmerso, restos del vehículo en un radio de unos 10 metros de zona de influencia , y los daños del vehículo , como cristal de la parte delantera con impacto en su parte inferior derecha hasta el tercio medio del mismo, con fractura, en su parte lateral derecha , restos de pintura de color beige correspondiendo el color en donde sufre daños el muro de fachada de la vivienda donde ocurren los hechos , quedando asimismo restos de pintura negra en la fachada , y en el lateral izquierdo del vehículo restos de pintura verde correspondientes al semáforo ubicado en el escenario que resultó dañado .

SEGUNDO.- Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de dos delitos de homicidio en grado de tentativa regulados en los artículos 138 n.º1 y 62 y 16 todos ellos del Código Penal .

El acusado empleando un vehículo lo dirige conduciéndolo hacia donde se encontraba Iván junto con su pareja Serafina , cambiando para ello de sentido haciendo un giro prohibido y entrando en la acera por donde iban aquéllos colisionando intencionadamente contra los mismos, admitiendo de esta manera la posibilidad de que a causa del atropello pudieran haber muerto .

La sentencia número 757/2013 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha nueve de Octubre de dos mil trece en recurso número 10476/2013 , que hace un profundo análisis del dolo eventual concluyendo que la jurisprudencia está de acuerdo con su apreciación en los supuestos de tentativa, recoge 'Como recordaba la STS 645/2012, de 9 de julio la discusión sobre el dolo eventual en casos concretos es habitual entremezclar con facilidad cuestiones dogmáticas con otras probatorias. Un clásico y citado penalista del siglo pasado se refería a esa temática como uno de los 'problemas más difíciles y a la vez de los prácticamente más importantes de todo el Derecho de castigar'. En nuestro derecho penal dolo directo y dolo eventual aparecen equiparados: no existe una especie intermedia de título de imputación entre el dolo y la culpa (como se pretende introducir, por ejemplo, en el ordenamiento brasileño o existe ya en países como Austria o Suiza). Pese a la dificultad de trazar la frontera entre el dolo eventual y la culpa consciente, el derecho positivo no proporciona orientaciones precisas para establecer líneas claras de separación, más allá del eco que de esa cuestión han querido ver algunos en fórmulas legales utilizadas en relación a temas muy específicos no susceptibles de generalización (el temerario desprecio a la verdad de los delitos de calumnia, v.gr.).

. . . .

La STS 365/2013 de 20 de marzo (LA LEY 74613/2013) , en un supuesto parificable al presente -atropello voluntario de varios viandantes que caminan juntos- refrenda sin vacilar la presencia de dolo eventual que en aquél caso se predicaba también respecto de todas las personas objeto de embestida con el vehículo, incluso los que no llegaron a ser alcanzados plenamente o lo son, como 'de rebote': 'Quizás podría considerarse cuestionable el dolo directo de primer grado que la sentencia se esfuerza en afirmar respecto de todos y cada uno de los resultados también los no alcanzados. Igualmente podría discreparse de la rotunda conclusión de la sentencia excluyendo tajantemente el ánimo de lesionar. Pero adentrarse en ese debate es superfluo porque de lo que no cabe duda es que, al menos, estaríamos ante un caso de dolo alternativo (propósito confluyente de matar y/o lesionar) y directo de segundo grado o consecuencias necesarias respecto de alguno de los posibles resultados mortales (no respecto de los resultados lesivos efectivamente ocasionados). Prueba clara de ello es que situados en la hipótesis probable de que hubiese fallecido alguno de los arrollados, no podría dudarse de que estábamos ante un homicidio doloso. Sería impensable encajar el episodio descrito con un hipotético y perfectamente imaginable resultado letal en un homicidio por imprudencia. Pues bien, la no producción de ese resultado probable y naturalmente anulable a la acción, no excluye la intención homicida.

Podemos hablar de un dolo alternativo (intención que abarca tanto el resultado letal como los posibles resultados lesivos: arrollar con el vehículo para causar los mayores daños posibles); podemos hablar de un dolo directo de segundo grado (dolo indirecto según otra terminología o dolo de consecuencias necesarias según la nomenclatura más habitual en la jurisprudencia) en relación especialmente al lesionado totalmente ajeno al incidente previo; pero no podemos excluir esa intencionalidad que lleva de la mano a la tipicidad aplicada.

La compatibilidad de dolo eventual y tentativa, finalmente, está sentada pacíficamente en la jurisprudencia.' .

La sentencia dictada también por la Sala de lo Penal n.º 338/2011 de 16 de abril de 2011 en recurso n.º 10972/2010 , hace también un estudio sobre el dolo haciendo constar que concurre el dolo eventual en un supuesto de atropello , en los siguientes términos, 'Sobre el tema del dolo y sus modalidades se argumenta en las sentencias de esta Sala 172/2008, de 30 de abril , y 716/2009, de 2 de julio , que ' el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal . En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado' .

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico...En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado'( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas).

'...se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca'.

Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del 'aceite de colza' o 'del síndrome tóxico') ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero , 'ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta'.

'Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de asentimiento, asunción, conformidad y aceptación, en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo'.

'Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de esta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. Y es que, en principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta genera un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables ( SSTS 69/2010, de 30 -I; y 1180/2010, de 22-12 )'.

Al trasladar al presente caso los criterios jurisprudenciales precedentes, resulta claro que el acusado actuó cuando menos con dolo eventual. Pues la conducta consistente en embestir con un coche a cierta velocidad, mediante acelerones, a los peatones que transitan por una calle peatonal, no cabe duda que implica el conocimiento de que se está generando un grave riesgo para la vida de los transeúntes. Conoció, pues, el acusado el peligro elevado concreto que generaba para la vida de varias personas y asumió o aceptó el resultado de muerte al embestir reiteradamente a peatones indefensos con su vehículo.'.. . .

La calificación jurídico penal de los hechos en el presente caso como dos delitos dolosos de homicidio intentados es conforme con la mencionada doctrian jurisprudencial .

El instrumento empleado, un vehículo en marcha con la grave peligrosidad que ello supone, a una velocidad excesiva hasta el punto de doblar un semáforo y de hacer que el cuerpo de Iván golpeara con la luna delantera del vehículo fracturándola , habiendo hecho un giro prohibido y habiéndose subido a la acera para dirigirse hacia donde se encontraban las víctimas que previamente había identificado , las cuales caminaban juntas hasta tal punto que Iván llevaba a su mujer Serafina cogida de la mano, colisionando con las mismas, sorprendiéndolas por la espalda, sin que en absoluto se esperaran el atropello , nos lleva a la conclusión sin duda alguna de que éste fue intencionado conllevando la admisión por el acusado de la posibilidad de que con el atropello resultaran fallecidos a causa del mismo Iván y Serafina .

Que las lesiones sufridas por los perjudicados no sean vitales y no puedan causar la muerte, ello no constituye óbice para la apreciación de los referidos delitos de homicidio en grado de tentativa, pues el dolo eventual se proyecta sobre la admisión de la probabilidad de causar con la acción un resultado de fallecimiento; esto es, el sujeto activo conoce que atropellando a los sujetos pasivos con el vehículo que conduce puede producir unas lesiones que causen la muerte, pues a nadie se le escapa que entra en el ámbito de la probabilidad de que un atropello como el que aquí es objeto de enjuiciamiento pueda afectar a un órgano vital de la persona atropellada , bien por la propia colisión con el vehículo , por la caída o lanzamiento de las víctimas que puede originar, o la colisión que de éstas con otro objeto el atropello puede provocar.

En definitiva, el acusado pese a conocer que su acción de atropellar originaba un grave riesgo concreto para la vida de Iván y la persona que lo acompañaba, Serafina , lo admite y actúa.

TERCERO.- De cada uno de los referidos delitos de homicidio intentados, precedentemente referidos, es responsable criminalmente, el acusado Luis Carlos en concepto de autor, a tenor del art. 28 del Código Penal .

Lo cual resulta acreditado en base a la mencionada actividad probatoria.

CUARTO.- En la realización de dichos delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En la aplicación de las penas se va a estar a lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal , bajándose en el presente caso un grado, atendiendo a los resultados lesivos causados a dos personas y el gravísimo riesgo que supone el instrumento empleado; y una vez bajado un grado se va a individualizar la pena conforme con lo establecido en el artículo 66 n.º .1 . 6 ª del mismo Texto Legal , teniéndose en cuenta la ausencia de antecedentes penales.

Por lo que se va a imponer al acusado por cada delito la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por el mismo período de tiempo, dado que la acción homicida dolosa se comete conduciendo un vehículo con el cual se hace un giro prohibido y se sube a la acera, de acuerdo con lo previsto en el artículo 56 .1 del Código Punitivo .

Se procederá al abono del tiempo de privación de libertad provisional para el acusado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal .

Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 57 del Código Penal , dado que nos encontramos ante dos delitos de homicidio, a los efectos de proteger a las víctimas, se impone al acusado la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Serafina y de Iván de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ellos , y la prohibición de comunicarse de cualquier forma con ellos por un tiempo de siete años .

CUARTO - Dado lo establecido en los artículos 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 109 del Código Penal , el acusado Luis Carlos debe indemnizar en concepto de responsabilidad civil por las lesiones causadas a Iván en 16.000 euros por las lesiones causadas y en 40.000 euros por las secuelas sufridas; y a Serafina en 18.000 euros por las lesiones y en 65.000 euros por secuelas.

Para la determinación de las precitadas cantidades se ha tenido en cuenta la apreciación de la información médico-forense practicada y explicada en el Plenario por las Doctoras Lorenza y Genoveva . Si bien con respecto a los tiempos de curación y de hospitalización, así como para la fijación de las secuelas y perjuicio estético se ha estado a lo informado por la Doctora Genoveva que tuvo la posición privilegiada de poder dictaminar con posterioridad a la Doctora Lorenza pudiendo valorar toda la información médica, la evolución, además de haber explorado a los lesionados. Posición de ventaja de la Doctora Genoveva con respecto de la Doctora Lorenza que es aludida incluso por esta última, refiriendo que actúa a posteriori de ella, lo que la permite tener mayor información. En base a lo expuesto, se han suprimido determinadas secuelas que había indicado la Doctora Lorenza en sus informes de sanidad , dado que ante lo informado por la Doctora Genoveva con relación a las secuelas que no se declaran probadas como síndrome de estrés postraumático, cervicalgias, coxalgia, gonalgia, artrosis postraumática de un tobillo y prótesis de rodilla, no se apreció la sintomatología correspondiente y no se acreditó la relación causa - efecto con respecto de las mismas con el atropello. En concreto , la Doctora Genoveva hace constar con relación a Iván que no ha apreciado lesión a nivel de tobillo, no hay artrosis postraumática derivada del atropello y no se ha observado la presencia de trastorno por estrés postraumático, que precisaría de tratamiento psiquiátrico; y con respecto de Serafina , se indica que el dolor en rodilla o gonalgia que limita la flexión están generados por la protusión del tornillo cefálico de osteosíntesis que no ha sido todavía retirado, incluida en lista de espera quirúrgica, , por lo que no estima que se trata de gonalgia postraumática y estaría incluida en la limitación de la flexión que obtendrá mejoría tras la retirada de EMO, no estimando tampoco que exista prótesis parcial de rodilla dado que el tratamiento que ha sido realizado es la colocación de material de osteosíntesis pero no la sustitución de la articulación , no se ha observado la presencia de trastorno por estrés postraumático que, como se dijo, ,requeriría de tratamiento psiquiátrico, y , finalmente, que no son perceptibles visualmente las cicatrices en muñeca derecha .

Las citadas cantidades se consideran proporcionadas, habiéndose tenido en cuenta a título orientativo el baremo correspondientes a la indemnización por daños corporales causados en accidente de circulación, pero al mismo tiempo teniéndose en cuenta que se trata de dos delitos dolosos con lo que ello conlleva de incremento del daño moral.

Además, el acusado indemnizará al Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz en 2055,05 euros por los desperfectos causados en el semáforo, ello en base a la valoración del Ayuntamiento que al respecto obra al folio 472 corroborada por la pericial judicial a los folios 476 y 477 de las actuaciones y lo manifestado por el representante legal del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz Alfonso de la Heras.

Las referidas cantidades devengarán intereses legales de acuerdo con lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la propietaria del vehículo Begoña por mandato del artículo 120 .5º del Código Penal .

No procede declarar la responsabilidad civil directa de la aseguradora AXA, pues al tiempo de ocurrir los hechos no tenía suscrita poliza de aseguramiento del vehículo matrícula .... VQV , propiedad de Begoña .

Tal vehículo, eso sí, había tenido cobertura por tal aseguradora mediante póliza de responsabilidad para vehículos de ocasión en venta, que cubría la responsabilidad civil para una flota de vehículos de aquella clase de compraventa con unos límites específicos de cobertura (folios 237 a 352). Póliza que fue suscrita por Benedicto , dedicado a la compraventa de vehículos de ocasión, y que suscribió, como reconoción en juicio, conociendo su específico ámbito de coberturas.

Pues bien, tal aseguramiento devino sin efecto, tan pronto el vehículo referenciado salió del ámbito de disposición del citado Benedicto por vendérselo a David , quien se lo recompró para su esposa Begoña , siendo ésta la titular- propietaria del mismo, mediante contrato de compraventa suscrito el 7-12-2015 y que obra incorporado a los folios 255 a 257.

Contrato de compraventa que el vendedor de coches de ocasión remitió a AXA, conforme lo estipulado con tal aseguradora AXA, para que quedase constancia que salía del ámbito de cobertura de tal compraventa y causaba baja en el seguro.

Contrato que en juicio fue reconocido por el señor Benedicto , quien relató que se lo vendió a Begoña , se lo recompró después a su marido David , con el consentimiento de ella, y se lo revendió de nuevo el 7-12-2015. Reconociendo en juicio su firma e identificando en tal acto al citado David , desvirtuando las alegaciones de éste de desconocer tal contrato y de no conocer a Benedicto , el cual, además, explícito que entre la documentación del coche iba el justificante de la póliza suscrita a su nombre como tomador del seguro y el certificado de tal seguro, igualmente a su nombre, en el que se transcribe el ámbito de cobertura específica que tenía. Añadiendo que David sabía que tal certificado de seguro no cubría el aseguramiento del vehículo cuando él lo recompró y dispuso del mismo. De modo que conocía que tenía que concertar él o Begoña el oportuno seguro.

Recibo del seguro y certificado del seguro que es el que aporta Begoña , a requerimiento del Juzgado, en su comparecencia de fecha 28/10/2016. Siendo el contenido del certificado de seguro evidencia absoluta de que no tenía la cobertura exigida legalmente.

En suma, el vehículo no disponía del oportuno seguro obligatorio, pues, como se ha dicho, quedó sin efecto el aseguramiento de AXA desde que, en fecha 7-12-2015, fue vendido por Benedicto . Ahora bien, es más, aun cuando, en mera hipótesis, tal vehículo no hubiera sido vendido por el citado tomador del seguro, la póliza que tenía suscrita con Axa no cubre los hechos objeto de enjuiciamiento por las consideraciones que se exponen a continuación.

Entendiendo al respecto esta Audiencia, conforme a criterio ya sentado en anteriores resoluciones, que el seguro que concertó AXA con Benedicto , incorporado a los folios 237 y ss del rollo de Sala, es para vehículos de ocasión y cubre la responsabilidad civil para una flota de vehículos de aquella clase de compraventa con unos límites específicos de cobertura que pueden perfectamente gestarse a la luz del artículo primero de la Ley de Contrato de Seguro .

No se trata de un seguro obligatorio tipo, sino de un seguro de responsabilidad civil con coberturas específicas que delimitan el riesgo, lo que es posible desde la caracterización propia del Contrato de Seguro.

La delimitación de cobertura, esto es, la garantía de tal póliza surte efecto para cada uno de los vehículos asegurados, exclusivamente desde el momento que se comunica a AXA su inclusión en el contrato y siempre que el uso el vehículo asegurado, en el momento del siniestro corresponda a una de las situaciones que se mencionan. Contemplando las denominadas 'Demostraciones de compra siempre que:

El conductor en el momento del siniestro sea uno de los vendedores-demostradores nominados en el presente contrato o el eventual comprador del vehículo si está acompañado por uno de dichos vendedores-demostradores.

El siniestro se produzca dentro de horario comercial, excluyendo específicamente los ocurridos entre las 22 y las 8 horas.

Contempla también 'los usos propios de la actividad de la empresa relacionados con tareas relativas a reparación, inspecciones de I.T.V, carrozados, mantenimiento y limpieza, siempre que:

El conductor en el momento del siniestro sea un empleado del Tomador y figuren en el documento TC2 de la empresa inmediatamente anterior a la fecha del siniestro.

El siniestro se produzca en horario laboral, entendiendo por tal de lunes a viernes de 8 a 20 horas y sábados de 8 a 15 horas.

Recoge también los 'Traslados' siempre que:

El conductor en el momento del siniestro sea un empleado del tomador y figure en el documento TC2 de la empresa inmediatamente anterior a la fecha del siniestro.

El siniestro se produzca en horario laboral, entendiendo por tal de lunes a viernes de 8 a 20 horas y sábados de 8 a 15 horas.

El siniestro se produzca a menos de 100 kilómetros de la ubicación de la empresa. En caso de que la empresa disponga de varios puntos de venta, quedarán cubiertos los traslados entre ellos, incluso si superan los 100 kilómetros.

De forma palmaria y evidente el siniestro derivado de los hechos enjuiciados está fuera del ámbito de cobertura de la póliza suscrita por AXA, la cual establece, tras reseñar la cobertura transcrita, que 'cualquier otra circunstancia en que pueda producirse el siniestro distinta a las mencionadas anteriormente se entenderá como no cubierta por esta póliza'.

La póliza de seguro referenciada, concertada al amparo de la autonomía de la voluntad que recoge la ley de contrato de Seguro, excluye determinada responsabilidad, en función del tomador de seguro, como es el caso, aun cuando en ningún supuesto estaría justificada la utilización del vehículo sin haber concertado el seguro obligatorio de riegos cuando el mismo, como sucede, había salido del ámbito dispositivo del referido tomador.

El ámbito de aseguramiento obligatorio se establece en los artículos 4 a 6 del Texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de Vehículos a Motor , obligaba ciertamente al titular del vehículo que se adquiere cuando éste sale del ámbito dispositivo del tomador del seguro originario que había concertado un seguro de responsabilidad civil limitado específicamente a la actividad que desplegaba en su propio negocio, por lo tanto puede sentarse como conclusión esencial que aquel seguro de responsabilidad civil lícito en el campo de la Ley de Contrato de Seguro, no sustituía ni reemplazaba, obviamente, a los seguros obligatorios del texto refundido mencionados, de los que hubo de preocuparse el titular del vehículo cuando aquel salió del ámbito del tomador del seguro.

Conforme a lo expuesto, el vehículo referenciado no disponía de seguro obligatorio, ni de seguro voluntario al tiempo de ocurrir los hechos.

QUINTO - Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito o falta, conforme con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal . Por lo que se van a imponer las causadas en este procedimiento al acusado Luis Carlos , incluidas las de la Acusación Particular, a excepción de las correspondientes a ésta por el ejercicio de la acción civil frente a AXA, imponiéndole las causadas a esta aseguradora a tal acusación particular ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español nos confiere:

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Luis Carlos ,como criminalmente responsable en concepto de autor de dos delitos intentados de homicidio , ya referenciados , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , por cada uno de los delitos a la pena de cinco años de prisión , accesoria de accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por el mismo período de tiempo, así como a la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Serafina y de Iván de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ellos , y a la prohibición de comunicarse de cualquier forma con ellos por un tiempo de siete años; así como a indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Iván en 16.000 euros por las lesiones sufridas y en 40.000 euros por las secuelas sufridas; y a Serafina en 18.000 euros por las lesiones y en 65.000 euros por secuelas.

Además, el acusado indemnizará al Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz en 2055,05 euros por los desperfectos causados en un semáforo.

Las referidas cantidades devengarán los intereses previstos legalmente.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la propietaria del vehículo Begoña .

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVERMOS a la compañía AXA de la responsabilidad civil que le ha sido solicitada, dejando sin efecto las medidas cautelares que se habían acordado con respecto de la misma, devolviéndose a la citada compañía los dos avales aportados.

Todo ello con imposición de las costas procesales al acusado, incluidas las de la Acusación Particular, a excepción de las correspondientes a ésta por el ejercicio de la acción civil frente a AXA, imponiéndole las causadas a esta aseguradora a tal acusación particular.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber, que la presente sentencia no es firme, pudiendo interponer contra la misma recurso de APELACION ( artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) en el plazo de diez días contados a partir de la notificación de la presente resolución, ante este Tribunal, para su resolución por la Sala de lo Civil y Penal del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID tramitándose de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 790 . 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en el día de su fecha. Doy fe.