Sentencia Penal Nº 306/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 664/2017 de 10 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00306/2017
-
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Equipo/usuario: DF
Modelo: 213100
N.I.G.: 32054 43 2 2015 0009911
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000664 /2017
Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Alejo , Natalia
Procurador/a: D/Dª ENRIQUE TOVAR LOPEZ-CUEVILLAS, ANA CRESPO DAMOTA
Abogado/a: D/Dª OLALLA FEIJOO-MONTENEGRO GONZALEZ, OLALLA FEIJOO-MONTENEGRO
GONZALEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Adelina
Procurador/a: D/Dª , CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO
Abogado/a: D/Dª , MARTA CACHAFEIRO ALONSO
SENTENCIA Nº 306/2017
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. ANTONIO PIÑA ALONSO
Magistrados/as
D./DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE
D./DÑA. MANUEL CID MANZANO
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En OURENSE, a diez de octubre de dos mil diecisiete.

VISTO, por esta SECCIÓN SEGUNDA de esta Audiencia Provincial, Sala 1, en la causa arriba
referenciada, Rollo de apelación núm. 664-2017, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr.
Tovar López Cuevillas, en representación de D. Alejo y D.ª Natalia asistido del Letrado Sr. Feijoo-
Montenegro González, contra la Sentencia dictada en el procedimiento sobre estafa del Juzgado de lo Penal
núm. 2 de Ourense; habiendo sido partes en él, como apelante el mencionado, acusado, y como apelados
el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo.
Sr. D. ANTONIO PIÑA ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 24 de abril de 2017 , cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: ' Fallo Que debo CONDENAR y CONDE NO al acusado D. Alejo y D.ª Natalia , como autores de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal .

Se impone por la comisión de este delito la pena de 2 años de prisión para cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Por aplicación del art. 80 del Código Penal , se adelanta ya que, firme la sentencia, la suspensión de la pena de prisión quedará condicionada a la satisfacción de dicha responsabilidad civil conforme a la capacidad económica de los condenados.

En concepto de responsabilidad civil derivada de este delito, los condenados deberán indemnizar, de modo conjunto y solidario, a Adelina con la cantidad de 11.800 euros, cantidad que devengará los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las costas se imponen a los condenados e incluyen las de la acusación particular.' Y como HECHOS PROBADOS expresamente se recogen los de la sentencia apelada: Ha resultado probado y así se acredita que desde el mes de mayo de 2015 hasta principios de agosto del mismo año Natalia y su pareja Alejo se hicieron cargo de Adelina , tía de Alejo . La asunción de tal tarea se debió a la imposibilidad temporal de la hija de Adelina , Melisa , de hacerse cargo de su madre.

En aquella época, pese a no haberse iniciado tratamiento alguno de incapacitación, Adelina se hallaba afectada de un importante deterioro cognitivo, con seria limitación de sus facultades psíquicas.

El 22 de mayo del 2015 Natalia y su pareja Alejo llevaron a Adelina a la sucursal que la entidad ABANCA tiene en la avd de Santiago de la ciudad de Ourense. Una vez allí, en compañía de Adelina , abrieron una cuenta corriente a su nombre, en la cual domiciliaron su pensión y a la que traspasaron la cantidad de 10.000 euros, procedente de otra cuenta de la que Adelina y su hija Melisa eran cotitulares.

Con posterioridad el 22 de mayo de 2015, hasta el 3 de agosto del 2015, Alejo y Natalia llevaron a Adelina a diversas sucursales bancarias de la ciudad de Ourense, efectuando reintegros por importe total de 11.800 euros. Así el mismo día 22 de mayo retiraron 100 euros, el 3 de junio 900 euros, el 11 de junio 1000 euros, el 18 de junio 2.000 euros, al día siguiente 1.000 euros, el 22 de junio 2000 euros, 20 de julio 1900 euros, y el 3 de agosto 600 euros. Alejo y Natalia incorporaron tales cantidades a su patrimonio.

No ha resultado probado que Natalia y Alejo sustrajesen joyas de la vivienda de Adelina , ni que adquirieran un terminal móvil a cargo de la línea contratada por ella.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentaron escritos de impugnación por el MINISTERIO FISCAL, en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, sin la celebración de vista, se pasaron las actuaciones a la Ilmo. Magistrado-Ponente para resolución.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución recurrida, los cuales se tienen por reproducidos a mayor brevedad.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Objeto del recurso.

I. En los autos de referencia se dicta Sentencia en fecha 24 de abril de 2017 en la cual se condena a D. Alejo y D.ª Natalia como autor criminalmente responsable de un delito de estafa.

II. Se interpone recurso de apelación en fecha 12 de mayo de 2017 por la representación procesal de D. Alejo y D.ª Natalia contra la sentencia referenciada alegando 'infracción de derecho a la presunción de inocencia. Indebida aplicación del art 379 del Código Penal ', señalando 'se condena por ende a mi defendido sin más prueba que una declaración de hechos de la denunciante, que son poco claros, y que esta no ha ratificado ni en juicio ni en instrucción, lo que claramente vulnera el principio de contradicción del juicio oral necesario para considerar como ciertas las acusaciones vertidas por esta contra mi representado. En dicha condena asimismo se establece que se cumplen los elementos del delito de estafa, cuando no se ha acreditado en ninguna de las pruebas aportadas ni engaño bastante, ni error esencial ni lucro por parte de mi defendido.

Lo que se prueba en juicio oral no es otra cosa que una disposición patrimonial de D.ª Adelina de su dinero, que si bien por su enfermedad esta parte entiende que es posible no recuerde cual es el destino del mismo'.

Frente a dicho recurso muestra su oposición el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia I. Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de los acusados en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional( SSTC137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Impone, como indica la STS 8307/2011, 23 de noviembre del 2011 , la alegación del derecho a la legitima defensa, al órgano de apelación 'verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 )'.

Abundando en esta misma idea la STS, Penal sección 1 del 24 de noviembre de 2016 , precisa que 'el análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).' Es decir, la labor de un tribunal que revisa una sentencia, bien sea en apelación o en casación no es la de formar su personal convicción 'tras el examen de unas pruebas que no presenció', para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que nos corresponde hacer es examinar es si la valoración 'se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y si es homologable por su propia lógica y razonabilidad'.



TERCERO.- Indebida aplicación del art. 248.2 del Código Penal I. Quizás un lapsus de redacción de la recurrente le ha llevado a invocar la indebida aplicación del art.

379.2 del Código Penal , articulo que como sabemos se encuentra en sede de los delitos contra la seguridad del tráfico y que por lo tanto no resulta de aplicación al presente procedimiento, en el que se procede por la posible comisión de un delito de estafa. Por ello entendemos que la referencia que consta en el recurso debe ser entendida en relación a la indebida aplicación del delito de estafa, y en efecto, alude el recurso a que no concurren los requisitos de engaño bastante, error esencial ni lucro por parte del acusado. Debemos, pues, proceder al examen de esta alegación.

El delito de estafa viene constituido por: 1º.- Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código Penal de 1995, concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece. 2º.- Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. 3º.- Producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º.- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º.- Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado, eliminándose pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º.- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima'.

II. Engaño . Como indica la STS 12-4-2013 : 'en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho'.

En las sentencias del T.S. de 27-3-1993 , 19-6 , 9-6 y 23-11-1995 se subraya la necesidad de valorar el engaño «en función de las condiciones personales del sujeto afectado».

- Las afirmaciones contenidas en la sentencia recurrida acerca del estado de deterioro congnitivo de la denunciante no pueden sostenerse al carecer el juzgador de elementos de prueba suficientes para alcanzar tal convicción. Así ante la existencia de informes contradictorios no son suficientes los argumentos manifestados en la resolución que se recurre, pues frente a un informe del médico forense que afirma la capacidad de autogobierno y decisión de la denunciante en mayo del 2015, no son suficientes los informes de la asistenta social y salud mental para desvirtuarlo y ello sustancialmente porque no lo contradicen, limitándose a manifestar disfunciones sociales y de habito de la denunciante, pero no mentales III. Incremento patrimonial.

- No apreciamos la existencia de prueba plena o indiciaria con la suficiente entidad para considerar acreditado que los acusados hayan percibido e incrementado su patrimonio con las cantidades detraídas por la denunciante. Las afirmaciones contenidas en la sentencia, partiendo de un elemento lógico deductible, considera que si la denunciante fue acompañada a las sucursales bancarias por los acusados, lo fue con la clara intención por parte de estos de apropiarse de las cantidades que eran retiradas de la cuenta bancaria por la denunciante. Ahora bien, esta afirmación carece de prueba alguna, pues no hay indicio que nos permita afirmar ese aprovechamiento, pues sólo se ha acreditado que acompañaban a la denunciante, sin que haya ninguna elemento que nos permita inferir que el dinero ingresaba en su patrimonio.

IV. Conclusión El derecho penal no puede residenciarse en su conclusión valorativa en aquello que debió de acontecer, que era lógico que se desarrollase de esa forma, sino que requiere la existencia de una suficiencia probatoria que convierta la mera sospecha en indicios y estos en acreditación de la verdad. En este procedimiento caminan por senderos divergentes los postulados de lo que debió acontecer con la actividad probatoria recogida en autos, de forma que no puede predicarse un pronunciamiento condenatorio de la mera sospecha, aun cuando esta parezca la única vía del razonamiento.



CUARTO.- Las costas procesales devengadas han de ser declaradas de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe por parte del apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación num. 664-2017 interpuesto por D.

Alejo y D.ª Natalia contra la sentencia que dictó el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ourense con fecha 24 de abril de 2017 en los autos de Procedimiento Abreviado número 29-2017, la cual revocamos, debiendo ABSOLVER a D. Alejo y D.ª Natalia del delito por el que venían siendo acusados. Todo ello sin efectuar declaración en cuanto a las costas.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.