Sentencia Penal Nº 306/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 254/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03063-43-1-2016-0000419
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000254/2019- RECURSOS-A4 -
Dimana del Juicio Oral Nº 000511/2018
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM
Apelante Marina Abogado MARCOS KRUITHOF
Procurador JOSE V. BONET CAMPS
Apelado Cirilo
Abogado MARIANO LORENTE GOMEZ
Procurador VICENTE JAIME SEMPERE SIRERA
SENTENCIA Nº 000306/2019
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL Magistrados/as
D. JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ
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En Alicante, a veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 26 de octubre
de 2018, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM en Juicio Oral número 000511/2018,
dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 154/2016 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Denia, por delito
de apropiación indebida.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Marina , representado por el Procurador de los Tribunales
JOSE V. BONET CAMPS y dirigido por el Letrado D. MARCOS KRUITHOF ; y en calidad de apelado, Cirilo ,
representado por D. VICENTE SEMPERE SIRERA y dirigido por el Letrado D. MARIANO LORENTE GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'Único.- Tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral,se considera probado y así se declara que Marina , mayor de edad y sin antecedentes penales, como administradora de Sunnyholidays Villas S. L., durante los meses de julio y agosto de 2015, destinó 5.724,80 euros que debía haber entregado a Cirilo y que había percibido de diversos inquilinos como intermediaria del alquiler de la vivienda propiedad esta última sita en la calle L'Orenga nº 4 de la localidad de Jávea, a seguir pagando los gastos de funcionamiento y gestión de su empresa con conocimiento de que la misma venía teniendo pérdidas desde el año 2013, que se incrementaron en el año 2015, y de que con dicha actuación no podría devolver a Cirilo dicha cantidad.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debo condenar y condeno a Marina como autora de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal, vigente en el momento de comisión de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, así como al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En vía de responsabilidad civil la condenada Marina deberá indemnizar a Cirilo la cantidad de cinco mil setecientos veinticuatro euros con ochenta céntimos (5 .724,80 euros). Referida cantidad devengará, desde la fecha de esta sentencia, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Marina se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto alegando: error en la apreciación de la prueba e infracción de normas sustantivas.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia en el día 27 de septiembre de 2019.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia condenatoria por delito de apropiación indebida interpuso la acusada recurso de apelación en el que, sin la conveniente separación, articula motivos de error en la valoración de la prueba y de infracción de normas sustantivas.

La apelante no cuestiona la vertiente objetiva de los hechos probados, sino que viene a negar que concurran los elementos del tipo subjetivo, que concurra un elemento del tipo objetivo (la apropiación) y que la conducta estaría justificada por la necesidad de mantener la empresa ante una difícil situación económica.

Para dar respuesta las cuestiones planteadas, conviene recordar las características del delito de apropiación indebida. En la jurisprudencia puede reconocerse un solido cuerpo de doctrina general, que sin duda es aplicable al presente caso, que aparece con mucha frecuencia en las sentencias del Tribunal Supremo. Por citar alguna, lo haremos de la 260/2017, de 6 de Abril. En el mismo sentido de esta, y con una exposición particularmente pedagógica, las SsTS de 2-10-2007 y 19-6-2007 (y las que en ellas se citan), recuerdan que el artículo 252 del Código Penal (vigente al tiempo de los hechos) sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas, y el de gestión desleal. Y explican la diferencia en los siguientes términos: 'En lo que concierne a la modalidad clásica, el delito se estructura sobre los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio. d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status'. Como dice la sentencia TS de 26-2-1998 la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi habendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98).

Esta consideración de la apropiación indebida parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre distintos bienes jurídicos, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero'.

El llamado primer estadio del delito de apropiación indebida consiste en la recepción de bienes muebles, fungibles o no, en virtud de alguno de los títulos enumerados en el art. 252, bien entendido que, como recuerda la STS 260/2017, de 6 de Abril, 'el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ('o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos'), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada 'incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver'.

El segundo estadio de la apropiación indebida en su modalidad de desviación, que es la que aquí interesa, consiste en destinar los bienes recibidos a un fin distinto del pactado.



SEGUNDO.- En el caso presente, la acusada, como administradora de la mercantil Sunnyholidays Villas, S.L., recibió el mandato de cobrar las rentas correspondientes al alquiler de determinadas viviendas, entre ellas la de Cirilo . En tal calidad cobró las rentas, recibiendo el dinero , pero no lo entregó a Cirilo , sino que con las cantidades recibidas hizo pagos propios de la empresa que administraba.

La parte niega un elemento del tipo objetivo, la apropiación del bien recibido para entregarlo o devolverlo. Pero, según la jurisprudencia previamente citada, en el tipo de apropiación indebida consistente en desviación, no es necesaria la apropiación, sino que basta con destinar lo recibido a un fin distinto del pactado, y eso el lo que hizo la acusada al destinar el dinero al pago de obligaciones de su empresa y no a la entrega al arrendador, que era el destino pactado en el mandato.

Por otro lado niega que engañara a la perjudicada sobre la situación económica de la empresa, pero el tipo de apropiación por el que se formuló acusación no incluye un engaño tal.

Alega también que alcanzó un acuerdo con otros propietarios mandantes, lo que es irrelevante para el enjuiciamiento del caso.

La apelante niega el tipo subjetivo. Por un lado dice que no consta su voluntad de no pagar. Pero esa voluntad se desprende con claridad del hecho objetivo: no pagó a la mandante arrendadora. Sabía que al destinar el dinero al pago de obligaciones de su empresa, no estaba pagando, sino destinando lo recibo a fines distintos del pactado, y, con ese conocimiento obró en el sentido que se ha declarado probado.

Añade que no obró con la especifica intención de perjudicar a la propietaria de la vivienda; pero el tipo no exige una especial intención. Basta el conocimiento de los elementos objetos del tipo, que, como se ha dicho, la acusada tenia, y la voluntad de llevar a cabo la conducta típica Entiende que su conducta está justificada por que era necesario mantener la actividad de la empresa, lo que viene a significar que pretende la aplicación de la eximente de estado de necesidad.

La esencia de la eximente de estado de necesidad, radica en la inevitabilidad del mal, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza si no es infligiendo un mal al bien jurídico ajeno.

El mal que amenaza ha de ser actual, inminente y grave, como inevitable es, en la proporción precisa, el que se causa, y en la esfera personal, profesional, familiar y social es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente. Es preciso en cualquier caso,, como causa de justificación o de inculpabilidad, como eximente o como atenuante, una situación de conflicto entre diversos males, de forma que el sujeto no tenga otro modo de evitar el mal real e inminente, que se cierne sobre él o sobre otra persona, que lesionando un bien jurídico ajeno o infringiendo un deber, que se han de presentar como forma inevitable de escapar al peligro, habiendo señalado la jurisprudencia que el desempleo, el paro laboral, la estrechez económica no dan base para apreciar el estado de necesidad .

En el caso presente hay un conflicto entre el interés de la acusada en disponer del dinero para salvar su negocio y el de la propietaria de la vivienda en obtener las rentas para sus necesidades económicas, sin que se aprecie que interés económico de una sea preponderante sobre el otro. El mal que, según la parte, se tratad e evitar es la crisis de la empresa; pero según la propia parte afirma, la empresa ya estaba en crisis; además no consta que la desviación de las rentas de este caso fuera adecuada para la salvaguarda, ni tampoco que la acusada hubiera agotado todos los medios personales para evitar el mal. Si se entiende que el mal no era la crisis, sino el cierre definitivo, habrá de apreciarse la misma inadecuación a fin, ademas de la ausencia del caracter inminente del mismo.

Por lo demás, la falta de antecedentes penales no niega el carácter delictivo de la conducta ahora enjuiciada.



TERCERO.- Mención especial merece la alegación de la voluntad colaborativa de la acusada. Esa voluntad, referida a un momento posterior a la consumación del delito, no puede negar éste; pero pude incidir, en determinados casos, en la graduación de la culpabilidad y de la pena, mediante la atenuante análoga a la de confesión de la infracción que ha dado en llamarse de 'confesión tardía'.

En el presente caso, la propia sentencia apelada señala, en su fundamento jurídico primero, que 'de no haber sido por el reconocimiento de los hechos y la colaboración de la acusada, la denunciante, al carecer de la debida documentación, habría tenido mucho mas difícil acreditar su relación contractual con la acusada, o mas bien con su empresa'.

Las SsTS 25-1-200 y 4-7-2019, entre otras, contienen una ilustrativa argumentación sobre la atenuante; pero no vamos a extendernos al respeto, puesto que su aplicación sería irrelevante en este caso, toda vez que el efecto propio de su apreciación no puede tener lugar, pues la pena ha sido impuesta en su límite mínimo.



CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales del recurso.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Vicente Bonet Camps en nombre y representación de Marina , contra la sentencia de 26 de octubre de 2018, dictada en Juicio Oral núm. 000511/2018 por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 154/2016 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Denia, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, y demás partes personadas, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en los supuestos previstos en el art. 847 de la Lecrim.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-