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02/09/2021
Sentencia Penal Nº 306/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1056/2020 de 07 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 07 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: QUINTANA SAN MARTÍN, ROSA MARÍA
Nº de sentencia: 306/2021
Núm. Cendoj: 28079370302021100280
Núm. Ecli: ES:APM:2021:7126
Núm. Roj: SAP M 7126:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
audienciaprovincial_sec30@madrid.org
GRUPO 3
37051530
En Madrid, a siete de junio de dos mil veintiuno.
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por el delito de abuso sexual a menores de 16 años, exhibicionismo, provocación sexual y perversión sexual de menores.
El Ministerio Fiscal, la acusación particular que intervino en nombre y representación de la menor Debora, la acusación particular que intervino en nombre y representación del menor Fidel, la acusación particular que intervino en nombre y representación de la menor Estibaliz y la que intervino en nombre y representación de la menor Florencia, han dirigido la acusación contra Inocencio, mayor de edad, nacido el día NUM000/1987 en Madrid, hijo de Javier y Inocencia , que ha sido representado por la Procuradora Dª Mª de los Angeles Martinez Fernandez y asistido del letrado D. Vicente Almayor Sardia.
La acusación particular, representante legal de la menor Debora, ha estado representada por el Procurador Sra. Rosa Mª Garcia Bardón y asistida del Letrado Sra. Dª Rocio Gutierrez Garcia.
La acusación particular, representante legal del menor Fidel, ha estado representada por el Procurador Sr. Domingo Jose Collado Molinero y asistida del Letrado Sr. D. Jose Gonzalo Martín Llinas.
La acusación particular, representante legal del menor Estibaliz, ha estado representada por el Procurador Sra. Dª Elena Juanas Fabeiro y asistida del Letrado Sr. D.Alfonso de Rato Velarde.
La acusación particular, representante legal del menor Florencia, ha estado representada por el Procurador Sr.D.Carlos Ricardo Estevez y asistida del Letrado Sra. Dª Ana Gomez Sanchez.
Antecedentes
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Costas.
Indemnizara a Debora en la cantidad de 12.000 euros por daño moral; a Estibaliz en 6.000 euros por daño moral; y a Florencia y a Fidel en 1.500 euros para cada uno de ellos.
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Costas, incluidas las de la acusación particular.
El acusado indemnizará a Debora, a través de su representante legal, en la suma de 100.000 euros.
Indemnizara a Fidel en 6.000 euros, por daños morales, con los intereses del artículo 576 de la LEC.
Costas.
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Indemnizará a Estibaliz en 40.000 euros por daños morales.
Costas, incluidas las de la acusación particular.
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Costas.
Indemnizará a la menor Florencia en la cantidad de 6.000 euros.
Hechos
Inocencio (mayor de edad, con antecedentes no computables) es vecino e íntimo amigo de los padres y demás familiares de los menores Debora, Fidel, Estibaliz y Florencia, a quienes conoce desde su nacimiento. Fidel y Florencia son hermanos y primos de Estibaliz. Esta estrecha amistad se tradujo en habituales encuentros con el acusado en diferentes lugares, parques, su domicilio, etc., que tenían lugar a veces con sus padres y/u otros familiares y en muchas ocasiones solos, por la plena confianza que los progenitores de los menores tenían con Inocencio, a quien consideraban como un miembro más de la familia.
Inocencio, aprovechando esa familiaridad en base a la cual sus amigos le confiaban a sus hijos, ejecutó los siguientes hechos:
El día 30 de julio de 2019, sobre las 19:30 horas, llevó a Debora -de nueve años de edad en aquella fecha- al PARQUE000 de Madrid, por donde caminaron agarrados de la mano. De este modo, condujo a la menor a una zona aislada del parque que se ubica junto a un muro de hormigón del centro DIRECCION000 ' DIRECCION001' donde, con ánimo de satisfacer sus decesos sexuales, comenzó a tocar las nalgas de la menor en varias ocasiones haciendo ésta el gesto de retirarle la mano en otras tantas. Poco después se sacó el pene del pantalón y, sin empelar violencia, colocó la mano de la menor en su pene erecto haciendo que le masturbara hasta logar la eyaculación, sacando entonces el acusado un pañuelo de papel del bolsillo del pantalón con el que se limpió, arrojándolo entre la vegetación, marchándose ambos del lugar, de nuevo agarrados de la mano.
En diversas ocasiones, sin que haya podido ser precisada la fecha, pero al menos durante los años 2018 y hasta julio de 2019, tanto en el PARQUE000 como en el domicilio de Inocencio, sito en la CALLE000 numero NUM009, NUM010, le decía a Debora que se bajara los pantalones, a la vez que él se bajaba los suyos y, desnudos de cintura para abajo, tocaba a la menor la zona vaginal, al tiempo que ella le tocaba el pene.
No consta que a la menor Estibaliz -que contaba con 9 años de edad en la fecha de los hechos- le efectuara tocamientos.
Con frecuencia, pero en días que no han podido ser determinados de los años 2018 y 2019, Inocencio acudía al parque con los menores Debora, Fidel -que tenía entonces 10 años de edad -, Estibaliz y Florencia -de 8 años de edad - y les proponía como juego buscar tortugas y culebras, que no encontraban, para después pedirles que se bajasen los pantalones mientras él se bajaba los suyos y les mostraba el pene. En una ocasión, tras mostrarles el pene, se colocó un preservativo y eyaculó.
También pedía a los menores que se desnudaran, le mostrarán sus genitales, le dieran besos y le tocaran su pene.
Esto mismo ocurría en el domicilio de Inocencio, donde proponía a los cuatro menores jugar al juego de la 'mandanga' consistente en bajarse los pantalones y la ropa interior para, desnudos, realizar movimientos de cadera.
En una ocasión Inocencio, tras mostrarles el pene, se puso un preservativo y se masturbó, eyaculando con el preservativo puesto.
Otro día que no ha podido ser determinado, Inocencio estaba desnudo en su habitación y enseñó a través de la ventana sus genitales al menor Fidel, que estaba en la calle mirándolo.
No consta que con ocasión de estos juegos efectuara el acusado tocamientos a los menores.
Inocencio enseñaba a Debora, Fidel y a Estibaliz fotos y videos de contenido sexual en los que se veía a hombres y mujeres desnudos.
Debora ha recibido tratamiento psicológico en CIASI tras estos hechos por presentar sintomatología de sobreadaptacion hacia los adultos, emociones y sentimientos de ambivalencia hacia el acusado, culpa, vergüenza, regresión a la infancia, infantilización y miedo intenso a la oscuridad y a dormir sola.
Estibaliz ha recibido tratamiento psicológico en CIASI tras estos hechos por presentar gran ansiedad, evitación, muchísimo temor a que le pudiese ocurrir algo malo, con la finalidad de gestionar la ansiedad que la invadía.
Inocencio consignó el 27-04-21 la cantidad de 1.500 euros, para que fuera abonada a los representantes legales de Debora, en concepto de responsabilidad civil.
Inocencio es consumidor de cannabis, sin que tal consumo le haya generado afectación alguna de sus capacidades volitivas e intelectivas.
Fundamentos
A.-
En el Preámbulo de la ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo se dice que las modificaciones introducidas en los delitos contra la libertad sexual tienen lugar para llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo.
Como novedad más importante, se eleva la edad del consentimiento sexual a los 16 años. La Directiva define la 'edad de consentimiento sexual' como la 'edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor'. De esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo salvo concurrencia de la cláusula de exención de responsabilidad criminal en los supuestos previstos en el nuevo art. 183 quater, en que medie el consentimiento del menor de 16 años, cuando el autor 'sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo y madurez'. Esta protección cualificada se ofrece a quien no puede desarrollar con plenitud el ejercicio de la propia determinación sexual, bien como el intento de proteger otros intereses, como el libre desarrollo de la personalidad o la misma libertad sexual potencial o de futuro que pudiera verse afectada por un ataque sexual desproporcionado, en tanto que se produce en una fase temprana de su desarrollo.
Pero no concurre el subtipo agravado del número 4 a) del artículo 183Código Penal, cuya apreciación se interesa por la acusación particular que representa a Debora- 'Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años', pues no concurren en Debora - de 9 años de edad y con un desarrollo normal- ninguno de dichos presupuestos.
Y el delito de abusos sexuales a menor de 16 años es continuado. El delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el artículo 74 del Código Penal, se unifican en un solo comportamiento delictivo. De este modo, el delito continuado se constituye por varias actuaciones individuales típicamente relevantes pero que, por su unidad de dolo, son finalmente contempladas como una unidad jurídica a la que, ante la intensificación del injusto, se le aplica sin embargo una pena más grave que la que resultaría imponible a la unidad típica de acción.
El delito continuado es predicable en todos aquellos supuestos en los que la repetición de la acción presenta una entidad autónoma y claramente diferenciada, de modo que la conducta nuevamente desplegada introduce la capacidad de tallar el comportamiento futuro del menor de manera profunda y significativamente superior a como lo hubieran hecho las prácticas anteriores. El delito continuado es apreciable en todos aquellos supuestos en los que la reiteración de abusos no aparece como un impacto que desdibuja puntualmente los correctos referentes educativos del menor, sino que la reiteración comporta introducir un nuevo patrón en su largo proceso educacional, de manera que el sujeto activo somete al menor a todo un proceso educativo inverso, labrando y esculpiendo la personalidad de manera progresiva y realmente eficaz, pero con los contravalores que el legislador proscribe.
El delito continuado se caracteriza por una reiteración de ataques lo suficientemente diferenciados como para romper la unidad de acción que preside a los varios comportamientos que el sujeto activo despliega para obtener un material pornográfico (con la idea de acumulación que este mismo concepto encierra), y precisa además de conocer y asumir que la reiteración opera como un mecanismo particularmente hábil para descarriar y torcer el desarrollo del menor de manera profunda e irremediable, descomponiendo palmariamente sus principios y afectando, indefectiblemente, su definitiva personalidad. ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 395/2021, de 6 de mayo).
En el caso presente los abusos sexuales se llevaron a cabo por el acusado sobre la misma víctima, Debora, el día 30 de julio de 2019, y en otras diversas ocasiones que no han podido concretarse en el tiempo, pero al menos durante los años 2018 y hasta julio de 2019, obedeciendo a un mismo propósito concebido y puesto en práctica por aquél, aprovechando idéntica ocasión, siendo las circunstancias prácticamente idénticas en todos los casos.
La prueba que acredita la comisión de este delito viene constituida por:
(I) El testimonio prestado por la menor Debora en el acto del juicio oral. Relató que ha pasado mucho tiempo con el acusado y que son amigos, cree que desde los 6 años. Iba con él a su casa y al parque, sola o con otras niñas - Florencia y Estibaliz-. Nos tocaba 'nuestras partes de las niñas', a mí y a Estibaliz, en casa y en el parque. Yo le toqué a él sus partes, más de una vez, en casa y en el parque. El me decía que le tocara, se bajaba los pantalones. En una ocasión fui a un parque con Estibaliz en patinete, nos llevó al parque porque no había nadie y le tocamos, él a nosotras no. En casa de Inocencio él nos tocaba nuestras partes y nosotros a él. En la depuradora él se bajó los pantalones y me dijo que el tocara con la mano, expulsó por el pene algo blanco cuando le toque. El se tocaba delante de mí. Me ha tocado con el pene en mis partes. Ha intentado introducírmelo, pero no lo consiguió. A veces me hacia cosas para que mirara Estibaliz y al revés.
(II) La declaración prestada por Zaira en relación con los hechos que ocurrieron el 30 de julio de 20219. Relató en el plenario que trabaja en un centro de visualización de pantallas del Centro Municipal, sito en la CALLE001, NUM011, NUM012 plata de Madrid, que tiene instaladas diversas cámaras en distintos puntos. Entre la DIRECCION002 y la DIRECCION003 de ' DIRECCION001' vio a dos personas que iban hacia un camino cortado: un señor y una niña, la niña solo llevaba una camiseta roja con el escudo del atlético y les siguió con la cámara porque le llamó su atención. Ve como en un murete se sube la niña y el señor mayor se coloca frente a ella. Acercó la cámara y vio que la niña estaba masturbando al señor mayor. La niña parecía, por su actitud, como que lo había hecho más veces. El se limpio después con un pañuelo que tiró al suelo contra un arbusto. Lo vio porque lo grabó en directo.
(III) La grabación de las cámaras del centro de Mantenimiento ' DIRECCION001', del día 30 de julio de 2019, efectuada por la testigo anteriormente referida, fue aportada a la causa, consta unida en un sobre cosido al folio 63 y dicha grabación que fue visualizada en el acto del juicio oral. En dicha grabación se aprecia que el acusado llega con la menor Debora al recinto cobre las 04:44 horas, tras dirigirse ambos -de forma amistosa, en ocasiones de la mano- por un camino estrecho a un lugar sin salida y con abundante vegetación, la niña se sube a un murete de hormigón y el acusado, mirando a su alrededor, comienza a tocar las nalgas de la menor en varias ocasiones, haciendo ésta el gesto de retirarle la mano en otras tantas; poco después se saca el acusado el pene del pantalón y coloca la mano de la menor en su pene erecto haciendo que le masturbe hasta logar la eyaculación, sacando entonces el acusado un pañuelo de papel del bolsillo del pantalón con el que se limpió, arrojándolo entre la vegetación, marchándose ambos del lugar, de forma amistosa, jugando, en ocasiones agarrados de la mano.
(IV)Los agentes de la Policía Nacional con carné profesional NUM003 y NUM004, en compañía de Zaira, efectuaron el mismo recorrido que el acusado y la menor y, entre plantas de cañas existentes junto al muro donde la menor efectuó la masturbación al acusado, hallaron un pañuelo de papel blanco arrugado. Así lo relataron ambos agentes y Zaira y consta documentado a los folios 34 y 35 de la causa.
El agente de la Policía Nacional con carné profesional NUM002 recogió en el lugar indicado el pañuelo y lo llevó al laboratorio biológico.
(V) Los funcionarios de Policía Científica con carné profesional NUM007 y NUM008 que comparecieron en el plenario y habían efectuado el análisis sobre tres muestras dubitadas (papel celulosa blanco y dos torundas de manchas en el suelo) y la indubitada del acusado, concluyeron, ratificando su informe pericial que cotejadas, hallaron en las dubitadas espermatozoides y ADN con el perfil genético del acusado.
(VI) El acusado ha reconocido la comisión de los hechos relativos al 30 de julio de 2019.
El carácter inequívocamente sexual de estos actos está fuera de toda duda y son idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de la víctima, es decir su derecho a no verse involucrada en un contexto sexual respecto al cual no está en condiciones de consentir, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad, lo que sustenta la base fáctica del tipo previsto en el artículo 183. 1 del Código Penal.
También está fuera de toda duda que Debora, nacida el NUM013-2010, tenía 9 años, por tanto menor de edad cuando ocurrieron los hechos,
Pero la Sala considera, al igual que las acusaciones particulares, que los hechos son constitutivos de
Porque, como reiteradamente ha establecido el Tribunal Supremo, 'no puede existir unidad de acción, en tanto que hemos declarado que los actos que atentan frente a la libertad o indemnidad sexual de varias personas no pueden agruparse bajo ese resorte constructivo, sino que se renuevan por cada víctima, de modo que, aunque sea una sola acción, la pluralidad de bienes jurídicos puestos en juego, de naturaleza personal y de los que son individualmente portadores cada una de las víctimas, nos lleva al concurso real. Así lo hemos declarado en nuestro Acuerdo Plenario de fecha 20 de enero de 2015, para los ataques contra la vida, y de idéntico modo debe aquí predicarse de los ataques de contenido sexual, individualizados en varios sujetos pasivos. Así se declara también en el art. 74 del Código Penal respecto a la continuidad delictiva, modificado por la LO 15/2003, que lo impide en caso de varias víctimas.
Por tanto, de existir varias víctimas, como es el caso, los actos ejecutados sobre cada una de ellas dará lugar a un delito distinto, en el caso siendo cuatro las víctimas, cuatro son los delitos.
Y cada uno de ellos es continuado porque estamos ante una pluralidad de actos homogéneos, llevados a cabo por el mismo autor, sobre la misma víctima (menor de edad), en circunstancias semejantes respondiendo así a un único plan del autor presidido por un dolo unitario.
La acusación particular que representa a Estibaliz califica los hechos como constitutivos no de un delito de exhibicionismo sino de perversión sexual del artículo 183 bis del Código Penal ('El que, con fines sexuales, determine a un menor de dieciséis años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual, o le haga presenciar actos de carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años'). Ello no obstante, la Sala entiende que no concurre este delito sino el de exhibicionismo. Y no se produce una quiebra del principio acusatorio el proceder en la forma indicada, en tanto hemos de considerar a ambos ilícitos como homogéneos y el delito de exhibicionismo está penado más benévolamente.
Así, a través de la prueba practicada, ha resultado acreditado que en diversos días que no han podido ser determinados del año 2018 y hasta julio de 2019, Inocencio acudía al PARQUE000 con los menores Debora, Fidel, Estibaliz y Florencia y les proponía como juego buscar tortugas y culebras, que no encontraban, para después pedirles que se bajasen los pantalones mientras él se bajaba los suyos y les mostraba el pene. En una ocasión, tras mostrarles el pene, se colocó un preservativo y eyaculó.
También pedía a los menores que se desnudaran, le mostrarán sus genitales, le dieran besos y le tocaran su pene.
Esto mismo ocurría en el domicilio de Inocencio, donde proponía a los cuatro menores jugar al juego de la 'mandanga' consistente en bajarse los pantalones y la ropa interior para, desnudos todos, realizar movimientos de cadera.
Es decir, conductas que integran el delito de exhibicionismo, que se refiere a acciones sexuales que no recaen sobre el cuerpo del sujeto pasivo, sino que se realizan para que éste las perciba visualmente, como dice el tipo, 'ante menores'.
El acusado ha negado los hechos, pero el testimonio prestado por los menores -a excepción de Florencia, que dijo no recordar- ha resultado sumamente elocuente.
Estibaliz relató que iba la parque con el acusado y Debora y jugaba 'y de todo', buscaban tortugas y culebras que no había. Inocencio se bajaba los pantalones y les quería enseñar sus partes de abajo, ella dijo que no quería y se dio la vuelta y se fue. En casa de Inocencio se bajó los pantalones y les quería enseñar sus pates y que ella le tocara, pero le dijo que no. Un día ella tenía un bañador y Inocencio le dijo que si podía ver sus partes y le dijo que no y se fue a su casa. Inocencio un día se puso un preservativo en sus partes, no sabe por qué se lo puso, le salía algo blanco de sus partes, después lo tiró al suelo. Le pedía besos en la boca a ella y a Debora, ella no se los daba y no recuerda si lo hacia Debora.
Fidel explicó que había ido a casa de su amigo Aurelio y había estado en su habitación. Allí jugaban. Un día estaban allí él, Debora, Estibaliz y Florencia y Aurelio les enseñó sus partes. Se bajó los pantalones y nos enseñó sus partes, nos quedamos flipando y salimos corriendo. Otro día en el parque, donde estaban él, Debora, Estibaliz y Casimiro, se bajó Aurelio los pantalones y les enseñó sus partes. Otro día él estaba en la calle, miró por la ventana y vio que Aurelio estaba en la ventana enseñándole sus partes y haciendo y diciendo cosas raras. Jugaban todos a la 'mandanga' con Inocencio, explicó que era un juego de bajarse los pantalones, enseñar sus partes y movérnosla.
El carácter inequívocamente sexual de estos actos está fuera de toda duda.
Tampoco es discutido que Fidel, nacido el NUM014-09, tenía 10 años en la fecha de los hechos, Estibaliz, nacida el NUM015-2010, 9 años (al igual que Debora, como hemos dicho previamente) y Florencia, nacida el NUM016-2011, tenía 8 años de edad.
El precepto castiga con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses a 'El que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección'.
Porque Inocencio enseñaba a Debora, Fidel y Estibaliz fotos y videos de contenido sexual en los que se veían a hombres y mujeres desnudos.
Aunque lo negó el acusado, afirmaron los menores Debora, Fidel y Estibaliz que Inocencio les enseñaba fotos y videos de sexo, había gente desnuda, se veía a chicos y chicas desnudos, relataron.
No cabe apreciar la continuidad delictiva pues se desconoce si la exhibición tuvo lugar en diversas ocasiones o en un único acto, debiendo acoger la hipótesis más favorable para el acusado. A pesar de ser tres sujetos pasivos, por los que además no se ha ejercitado separadamente la acusación con la excepción de Florencia, que después analizaremos.
En cuanto al testimonio prestado por los menores, en relación con todos los delitos analizados, descarta la Sala que fabularan, también que fueran inducidos en sus manifestaciones por sus progenitores o abuelos. Incluso Carlos Jesús, padre de Fidel y de Florencia, manifestó que ha tratado de que sus hijos normalicen su vida, que pasen página, afirmando que ambos se encuentran bien, que no ha apreciado cambios en los niños y que renunció a que fuera tratada Florencia por el CIASI pues, según su criterio, no abordaban el tema correctamente, en el sentido de incidir demasiado en él.
Así lo corrobora el psicólogo Juan Manuel. En todos los menores apreció capacidad para declarar, no sugestionabilidad, fidelidad en el testimonio, verosimilitud y ausencia de motivación secundaria.
El Ministerio Fiscal imputa a Inocencio un delito de abusos sexuales a menor de 16 años del artículo 183.1 del Código Penal, respecto de Estibaliz. La representación procesal de Estibaliz le imputa un delito de abusos sexuales a menor de 16 años de los artículos 183.1, 183.4 a) y 183.4 d) del Código Penal.
Sostiene el Ministerio Fiscal que el acusado, en su domicilio, estando también presente Debora, tras sentarse los tres en la cama de su habitación, colocado él en medio, se bajó los pantalones y los calzoncillos, las niñas se bajaron los pantalones y sus bragas, para tocarles después la zona genital a las menores, mientras estas le tocaban a él el miembro viril. La acusación particular dice en su relato de hechos que el acusado a Estibaliz, tanto en el domicilio del acusado como en el parque, había tocado a la menor sus partes intimas y había sido incitada a participar en la masturbación del acusado.
Pero Estibaliz ha negado que el acusado le tocara a ella y ella al acusado. Dijo que ella no le había enseñado sus partes a Aurelio. Que un día tenía un bañador y él la dijo que si le podía ver sus partes y le dijo que no. Que la pedía besos pero no se los daba. Que Inocencio quería que ellos le tocaran pero le dijeron que no, que cómo iban a tocar esas cosas, que es personal. Que a la habitación de Inocencio ella no había entrado, se quedaba en la puerta. Que había hablado con su abuela de lo mismo que le estaban preguntando en el juicio, 'lo de que Inocencio no me había tocado'. Frente a ello, Debora declaró que Inocencio les tocaba 'nuestras partes de las chicas' a ella y a Estibaliz, en casa y en el parque; que ella y Estibaliz fueron con el acusado a un parque y le tocaron; que a veces le hacía cosas para que mirara Estibaliz y al revés; que a la habitación de Inocencio entraban ella, Estibaliz y a veces Florencia.
Las psicólogas Alejandra y Amalia apreciaron en Estibaliz sintomatología compatible con abuso (ansiedad, evitación, muchísimo temor a que le pudiese ocurrir algo malo).
Las manifestaciones de Debora -ante la falta de corroboración por la víctima, que incluso las neutraliza negándolo- las considera la Sala insuficientes para fundamentar una sentencia condenatoria por el delito de abusos sexuales respecto de Estibaliz, por lo que
En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga.
La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo'.
En el caso presente, el propio acusado ha manifestado que es consumidor de derivados del cannabis, y de bebidas alcohólicas. Así se lo dijo al médico forense cuando fue reconocido (folios 248 a 250). A los folios 274 y 275 de la causa consta el resultado de la analítica sobre una muestra de cabello tomada el 17-12-2019, detectó cannabidol en la misma. Lo que era indicativo de consumo repetido de cannabis en, al menos, los 6-7 meses anteriores al corte de mechón enviado; y que no era posible precisar el grado de dependencia ni si el individuo se hallaba en un determinado momento en estado de intoxicación plena o bajo los efectos de un síndrome de abstinencia. A los folios 339 y 340 consta el resultado de la analítica sobre una muestra de cabello, para la determinación de los marcadores del consumo de alcohol etílico, cuyo resultado fue que no lo detectó. El médico forense concluyó en su informe, emitido el 17 de diciembre de 2019, que no apreciaba trastornos físicos ni psíquicos de ningún tipo en el acusado, que no había datos para comprobar si había o no consumido en la fecha de los hechos cannabis o alcohol, que el consumo referido por el acusado podría haber favorecido un comportamiento desinhibido pero sin pérdida de sus facultades de conocer o querer o un comportamiento no acorde con sus deseos y personalidad.
Así pues, podemos considerar que Inocencio era consumidor de cannabis en la fecha a la que se remontan los hechos declarados probados, pero sin embargo, no se conoce la incidencia en sus capacidades volitivas y cognoscitivas y no podemos olvidar que la sustancia consumida no es de aquellas que causa grave daño a la salud. Esto imposibilita la apreciación de la atenuante, siquiera como analógica.
La cantidad consignada, 1.500 euros -para que fuera abonada exclusivamente a los representantes legales de Debora, en concepto de responsabilidad civil- frente al total reclamado para dicha victima (12.000 euros interesa el Ministerio Fiscal y 10.000 euros pide la representación procesal de la menor) ofrece una diferencia tan considerable que hace inviable esa atenuación, máxime si se tiene en cuenta que omite cualquier indemnización en favor del resto de victimas de los hechos. para el resto de no ha of. Ni siquiera la referencia a un inmueble, que, por otra parte, fue asignado en capitulaciones al esposo y por tanto de momento la recurrente carece de capacidad de disposición sobre él, permite mayor generosidad.
La sentencia del Tribunal Supremo 23-12-2014, nº 806/2014, dice que es necesaria una cierta relevancia de lo restituido frente al perjuicio total.
Sentencia que además se remite a la STS 172/2013, de 8 de febrero, que apoya dicho criterio valiéndose de otro argumento relacionado con la continuidad delictiva, que también es pertinente aquí: 'Ciertamente el art. 21.5 CP no exige la reparación total. Basta con la disminución de los efectos del delito. La jurisprudencia viene exigiendo una reparación que no sea nimia o insignificante. Pues bien, cuando nos enfrentamos a infracciones continuadas conviene ser más estrictos con la admisibilidad de la capacidad atenuatoria de una reparación parcial, pues en realidad solo alcanzará a algunas de las conductas abrazadas en el único delito continuado. En la letra y el espíritu del art. 74 está la idea de imponer la pena en atención al delito más gravemente penado; lo que no implica literalmente atender a las atenuantes o agravantes para elegir el tipo penal, pero sí invita a manejar con cautelas este tipo de atenuantes que son fragmentables o divisibles. Con la consignación de esos siete mil euros solo se alcanza a cubrir una reducida parte de los veinticinco hechos diferentes integrados en el delito continuado de estafa. No tiene sentido que quien hubiese intervenido en solo dos de ellos por importe apenas superior a los cuatrocientos euros fuese castigado como autor de un delito continuado de estafa sin posibilidad de apreciar la atenuante de reparación del daño; y quien ha participado en los veinticinco se vea sancionado por igual tipo penal pero beneficiándose de una atenuante que no afecta a todas las defraudaciones sino solo a algunas. La reparación no alcanza al total de los hechos integrados en la continuidad'.
Porque el reconocimiento que el acusado realizó fue parcial y de nula utilidad.
Se limitó exclusivamente al hecho relativo a la menor Debora que tuvo lugar el día 30 de julio de 2019. Negó los restantes.
Y fue de nula utilidad porque quien comunicó y denunció los hechos ocurridos el 30 de julio de 2019 fue Zaira, que aportó la grabación de las cámaras del centro de Mantenimiento ' DIRECCION001', efectuada por ella misma. Fue esto lo que permitió la identificación y detención del acusado, también que los padres de las menores tuvieran conocimiento de lo que venía sucediendo. Por tanto, su reconocimiento no fue voluntario ni tendente a facilitar el enjuiciamiento de los hechos, sino impuesto por la evidencia y elocuencia de las imágenes grabadas.
Como explican entre otras las SSTS 513/2014 de 24 de junio, 725/2014 de 3 de noviembre y 881/2014 de 15 de diciembre, reiteradamente ha apreciado esta Sala la circunstancia analógica de confesión sustentada en la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos. La analogía se articula a través del fundamento de la atenuación, que en las atenuantes ' ex post facto ' se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal.
En el supuesto concreto del artículo 21.4 CP esas consideraciones están orientadas a impulsar la colaboración del acusado con la justicia y su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Esos fundamentos, como dijo la STS 569/2014, no quedan excluidos por la existencia de otras pruebas que permitan identificar al autor. Pero en todo caso debe exigirse que la confesión facilite de modo relevante el enjuiciamiento.
Sí concurre en el acusado la
Porque la estrecha relación y confianza del acusado con las víctimas supone una añadido de antijuricidad que justifica la aplicación de la agravante. Además de la diferencia de edad entre sujeto activo y pasivos del delito, lo que conforma el tipo penal, la existencia de unas estrechas relaciones con la familia de las víctimas, que determinaban confianza por parte de ésta, garantizó la falta de control por parte de los padres. No podían pensar, ni siquiera sospechar, que aquel que era como un miembro más de la familia, a quien conocían de toda la vida, tan buen amigo propio y de sus hijos, estuviera realizando con ellos actos de carácter sexual, en su propia casa y en el parque al que los llevaba con su consentimiento. En el contexto de una relación 'cuasi familiar' el acusado se prevale, abusa, de una relación de confianza que le facilita la ejecución de los delitos.
Así, Jose Augusto, padre de Debora, dijo que concia al acusado de siempre, desde hacía un montón de años, como si fuera familia nuestra, su hija le consideraba como si fuera su tío, que si no hubiera tenido con él esa confianza no le hubiera dejado estar con su hija. Aurora, abuela de Estibaliz, Florencia y de Fidel, dijo que conocía al acusado porque era vecino de toda la vida, que vivían todos a 50 metros del acusado. Carlos Jesús, padre de Fidel y de Florencia, dijo que concia al acusado desde pequeño, de toda la vida, se fiaba de Aurelio, nunca hubiera pensado en esto. Carlos Alberto, padre de Estibaliz, también dijo que el acusado era su amigo, y de su hija.
Resulta elocuente al respecto el testimonio de la agente con carné profesional NUM001. Relató que a través de la grabación de los hechos ocurridos el 30 de julio de 2019, consiguen localizar el 5 de agosto a alguien semejante al varón que aparece en la grabación, que viste incluso la misma ropa y vive ne la zona próxima al parque. Montan un dispositivo y lo localizan. De repente aparece la niña que también han visto en la grabación y se sienta al lado de aquel al que vigilaban. Fue un sock para los agentes. Decidieron pedir ayuda porque la zona era conflictiva y era un grupo familiar. Sus compañeros -con carné profesional NUM005 y NUM004- detuvieron al acusado, que estaba con otros hombres (familiares de los menores víctimas de los hechos) y dos niños. Estas personas que acompañaban al detenido reaccionaron contra ellos, increpándoles y recriminándoles su conducta, en clara defensa del detenido. Cuando la citada funcionaria habló en comisaria con los padres de Debora, le dijeron que no sabían que hacían allí. Le mostró fotos extraídas de la grabación -solo de los rostros- e identificaron a su hija y al acusado. Les explicó el contenido del video y tanto el padre como la madre se sintieron desbordados, no daban crédito a lo que veían, nunca lo hubieran sospechado.
En cuanto a la individualización de las penas, es de aplicación el artículo 74.1 que dice que
(I)- E
Procede imponer además, en aplicación de lo dispuesto en el artículos 48 y 57 del Código Penal, la
En aplicación del artículo 192.1, 106.1. j) del Código Penal procede imponerle la medida de
(II)- El delito de
Procede imponer además, en aplicación de lo dispuesto en el artículos 48 y 57 del Código Penal, la
En aplicación del artículo 192.1, 106.1. j) del Código Penal procede imponerle la medida de
(III)-El delito de
Procede imponer además, en aplicación de lo dispuesto en el artículos 48 y 57 del Código Penal, la
Absolvemos a Inocencio de los delitos de abuso sexual a menor de 16 años en relación con Fidel y Florencia, al haber retirado las acusaciones particulares que los representan su acusación por este delito; le absolvemos por el delito de abuso sexual a menor de 16 años en relación con Estibaliz, que le imputa el Ministerio Fiscal; le absolvemos del delito de exhibición de material pornográfico a Florencia, que le imputa su representación procesal.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 , 109 y 110 del Código Penal procede declarar al acusado responsable civil y, en dicho concepto, condenarle a abonar en concepto de indemnización, a través de sus representantes legales:
-a Debora, la suma de treinta mil euros;
-a Fidel, Estibaliz y Florencia en 2.000 euros a cada uno de ellos.
Con el interés legalmente establecido en el
El daño moral es siempre difícilmente evaluable, pero el Tribunal no tiene ninguna duda en afirmar que cuando una menor de edad - Debora- es sometida a un abuso sexual, durante días, está sufriendo un ataque muy grave a su dignidad y autoestima. Como ha dicho el Tribunal Supremo el derecho al resarcimiento fluye de forma natural en cierta suerte de delitos como los que atentan a la libertad sexual.
Hemos señalado la cantidad de treinta mil euros en favor de Debora - ni los 12.000 que interesa el Ministerio Fiscal ni los 100.000 que pide la acusación particular-, teniendo en cuenta que ha sido víctima de los tres delitos por los que procede la condena del acusado y que Debora según los informes de Alejandra y de Amalia, pertenecientes al CIASI, como consecuencia de los hechos que enjuiciamos, ha recibido tratamiento psicológico durante 4 o 5 meses por presentar sintomatología de sobreadaptacion hacia los adultos, emociones y sentimientos de ambivalencia hacia el acusado, culpa, vergüenza, regresión a la infancia, infantilización y miedo intenso a la oscuridad y a dormir sola.
Estibaliz ha recibido tratamiento psicológico en CIASI tras los hechos de que fue víctima por presentar gran ansiedad, evitación, muchísimo temor a que le pudiese ocurrir algo malo, con la finalidad de gestionar la ansiedad que la invadía. No recibieron tratamiento Fidel y Florencia, ello no obstante, todos han sido víctimas de los mismos hechos, que han menoscabado su indemnidad sexual, por lo que la indemnización es igual para los tres.
Según reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala II del TS (STSS 493/2009, de 8 de mayo; 203/2009, de 11 de febrero, 729/2008, de 13 de noviembre y 383/2008, de 25 de junio, entre otras) la doctrina jurisprudencial en materia de la imposición de las costas de la acusación particular en los delitos perseguibles de oficio las incluye como regla general. Únicamente procederá su exclusión cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.
En el presente caso, la actuación procesal de las acusaciones particulares se considera útil y necesaria, junto a la actuación del Ministerio Fiscal, para el enjuiciamiento de los hechos.
Declaramos de oficio las 4/10 partes restantes.
Fallo
(I).-Un
Le imponemos además la medida de
(II)-
Le imponemos la medida de
(III)-
Indemnizara a Debora, a través de su representante legal, en 30.000 euros, por daños morales. A Fidel, Estibaliz y Florencia, a través de su representante legal, en 2.000 euros para cada uno de ellos. Con los interés legales. 30.000 euros, por daños morales e
Le imponemos 6/10 de las costas, incluidas las de la acusación particular.
Para el cumplimiento de las penas le será de abono el tiempo que haya estado privado de libertad de forma cautelar.
Le absolvemos de tres delitos de abuso sexual a menores de 16 años y de un delito de exhibicionismo a menor de edad, declarando de oficio las 4/10 partes de las costas.
Esta sentencia es recurrible en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.