Sentencia Penal Nº 306/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Rec 135/2022 de 22 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SECCIÓ D'APEL·LACIO PENAL

SALA CIVIL I PENAL

Recurso de Apelación contra sentencia nº 135/2022

Procedimiento Sumario 10/2019,

Sección Vigésimo Segunda

Audiencia Provincial de Barcelona

Procedimiento Sumario 1/2018, Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 306

TRIBUNAL.

Angels Vivas Larruy

Carles Mir Puig

Roser Bach Fabregó

En Barcelona, a 22 de julio de 2022.

Visto por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por el tribunal expresado al margen, el Rollo núm. 135/2022 formado para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 150/2022 dictada por la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 3 de febrero de 2022, en su Rollo de Procedimiento Sumario 10/2019, en el que figura como acusado Roque, representado por el procurador Jordi Garriga Romanos, y defendido por el abogado Joan Josep Monner Canals. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente la magistrada Angels Vivas Larruy. En esta resolución expreso el parecer unánime del tribunal.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: ' ÚNICO.- Roque, mayor de edad y sin antecedentes penales, nacional de Ecuador, y en situación de residencia legal en el territorio español, en el mes de agosto de 2016, convivía en el domicilio sito en la CALLE000, num NUM000 de Barcelona, junto a su pareja sentimental, en aquel momento, Inés, y su hija menor de edad. Juana, nacida el NUM001 de 2001, la cual tiene un grado de discapacidad del 43%, con un déficit cognitivo que le hace más vulnerable.

Entre los días 2 a 12 de agosto de 2016, sin poder precisar los días determinados, el acusado Roque, aprovechando que en ocasiones la madre de la menor dejaba al procesado solo con la menor, en el domicilio anteriormente mencionado, con ánimo de satisfacer sus instintos libidinosos, y con pleno conocimiento de su discapacidad, entró en varias ocasiones en la habitación de ésta, la bajó los pantalones y las bragas, y tras colocar aceite en el orificio, le penetró analmente. También, la llevó al baño y obligó a la menor a realizarle una felación, eyaculando en el interior de su boca diciéndole que no se lo dijese a su madre.

Dichas acciones tanto la penetración anal como la felación, el acusado obligó a realizar a la menor, en varias ocasiones en esos días, además de enseñarle vídeos de alto contenido sexual donde se observaba a hombres y mujeres practicando sexo.

Por estos hechos, Juana sufrió un trauma psicológico, con síntomas postraumáticos como irritabilidad, ataques de ira, pesadillas violentas.'

SEGUNDO.-Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo:'CONDENAMOS a Roque como autor de un delito continuado de abuso sexual con penetración a menor de dieciséis años de los arts 183 1.3.4 a y d) y 74 del Código Penal, con prevalimiento, a la pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a la prohibición de aproximarse a Juana a menos de mil metros, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre, así como la prohibición de comunicación con ella por tiempo superior en cinco años a la pena de prisión impuesta, con imposición de la mitad de las costas procesales excluidas las de la Acusación Particular.

Le imponemos asimismo la medida de libertad vigilada por un periodo de tiempo de cinco años, a cumplir tras la ejecución de la pena, cuyo contenido se determinará como establece el artículo 106 del Código Penal, a propuesta del Juez de vigilancia penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98 del Código Penal, y al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad.

En concepto de responsabilidad civil condenamos a Roque a indemnizar a Juana, en la cantidad de veinte mil euros, por los daños morales causados, cantidad incrementada en el interés legal de acuerdo con el artículo 576 de la LEC.

ABSOLVEMOS a Roque del otro delito de abusos sexual con penetración a menor de dieciséis años del que era acusado por la Acusación particular con declaración de costas de oficio.'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Roque, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, sin que se presentara escrito alguno.

La parte apelante solicitó la práctica de prueba en segunda instancia, que fue admitida por auto de fecha 16 de mayo de 2022; , para lo que se señaló vista que se ha celebrado el día 19 de julio de 2022, constando la grabación de la misma en el sistema ARCONTE 2 que es acta a todos los efectos. El asunto ha sido deliberado en la misma fecha. La causa tuvo entrada en la secretaria del tribunal el día 2 de mayo de 2022.

Hechos

ÚNICO.-Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

1. Recurre la apelante por los siguientes motivos:

a) Quebrantamiento de garantías procesales, vulneración del derecho constitucional d defensa.

b) por quebrantamiento de normas o garantías procesales

c) error en la valoración de la prueba.

d) vulneración del principio de presunción de inocencia, y del principio de in dubio pro reo.

Finaliza el recurso solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra, teniendo en cuanta la prueba practicada de carácter absolutorio.

2. Primer motivo del recurso: En síntesis, este motivo se articula en torno al hecho de no haber sido admitida la prueba pericial de parte en la instancia, tanto en el momento anterior al juicio como después al formularse como cuestión previa en el mismo, a pesar de que se había solicitado y que los peritos estaban presentes.

Cita nuestro auto de 15 de febrero de 2022 dictado en el rollo de apelación 3/22, que en pare transcribe sobre la pertinencia de admisión de cuestiones previas en el procedimiento sumario. Alega también que no se le admitió en base al art. 729 LECRIM, proposición de prueba fuera del escrito de acusación. Y pone de manifiesto que la prueba era esencial para cuestionar el valor probatorio del testimonio de la menor.

Como se indica en el antecedente cuarto, ya dictamos un auto en fecha 16 de mayo de 2022 por el que admitíamos la práctica de la prueba en esta segunda instancia de la pericial propuesta en segunda instancia. En la citada resolución consideramos había sido indebidamente denegada, concurriendo los presupuestos del art. 793 de la LECRIM y se acordó su práctica. El informe pericial consta adjunto al recurso y comparecieron a la vista, las peritos Sras. Nicolasa y Otilia. Por tanto el contenido de este punto decae, y se analizará en cuanto a los resultadosen el motivo del recurso relativo a la valoración de la prueba.

3. Segundo motivo del recurso: Se refiere al quebrantamiento de las normas y garantías procesales.

3.1. Alega en este punto que la pericial del Dr. Agustín no había sido propuesta de conformidad con el art. 659 LECRIM. La queja es formal. Ya en el acto del juico hace la misma alegación (video 1 0.17') y queda claro que siendo un solo perito viene a ratificar solo el informe en relación la capacidad de la perjudicada para declarar. Por tanto, consideramos que el tema fue correctamente resuelto.

No se trataba de pericial sobre la menor, sino únicamente de evaluar la capacidad para declarar personalmente en juicio, en atención a su discapacidad intelectual.

Este informe se encuentra confirmado posteriormente por el del Dr. Rosalia (fol. 654), que, especificando las dificultades, dependencias, y necesidades de apoyo de la testigo por su discapacidad intelectual, estima plausible la declaración en juicio siempre que se adopten las medias de apoyo necesarias; lo que finalmente se produce como venía solicitando la defensa en su escrito de calificación.

Es lo cierto que tal intervención se produce en el contexto concreto del juicio motivada por el hecho de que la testigo Juana cuya declaración se había acordado como presencial al contar en el momento del juicio 20 años, no compareció el día de la citación. Constaba en los informes del EATP que se recomendaba que no compareciera personalmente ya que había prueba pre constituida; la defensa interesaba la comparecencia presencial y el tribunal, de forma muy acertada pidió informe médicos acerca del tema (fol.620). En suma, no produce indefensión alguna y el Tribunal de oficio tiene perfectas facultades para establecer la conveniencia o no de la declaración de una testigo con discapacidad. Por ello no hay irregularidad alguna. Se rechaza este punto del motivo.

3.2.Alega también en este motivo la vulneración del art. 416 de la LECRIM. Interesa la nulidad de la declaración de Juana en el juicio porque no se la informó del contenido del art. 416 de la LECRIM. Se basa para ello en que la testigo, madre de Juana dijo que el acusado y ella eran pareja sentimental y que el acusado vivía con ellas (madre y Juana) y otro inquilino, y que su hija la consideraba como un padre. Visualizado de la declaración, (video 3 mn. 0.2' y sigtes.) de la declaración de Juana se observa que se le hace el apercibimiento general relativo a que está obligada a decir la verdad. El letrado nada indicó en el momento tampoco respecto a este tema.

Ha de rechazarse de plano. La pretendida vinculación de la relación de Juana con el acusado, para hacer uso dela dispensa, no puede estructurarse ni asemejarse a la de paternidad. Se constata que el recurrente no formuló pregunta alguna al respecto a la niña para saber su relación ello de primera mano; pero es que, además, ningún dato se aporta sobre el tema más allá de los comentarios de la madre.

Cabe señalar que Juana que Roque era la pareja de su madre. En la prueba pre constituida nada se hace constar al respecto, tampoco se interroga, pero es que además no se formula ello en el juicio, ni se protesta.

Cabe dejar constancia que de los antecedentes relativos a la información médica se extrae que la niña vino de Ecuador con 8 años, y que el propio acusado dice que solo convivio con la madre dos periodos de seis meses. Los hechos se produjeron cuando ella tenía 15. En suma, arranca la recurrente de un presupuesto equivocado. Que había una relación paterno-filial, que no se encuentra tampoco descrita en los hechos probados. Lo cual no empece a la calificación de concurrencia de prevalimiento como califica la sentencia, sobre lo cual, no se plantea nada ene l recurso.

Obviamos por irrelevante para la resolución del caso las argumentaciones sobre que la madre había comparecido como acusación particular y la hija tenía 20 años en el momento del juicio. La inmadurez personal y la discapacidad intelectual reconocida a la testigo, que consta ampliamente documentada, excluyen los argumentos formales que la parte articula, en el sentido de que como es mayor y viene a juicio tenía que haber ejercido ella la acusación y se le tenía que haber informado del art. 416 que la dispensaba de declarar. En cualquier caso no han comparecido en la apelación.

4. Tercer motivo del recurso: Errores y omisiones en la valoración de la prueba, que focaliza en la declaración de Juana; en la valoración de la pericial del Dr. Rosalia y la Dra. Dulce; en declaración de la Dra. Enma; en la declaración de Inés; error en la pericial de la Dra. Francisca y Magdalena de UFAM; y error en la valoración de la pericial de las psicólogas Miriam y Sofía.

4.1.El tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

4.2.Por tanto en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo. En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

4.3.La sentencia de instancia, hace un análisis de la prueba practicada, en particular de las testificales, y de las periciales médicas, llegando a la conclusión de que la hipótesis acusatoria ha sido demostrada.

En este punto, rechazados el primer y segundo motivo planteados nulidad por no haber admitido la pericial de parte, y nulidad de la declaración se Juana por no haberla instruido del art. 416 de la LECRIM., hemos referirnos a la declaración de la testigo principal, Juana. Y en concreto a la prueba practicada en el juicio, pues declaro en persona, como había solicitado la defensa, después de que se realizaron los correspondientes informes médicos sobre ello.

Así, la prueba preconstituida que es también prueba efectuada en las diligencias y con todas las garantías pues participaron las partes y se hizo con la intervención de los psicólogos/as especializados, puede, en cuanto al relato ofrecido, ser traído al juicio en caso de contradicción por la vía del art. 714 de la LECRIM.; lo que no consta se haya efectuado.

4.4.Establecido lo anterior, es cierto que la prueba pericial abarca más aspectos que el análisis del relato ofrecido, en el sentido de que se valoran capacidades, competencias de la testigo, se analiza el lenguaje en relato libre que se ha producido, y la situación socio familiar, se puede detectar la forma en que aflora la vivencia relatada, entre otras.

La objeción de mayor calado que opone la defensa a la pericial se centra en rebatir la metodología empleada por el EATP (penal), y ello lo hace mediante su contra informe pericial, que ha sido admitido en esta sede de apelación en la que hemos practicado la prueba, y que ha sido ratificado.

Ello se concreta en la conclusión de que los test pasados a la menor CBCA y SVA que constan en el informe del EAT Penal, no eran los más indicados tratándose de una persona con discapacidad intelectual; de lo que siguen que la conclusión a la que se llega de credibilidad del relato, con dificultad, puede considerarse sólida. A su entender el test adecuado era el HLTP.

Indican también que Juana es una persona muy influenciable, por tanto, puede estar contaminada por el entorno, particularmente por la madre, y concretamente que no puede descartarse, aunque tampoco pueden afirmarlo, que hubiera habido influencias en la declaración.

En un informe muy documentado y sin dudar de la competencia de las firmantes, Nicolasa- Otilia cuyo texto, muy ilustrativo, obra a los folios 869 a 894 de las actuaciones; y dando por sentado que la valoración se hace sobre el relato de la menor (que estaba registrado en la grabación de ARCONTE 2), no sobre la menor, es claro que las aportaciones sobre el análisis de la narración y las referencias de documentación consultada en el expediente, mantiene todo su valor en cuanto a las conclusiones emitidas para su contraste. En cualquier caso, son contestes ambos informes en que el grado de disminución intelectual de Juana la hacen más vulnerable, ingenua y manipulable. A estas apreciaciones se suman las del Dr. Agustín y las de Dr. Rosalia cuando entrevista a la menor para establecer las condiciones y posibilidades de declarar en el juicio. De las conclusiones de la pericial de la defensa, ésta sigue que hay que poner en duda el relato de la menor.

El resto del informe en varios apartados da cuenta de las entrevistas con el acusado y su entorno, la pareja actual Asunción que ha declarado en juicio como testigo a propuesta de la defesa, y entrevista con la madre del acusado que no ha sido llamada. Sobre la entrevista y evaluación del acusado, en este momento no se tiene en cuenta pues no se enfoca como soporte de circunstancia modificativa alguna, con independencia de que su constancia en autos pueda ser tomado en consideración en su caso, en otro momento procesal.

4.5.No escapa pues que, habiéndose producido la declaración en el juicio de Juana la prueba pre constituida se convierte en un elemento indicativo de la persistencia en los contendidos y en los informes periciales en las opiniones profesionales de quienes interviene sea directamente sea reevaluando. Valoración que en cualquier caso corresponde al tribunal.

En este punto hemos de señalar que es doctrina consolidada, como indica el propio Tribunal de instancia, como viene a establecerse por todas en la STS 293/2020 de 10 de junio de 2020, Ecli ES:TS: 2020:1720 que 'El fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim ). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial.

Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado. Hacer del dictamen de los peritos psicólogos un presupuesto valorativo sine qua non, llamado a reforzar la congruencia del juicio de autoría, supone atribuirles una insólita capacidad para valorar anticipadamente la credibilidad de una fuente de prueba'. ...... 'En suma, la existencia de un informe pericial que se pronuncie sobre la veracidad del testimonio de la víctima, en modo alguno puede desplazar el deber jurisdiccional de examinar y valorar razonablemente los elementos de prueba indispensables para proclamar la concurrencia del tipo y para afirmar o negar la autoría del imputado (cfr. SSTS 648/2010, 25 de junio y 485/2007, 28 de mayo).'

4.6.Lo indicado nos remite pues a las consideraciones de la sentencia. En este caso, en particular, la declaración de la menor tiene objetivamente el valor de anudar una evidencia física, las lesiones corporales faríngeas y anales a una situación, que ella explica.

La evidencia física se avala con los informes médicos, así el informe de urgencias (al folio 42), día 11/9/16 donde se indica que hubo consultas anteriores en CAP por odinofagia y molestias a nivel de faringe, un mes antes. Y dos semanas anteriores ya en el CAP se registra por la consulta e intervención, por molestias nivel anal, realizándose frotis de cultivo y siendo positivo a Virus Herpes 2. Y fue cuando explica la entonces menor que la pareja de la madre le había realizado tocamiento penetraciones anales y bucales. Este es el momento en que aflora la revelación del relato. Las analíticas se realizaron el 29 de agosto en laboratorio del HOSPITAL000 procedentes del EAP CLOT.

El 29 de noviembre de 2016 se realizó la prueba pre constituida, constando el informe del peritaje (fols. 371 y sigtes). Posteriormente, se hizo el informe del HOSPITAL001 con una entrevista (fols. 407 y siguientes) que consta transcrita, y con un diagnóstico. Tanto la Pediatra como la psicóloga fueron a juicio. En el caso, el informe de UFAM procede de entrevistas clínicas, por lo que, quienes lo firman, actúan en juicio en calidad de peritos testigos.

Por otra parte, consta al folio 162, que en fecha 3 de noviembre de 2016, en que el acusado hace una consulta médica explicando antecedentes de contacto sexual de alto riesgo, y posibles ladillas. También la madre de Juana fue atendida por las molestias genitales.

La sentencia justifica, desde el punto de vista espacio temporal, la situación de coincidencia física con el acusado que la menor afirma en el domicilio en ausencia de la madre. En el mismo sentido la hermana de la madre, tía de la niña. Las periciales también han sido explicitas.

El único punto sobre el que no se cuenta con una prueba directa es sobre el hecho de que el acusado estuviera infectado de ese virus Herpes V2 concretamente porque no consta la analítica de sangre. Sin embargo, que este dato no conste de forma directa, no empece a la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia.

Finalmente se constata que los médicos forenses, y así lo han ratificado en juicio emitieron informe en fecha 13 de noviembre de 2016 (fol.57) sobre la exploración física del acusado. En el mismo se dice claramente que, la falta de lesiones, no descarta la infección previa pues el periodo de incubación del virus y el tiempo de curación podía haberse superado y desaparecido las lesiones. Lo que, puesto en relación con los periodos temporales de detección las lesiones físicas en la menor encaja perfectamente con el periodo en que se produjo el contagio a la misma.

En consecuencia, rechazamos la alegación que vuelve a ser una afirmación especulativa, huérfana de prueba, sobre que la menor pudo contagiarse en Ecuador en un viaje con la madre.

4.7.Es sabido que la prueba indirecta o indiciariaha sido asumida tanto por el Tribunal Constitucional- SSTC 189/1998, 28 de septiembre , 44/2000, de 14 de febrero y 155/2002, de 22 de julio, entre otras- como por el Tribunal Supremo - SSTS 528/2008 de 19 de junio , 813/2008, de 2 de diciembre , 107/2017, de 21 de febrero , entre otras- como prueba apta' para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española '.

Según la Sentencia 23/2017 de este Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , la doctrina jurisprudencial ( SSTS 220/2015, 9 de abril; 949/2016, 15 de diciembre, y 107/2017, 21 febrero) afirma que ' en ausencia de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria es apta para sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) los indicios, aisladamente considerados, se encuentren plenamente probados mediante prueba directa; 2) los hechos constitutivos de delito se deduzcan de forma natural e inequívoca de esos indicios; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia porque el tribunal haya expresado los indicios en la sentencia y, sobre todo, haya explicitado el razonamiento o engarce lógico entre aquellos indicios y los hechos constitutivos de delito; y finalmente, 4) este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o, en ( STS 107/2017, 21 de febrero ).

En cuanto a la deducción o inferencia es preciso: a) que sea razonable, es decir, que solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia; b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditación existiendo entre ambos un ( SSTS de 19 de junio y 12 de diciembre de 2008 .

El TSJC se ha pronunciado de manera reiterada sobre la eficacia y requisitos de la prueba indiciaria y su control y revisión por vía de recurso. Como resumen de la doctrina mantenida en tal particular pueden mencionarse las sentencias del TSJC 1/2007, 4 de enero ; 15/2007, 13 de julio ; 27/2007, 21 de diciembre ; 32/2008, 4 diciembre ; 1/2009, 8 enero ; 7/2009, 19 marzo ; 14/2011, 23 mayo ; 20/2011,4 julio ; 32/2011, 21 noviembre ; 5/2012, 27 febrero ; 27/2013, 19 septiembre ; 4/2014 de 20 de enero ,; 16/204, 27 junio ; 22/2014, 29 septiembre y 12/2015, 11 mayo , y la muy reciente de 22 de diciembre de 2021 , en las que se declaró que: conforme a las reglas de la lógica y proscripción de la arbitrariedad, siendo descartable como prueba indiciaria enervadora de la presunción de inocencia cuando tal inferencia sea ilógica o quepa una pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998, 28 septiembre , 44/2000, 14 febrero y 155/2002, 22 de julio , así como la STSJC de 16 de junio de 2008>.

En definitiva, lo que requiere este tipo de prueba es que exista una sumade elementos probados que nos lleven a una unívoca e inequívoca conclusión lógica final. Tal como señala la doctrina jurisprudencial, suma de todos ellos, por tanto la valoración integrada de todos, y singularmente la existencia de indicios que de forma categórica ofrezcan unas informaciones consistentes que enlazadas con otras permitan desde las deducciones constituidas paso a paso, llegar a la deducción total del hecho al que se quiere arribar con una certeza que supera la duda razonable>'.

4.8.En este caso, es claro que confluyen estos hechos base, las lesiones que tenía la menor, los periodos temporales acreditados, y el relato. Frente a ello la defensa no aporta principio de prueba alguno, en los términos que establecemos en el punto 4.2 de esta resolución, sino que, únicamente pretende introducir las dudas en base a que los Test aplicados a la menor no son los adecuados para establecer la fiabilidad, que su relato (de la menor) puede estar contaminado o dirigido, y que no hay analítica que demuestre que, el acusado, estaba infectado. Justamente al ser un virus que deja vestigios permanentes, podría haberse acreditado que no lo tenía.

Respecto a este último punto, ha de indicarse también que precisamente la confluencia de esas lesiones corporales en la menor, garganta, ano, y zona perianal, las molestias de la madre de la menor pareja del acusado y del acusado que llega a ir al médico vienen a confirmar el relato. La pericial forense Dr. Rosalia, en el acto del juicio indica que el contagio del virus, solo puede darse si el brote está activo. La madre de la menor explica en su declaración como le decía e insistía al acusado que fuera al médico que tenía molestias y como ella también las tuvo, y fue recetándole óvulos. El argumento de que la serología que prescribe la médica que atendió al acusado el 3 de noviembre no incluía el espectro del Virus herpes V2, no tiene más relevancia que el hecho de acreditar que el acusado tenía una infección. Ya en el juzgado de guardia, como hemos dicho, se solicita por el magistrado instructor que se compruebe la existencia de lesiones relacionadas con el virus en el acusado, y contestan los forenses que en aquel momento no se observan lesiones activas.

Pero, como ya hemos indicado, ello no empece a la conclusión del tribunal sobre la autoría de la infección y contagio a la menor, ni altera la realidad de que el acusado, frente a indicios tan potentes, no ha presentado principio de prueba alguno.

No pueden tomarse los indicios, como hace la defensa, en puntos aislado excluyendo a los demás, examinándolos aisladamente de forma interesada para sostener que no hay prueba bastante. El recurrente al plantear el motivo trocea cada declaración espigando los ítems o frases que le parece que o no concuerdan o son inducidas o preparadas por los testigos, y respecto al pruebas médicas aporta una serie de conjeturas para llegar a la conclusión de que no hay prueba de que el acusado tuviera el herpes siguiendo de ello que no hubo las relaciones sexuales con la menor.

El tribunal realiza una labor integradora de la prueba practicada, que es la que determina la decisión, la sentencia se ajusta a los parámetros de motivación y racionalidad exigibles, y en absoluto puede considerarse arbitraria. Se ha dispuesto de elementos de prueba plurales para alcanzar la convicción que declara en el sentido de que la hipótesis acusatoria queda demostrada. Este motivo se rechaza.

5. Cuarto motivo del recurso: Vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio de in dubio pro reo. Alega en síntesis que no hay prueba en la ropa de Juana de semen i/o sangre, u otros restos orgánicos. Nos remitimos a lo anteriormente indicado. Es una afirmación en el vacío que nada aporta además en este caso, en que los hechos afloran días después de que hayan sucedido; en el contexto de la visita médica al CAP, estando la menor en ese momento, justo porque se encontraba mal y la madre trabajaba, en casa de su tía. Por lo que se refiere a los videos, o al vaciado de teléfonos es cierto que no consta esta investigación en los autos. Pero en este caso la posible deficiencia en instrucción en este caso no perturba el resultado de la valoración efectuada.

5.Respecto a la aplicabilidad en el caso del principio de in dubio pro reo. La jurisprudencia se ha referido al ámbito de aplicación del principio invocado y si bien ha definido su alcance en el recurso de casación, en lo fundamental es aplicable al recurso de apelación, con las especialidades propias de las posibilidades revisoras de este último. Así la STS 27 noviembre de 2018 establece que 'En efecto, en la sentencia de esta Sala 912/2016, de 1 diciembre , se argumenta que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. (...) Y en la STS 24/2015, de 21 de enero , se establece que el principio 'in dubio pro reo' -como se ha dicho en numerosas ocasiones por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala, de las que la STS 277/2013, de 13 de febrero , y la STC 147/2009, 15 de junio , son sólo elocuentes muestras- opera en casación cuando la Sala que presenció las pruebas condena pese a tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas; sólo deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tenerlas. Ya se decía en las sentencias 675/2011, de 24 de junio , 999/2007, de 26 de noviembre y 939/1998, de 13 de julio , que el principio 'in dubio pro reo' sí puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda'.

En el caso que tratamos ninguna duda se expresa por el tribunal de instancia, por lo que excluimos la aplicación puesto que no ha sido suscitada. Este punto se rechaza también.

6. Quinto motivo del recurso:plantea en el mismo a la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas. Se apoya sobre todo en la lentitud de la instrucción. Como ya hemos señalado en resoluciones anteriores, en concordancia con la doctrina constitucional y del Tribunal de Derechos Humanos, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículos 24.2 CE y 6.1 CEDH) impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. El tiempo razonable en los procesos es un concepto indeterminado y abierto, cuya determinación se encomienda a los tribunales en cada caso concreto que se les someta con denuncia por infracción de este derecho. Tanto la doctrina como la jurisprudencia vienen exigiendo, al valorar la razonabilidad de los tiempos del proceso, un análisis detenido de la complejidad de la causa, del comportamiento mantenido a lo largo de la tramitación por el sometido a proceso y la actividad de impulso de las autoridades competentes. ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003 -asunto González Doria c. España- y STEDH de 28 de octubre de 2003 -asunto López Solé y otro c. España-). En igual sentido nuestro Tribunal Constitucional, en su STC 78/2013, de 8 de abril -FJ4- constata que 'la dilación indebida ha de existir, ha de ser extraordinaria, debe producirse en la tramitación del procedimiento, no puede ser atribuible al propio inculpado y debe no guardar proporción con la complejidad de la causa'.

Asimismo, la doctrina del Tribunal de Estrasburgo ha rechazado expresamente la fragmentación del cómputo de los términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior (vid al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020). Por su parte la STEDH de 25 de junio de 2020 -caso Tempel c. República checa- [j 2] señala que la razonabilidad de la duración del proceso debe valorarse en atención a las circunstancias concretas de cada caso, teniendo en cuenta su complejidad, la conducta del solicitante y la de las autoridades competentes. Se señala también que los errores de procedimiento atribuidos al tribunal pueden equivaler a una violación de los derechos consagrados en el art. 6. 1 CEDH. Se reconoce la violación en un supuesto en que el tribunal de apelación devolvió hasta cuatro veces la causa al Tribunal de instancia para que valorara nuevamente la prueba de cargo. También la STEDH de 19 de febrero de 2019 -caso Garbuz c. Ucrania [j 3] declara la violación del art. 6.1 de la Convención por no cumplir el plazo razonable en un proceso que se inició en 2002 y finalizó en 2010, si bien reitera nuevamente que la razonabilidad de la duración de un procedimiento debe evaluarse en función de las circunstancias de cada caso concreto y con referencia a los siguientes criterios: la complejidad del asunto, el comportamiento del solicitante y de las autoridades pertinentes, y la naturaleza de los hechos sometidos a procedimiento.

6.1.La sentencia de instancia no analiza dicha cuestión ya que no fue planteada; no consta en el antecedente tercero de la sentencia, que describe la petición de la defensa. Si nos remitimos al escrito de defensa hay una mención a que se tengan en cuenta los retrasos de instanciaen caso de condena. La defensa se limita a hacer un listado de fechas y a decir que se retrasó la instrucción y también la audiencia, para terminar, diciendo que se aplique una atenuación muy cualificada por dilaciones indebidas. Se trata de una cuestión nueva planteada en el recurso de apelación, por lo que no puede ser estimada.

En cualquier caso, ni se acreditan periodos de inactividad total, ni, y en la hipótesis de que por el tiempo transcurrido desde el inicio del proceso hasta el juicio pudiera considerarse que ha transcurrido un tiempo excesivo, la aplicación sería de atenuante del art. 21.6 CP, podría aplicarse como muy cualificada para lo que la parte no aporta razones. Añadimos que incluso la apreciación de la atenuante como simple, en nada modificaría la pena aplicada.

7.declaramos de oficio las costas causadas en esta instancia.

Fallo

En atención a lo expuesto FALLAMOS: No haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Roque, contra la sentencia de 3 de febrero de 2022 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Vigésimo Segunda), confirmando íntegramente la misma. Declaramos de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN.La anterior Sentencia fue leída, firmada y publicada en el mismo día de su fecha. Doy fe.