Sentencia Penal Nº 307/2010, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 377/2010 de 02 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00307/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ALBACETE

Domicilio: C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Telf: 967596539 967596538

Fax: 967596588

Modelo: 213100

N.I.G.: 02003 37 2 2010 0200895

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000377 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000584 /2007

RECURRENTE: Ezequias

Procurador/a: SONSOLES JIMENEZ ROLDAN

Letrado/a:

RECURRIDO/A: Dolores

Procurador/a: CONCEPCION VICENTE MARTINEZ

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 307/10

NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

Dª. MARIA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN

En ALBACETE, a dos de Diciembre de dos mil diez.

VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos nº 584/07 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, sobre ABANDONO DE FAMILIA, siendo apelante en esta instancia Ezequias , representado por la Procuradora Dª. SONSOLES JIMÉNEZ ROLDÁN; siendo parte apelada Dolores , representada por la Procuradora Dª CONCEPCIÓN VICENTE MARTÍNEZ; con intervención del Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 26 de Octubre de 2009 , cuya parte dispositiva dice así: FALLO: "Que debo condenar y condeno a Ezequias como autor responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal , a la pena de diez meses de multa con una cuota diaria de seis euros, así como la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diaria son satisfechas, y costas. Y a que en el orden civil indemnice a su hijo menor Francisco Javier, en la persona de su madre Dolores , en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia, teniendo en cuenta que la pensión son 250 Euros, que empezarán a actualizarse el 1 de Enero de 2005, y que las cantidades adeudadas son las correspondientes a los meses de Abril de 2006, a Marzo de 2008 ambos incluidos, restando 200 Euros de ingresos en enero de 2008. y 200 Euros en Febrero de 2008, así como los excesos de las pensiones ingresadas en Febrero de 2009 (320 Euros), y de Marzo a Octubre de 2009 cuando se ingresan 310 Euros en cada mensualidad, a lo que se sumarán la mitad de los gastos de cuidado de niño que ascienden a 1260 Euros, mas los intereses del artículo 576 LEC ."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el/la procurador/a D./ª SONSOLES JIMÉNEZ ROLDÁN en nombre y representación de Ezequias , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.

TERCERO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 2 de Diciembre de 2010.

Hechos

No se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

Se sustituyen por los siguientes:

"Desde abril de 2006 a abril de 2007, Ezequias , mayor de edad y sin antecedentes penales, dejó de pagar habitualmente la pensión alimenticia y otros gastos de atención a su hijo menor impuestos por Sentencia de 10.03.2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete , a pesar de algunos pagos parciales esporádicos, y ello debido a la pérdida drástica de los únicos ingresos que tenía, por trabajo dependiente, al quedar en situación de desempleo y posteriormente en situación de incapacidad permanente total, con tan sólo una pensión de 446 euros que aplicaba casi íntegramente en abonar el arrendamiento de la vivienda de su madre, en situación también de desempleo, y con la que convivía".

Fundamentos

1.- Apela la defensa del Sr Ezequias , condenado por un delito de abandono de familia por impago de pensiones alimenticias mensuales a su hijo, acordado en Sentencia de 10.03.2005 , y en particular desde al menos abril de 2006 abril de 2007, alegando que carecía de capacidad económica o tenía "imposibilidad" económica de abonar la pensión, si perdió su trabajo en febrero de 2006 hasta que obtuvo otro ya en abril de 2008, e incluso estuvo enfermo e intervenido quirúrgicamente siendo declarado con incapacidad permanente total, y con la sola pensión de 446 euros con la que debía atender el arrendamiento de la vivienda de su madre, con la que convivía, ya que ésta estaba a su vez desempleada.

2.- Como hemos indicado en otras ocasiones, por ejemplo en Sentencia dictada en rec 397/2007 o Sentencia 5.11.2009 (rec 467/2009 ), entre otras, el tipo penal del art 227 del Código Penal se configura como un delito de omisión, que viene integrado por los siguientes elementos esenciales:

a) En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un supuesto de separación matrimonial, divorcio o nulidad, que establezca, bien directamente o a través de la aprobación del oportuno convenido regulador, una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

b) Y en segundo lugar, en cuanto al elemento subjetivo, el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando de pagar aquello a lo que se está obligado, bien por decisión directa impagando a pesar de tener capacidad patrimonial, bien por decisión indirecta si el obligado promueve o propicia su situación de insolvencia pudiendo evitarla o no saliendo de ella siendole posible.

En orden a la prueba de dichos requisitos, precisos para que haya delito o éste sea sancionable, transcurrido el período de impago señalado legalmente aparece la antijuridicidad del hecho, y también automáticamente la culpabilidad o el reproche personal, si existiendo una resolución judicial que por fijar una obligación alimenticia ya expresa y declara que la necesita el acreedor o familiar y la puede pagar (pues se fija en función de las posibilidades económicas del ahora acusado, según el art 146 del Código Civil ) sin embargo dicho abono se omite, por lo que la propia resolución judicial civil es prueba suficiente de cargo desvirtuadora del derecho del acusado a su presunción de inocencia, al menos en principio, suficiente para derivar el cumplimiento tanto objetivo como subjetivo del injusto exigido para el delito. Por ello, no es la parte acusadora quien debe probar que la falta de pago ha sido por propia voluntad del acusado, sino que ha de ser éste el que ha de probar las causas de exclusión de la antijuridicidad o de culpabilidad, justificando que la falta de pago ha sido totalmente involuntaria y ajena por completo a su voluntad.

Esta configuración del tipo delictivo a que se hace referencia no supone una presunción contra reo, ya que debe tenerse en cuenta que el incumplimiento que se sanciona en el citado artículo 227 del Código Penal tiene su origen necesariamente en una resolución judicial en la que -como se acaba de indicar- se ha determinado la capacidad del obligado para satisfacer las prestaciones que en aquélla se imponen.

No basta alegar que se carece de posibilidades económicas si, por el contrario, una Sentencia civil anterior fijó su capacidad económica hasta la suma alimenticia fijada o ésta viene determinada por un acuerdo o consentimiento en la pensión por parte del acusado, lo que evidencia por propio reconocimiento que tiene capacidad o posibilidad de pago al menos hasta la suma que acuerda abonar.

Es cierto que la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del obligado (bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento) excluye la culpabilidad, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad de toda conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de insolvencia, existe una falta objetiva y absoluta de capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone. Pero dicha imposibilidad, una vez fijada en una resolución judicial lo contrario, ha de ser cumplidamente acreditada, al menos indicando que la situación económica ha variado sustancialmente desde que se fijó civilmente la pensión.

Y es que, no se puede prescindir de un hecho, cual es el establecimiento de la concreta obligación de pago en un procedimiento civil contradictorio en el que se ha debatido y practicado prueba sobre la situación económica del sujeto que resulta ulteriormente imputado. Se trata de un dato del que no se pueden obviar. Como tampoco se puede prescindir de determinados indicios significativos que nos suministra lo ocurrido con posterioridad al establecimiento de la pensión, cuales son las modificaciones ulteriores de dicha pensión que hayan podido instarse o producirse. En no pocas sentencias se considera que no se puede prescindir de dichos antecedentes para enjuiciar adecuadamente el caso. En la Sentencia nº 266, de 4.03 (Secc 17ª) de la Audiencia Provincial de Madrid (JUR 2002,175749) se indica que "En la medida en que el deber de pago de pensiones ha sido contraído convencionalmente por el deudor o le ha sido impuesto por resolución judicial, cabe presuponer (de acuerdo con el orden normal de las cosas, como acredita la experiencia común) que si lo aceptó voluntariamente, estaba en condiciones de afrontarlo; y si le fue impuesto judicialmente, precedió una prueba persuasiva de que su situación económica le permitía hacer frente al cumplimiento, aunque fuese -sin duda- a costa de sacrificios no desproporcionados. Por otro lado, cada vez con mayor frecuencia, el obligado al pago de una pensión -compensatoria o alimenticia- deja de satisfacerla o reduce su importe unilateralmente, sin molestarse en instar la modificación de las condiciones - pactadas o judicialmente dispuestas- de separación o divorcio; pretextando -cuando se interpone una querella por delito- que un deterioro de su capacidad económica impidió el puntual o íntegro cumplimiento de sus deberes. Partiendo de todo lo anterior, si el obligado al pago de las pensiones alega la concurrencia de una causa sobrevenida de imposibilidad de cumplimiento, pesa sobre él la carga de la prueba de esta alegación". En idéntico sentido se pronuncian las sentencias nº 266/02 de 4 de marzo , y nº 13/2004, de 14.01 (JUR 251745) de la Secc 17ª de la A.P. de Madrid cuando refiere que "No se excluye que, dentro del proceso penal, se pueda probar que el obligado al pago no podía -ni aun con sacrificios- hacer frente a él, total o parcialmente, por falta de recursos económicos. Lo establecido por el artículo 227 antes invocado no excluye la aplicación de lo dispuesto en materia de causas de justificación o exculpación, entre las que se encuentra el estado de necesidad (artículo 20.5º y 21.1ª ), pero la literalidad y el sentido de aquel precepto conducen a concluir que la determinación judicial de una cuantía como debida en concepto de pensión alimenticia presupone que el deudor tiene capacidad económica para hacerle frente, y sigue teniéndola en tanto no demanda la modificación de la inicialmente establecida. Por ello, sobre quien, en el proceso penal, alega la imposibilidad de cumplimiento de esa deuda, sin haber obtenido previamente esta modificación judicial, grava la carga de probar cumplidamente la realidad de la causa obstativa invocada, como se deriva del juego de la regla y la excepción que rige en materia de antijuridicidad de los hechos tipificados como infracción penal".

3.- En el caso, de la prueba practicada se infiere la falta de capacidad económica invocada cuando la presunción de solvencia derivada de la Sentencia civil queda desvirtuada por la prueba documental pública acreditativa de que, después de dicha resolución (dictada teniendo en cuenta su situación de empleado), perdió el trabajo el acusado, única fuente de ingresos y sin más bienes conocidos, en fecha -como se dijo- de febrero de 2006, por lo que no se conoce otros ingresos que la escueta pensión por incapacidad con la que se podía abonar apenas el derecho de habitación del mismo y de su madre, con la que convivía, no pudiéndose reprochar su aplicación para su indisponible derecho de habitación e incluso de su madre, cuando no se encontraba en tan perentoria y dramática situación el hijo menor, que convivía con su madre.

Los abonos parciales realizados durante el periodo del impago, a pesar de las indicadas dificultades económicas, desacreditan el dolo o intención de desatender a su hijo menor, requisito necesario para la existencia del delito. Y el hecho de que no se cuestione el pago de la pensión desde que encontró nuevo empleo, ya en 2008, abunda en lo anterior.

El hecho de que no se solicitara una modificación de la pensión es solo una presunción o indicio de solvencia pero que, en el caso, se desvirtúa ante la prueba de las dificultades e incluso imposibilidad económica de atender la obligación económica que se le reprocha.

Sin duda la deuda existe o existía, pero las indicadas dificultades para atender la pensión impiden apreciar el dolo o intención de desatender al hijo acreedor de la pensión, necesario para que exista delito (art 5 del Código Penal ), no siéndole reprochable otra conducta que la realizada por lo que no hay culpabilidad, debiéndose por todo ello revocar la Sentencia condenatoria.

El hecho de que dispusiera durante un tiempo de un vehículo (que refiere haber perdido por impago) o un plan de pensiones durante un tiempo posterior a la época de solvencia, pero que no consta se mantuviera, no es indicio o indicios suficientes ni plurales de que tuviera una solvencia que se desvirtúa por los documentos (de desempleo y de incapacidad) ya referidos.

4.- Se imponen las costas al condenado (art 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

Estimar el recurso, y revocar la Sentencia apelada, debiendo ser absuelto Ezequias del delito objeto de acusación, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese a las partes haciéndo saber que no cabe interponer recurso ordinario contra la presente Sentencia.

Remítase testimonio de la presente al Juzgado, así como de las actuaciones originales remitidas en su caso, para cumplimiento y efectos.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Albacete, a diez de Diciembre de dos mil diez.

Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando, celebrando audiencia Pública, y presente yo, el/la Secretario, doy fe.-